臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第1454號上 訴 人即 被 告 周慶賢上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第67號，中華民國112年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第6290號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國111年7月15日19時許，向不詳藥頭購買包含如附表一編號1至6所示之毒品在內之純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命後，即非法持有之（持有期間甲○○供己施用後，剩餘如附表一編號1至6所示之數量）。
嗣經警於111年7月21日11時36分許，在雲林縣○○鎮○○路000號○○○○旅館000號房（下稱查獲地點）查獲，並扣得如附表
一、二所示毒品等物，始知上情。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪等罪嫌，經原審審理後，就被告被訴涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分判處罪刑，而就被告被訴涉犯持有第一級毒品罪嫌部分不另為公訴不受理之諭知（見原判決第4至6頁）。嗣由被告就原審判決被告有罪部分提起上訴，而檢察官並未提起上訴，是關於原判決不另為公訴不受理之諭知部分，依刑事訴訟法第348條第2項但書之規定，因未上訴而確定，不在本院審理範圍，本院審理範圍僅限於原判決認定被告有罪之部分，合先敘明。
二、證據能力之認定部分：㈠被告固辯稱：本案搜索為違法搜索，則因搜索所得之毒品等
證物，均屬違法取得而不具證據能力等語（見本院卷第106頁）。惟查：
⑴按搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有
票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為同法第130條「附帶搜索」、第131條第1項、第2項之2種不同「緊急搜索」及第131條之1之「同意搜索」共4種。上開各搜索均應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。而其中「附帶搜索」之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。所謂「立即可觸及之處所」乙語，自與同法第131條之「住宅」、「其他處所」不同；前者是在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近而可立即搜索之處所，後者則無此限制；如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。又同意搜索，必須經受搜索人「自願性」同意，亦即該同意，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則仍非適法。至於就此搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審查，以判斷所扣押之物得否為證據。
⑵本案搜索扣押之過程，業經證人即查獲本案之警員乙○○於本
院審理時具結證稱：本案的案源是因為我們有監聽，監聽後發現被告是藥腳身分，檢察官有開鑑定許可書，後來我們調取監視器發現被告在○○旅館裡面，我們先去詢問○○旅館櫃台，確定被告在裡面，接著請○○旅館業者配合以臨檢方式，由○○旅館業者拿遙控器打開房間鐵門，就進去要找被告，之後樓上門打來面向床左手邊一個像床頭櫃、吧台的地方，上面就已經有毒品，我們詢問被告也讓他簽署同意搜索，才進行搜索、查獲本案毒品等語（見本院卷第171頁），復有現場照片（見警卷第17至18頁）及本院當庭勘驗搜索錄影光碟檔案之勘驗筆錄（見本院卷第174至179頁）在卷可憑。⑶依前揭搜索過程及說明，本案已構成搜索且不符合臨檢之規定：
按警察勤務條例第11條第3款關於臨檢之要件，經司法院大法官於90年12月14日以釋字第535號解釋為合憲性解釋之補充說明後，立法院參照上開解釋意旨，於92年6月25日制定警察職權行使法，經總統公布施行，明確規範警察實施臨檢之要件，已以制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限。則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據；若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。而依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條之規定，係指警察或警察機關於特定條件下，在公共場所或合法進入之場所，得「查證人民身分」；但同法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款明定，以警察或警察機關「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」為發動門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第1編第11章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院為事先或事後之審查。其若屬非法搜索、扣押所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。以免警察逕以臨檢之名行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代須經法官保留之搜索行為，而對於基本人權有所戕害（最高法院99年度台上字第4117號、109年度台上字第1536號判決意旨參照）。又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則係強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用刑事訴訟法關於搜索之相關規定，而僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101年度台上字第763號判決意旨參照）。本案查獲地點係屬被告租用○○旅館房間，並非公共場所或公眾、多數人得輕易出入之場所，並設有上鎖門扇，是本件員警在進入該屋內時，所為已逾越警察職權行使法第6條所賦予查證身分之權力，且依當時現場之客觀情狀，並無明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，警方自無從援引同法第7條第1項第4款規定，據以檢查被告攜帶之物品，是乙○○等警員進入本案查獲地點搜查被告所攜帶物品之行為，已該當刑事訴訟法所稱之「搜索」，並屬無令狀搜索。
⑷本件「搜索」不符刑事訴訟法第130條「附帶搜索」之規定：
按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條固定有明文。惟「附帶搜索」既為「令狀原則」之例外，自應斟酌立法目的「基於執法人員安全及被逮捕人湮滅證據之急迫考量」而就得實施附帶搜索範圍，適度限縮在「受逮捕人可立即控制之範圍」以內。查被告在進入查獲地點時，已為警方查獲並控制，倘要對被告執行附帶搜索，員警得附帶搜索之範圍應僅限於被告身體、隨身攜帶之物品及被告當時所在位置可立即觸及之空間，不能及於與被告所處位置顯存相當距離之房間抽屜等處，此均逾越附帶搜索之執行範圍，自不符刑事訴訟法第130條「附帶搜索」之規定。⑸本件「搜索」未經受搜索人即被告之事前同意，不符刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定：
按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。次按同意搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。經查，本案雖有被告簽立之「自願受搜索同意書」在卷（見警卷第9 頁），惟警方係以旅館人員所提供鑰匙自行開啟房門之方式，未經被告之同意進入，而當時在場之被告未向警方表示過同意搜索之意思，且搜索之前或當時，亦未見被告有立具前揭「自願受搜索同意書」之情，有上開本院勘驗筆錄足佐，揆諸前揭說明，堪認本案搜索並不符「自願搜索」之程式，而與刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定有間。
⑹綜上所述，本案並非依法院所核發之搜索票執行搜索，而係
依刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定執行搜索。惟受搜索之對象即被告固曾於前揭「自願受搜索同意書」簽名，然並非在本案查獲地點當場所簽立，依前揭說明，自無從以被告嗣後於前揭「自願受搜索同意書」上簽名，補正搜索前或搜索當時未取得被告自願性明示同意之欠缺。是本案警方對被告執行之搜索，並不符同意搜索之要件，亦非依搜索票所執行之搜索，難認合法，因此所取得之扣案毒品及衍生證據（即卷附自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片、高雄市立凱旋醫院就扣案毒品進行成分及純質鑑定所製作之濫用藥物成品檢驗鑑定書【見警卷第9至13頁、第15至18頁；偵卷第137至139頁】）即屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，而有刑事訴訟法第158條之4規定之適用。
㈡本案警方對被告所執行之搜索程序固難認合法，惟經依刑事
訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果，應認本件依搜索程序所扣得之毒品及前揭衍生證據，均有證據能力，得作為本案證據使用：
⑴按刑事訴訟法所謂證據禁止，分為證據取得之禁止及證據使
用之禁止。前者乃國家機關取證過程之行為規範，禁止不符合要件或程序之國家取證行為。後者則係禁止法院將已取得之特定證據，作為裁判之基礎，二者內涵並非相同，亦不存在必然連動關係，亦即國家機關違法取得之證據，未必當然禁止法院使用。此觀刑事訴訟法第158條之4「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」規定，旨在調和人權保障、兼顧真實發現及維護社會安全，而採相對證據使用禁止之權衡法則自明。因此證據之取得若非依法定程序而為，則除法律另有特別規定外，關於其證據適格性，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審查國家機關是否恣意、惡意違法取證（即違背法定程序時之主觀意圖）、所違反取證規範之保護目的（即違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、違法取證對被告訴訟上防禦不利益之程度），及依法定程序發現該證據之必然性，兼顧程序正義及發現實體真實，權衡基本人權保障與社會公共利益維護，依比例原則及法益均衡原則，判斷該違法取證之證據應否賦予證據能力，而決定是否禁止使用該證據（最高法院110年度台上字第4594號判決意旨參照）。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員固不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然而違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用。例如案情重大，而違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111年度台上字第3608號判決意旨參照）。
⑵經查，本案員警所執行之搜索程序違反法定程序，已如前述
。是其等因此取得之本案毒品及前揭衍生證據是否具有證據能力，應依前揭標準，權衡判斷如下：
①違背法定程序之程度：
本件搜索程序雖非合法，然審酌乙○○等警員在執行搜索過程中已向被告告知罪名、權利事項並詢問確認被告是否同意搜索，而被告未表示反對之意，僅表示現場物品與另一名在場人即被告之表姐無關，亦配合警方搜索程序等情，有上開本院勘驗筆錄在卷可考，則本案乙○○等警員既係處於前揭狀態下而未依法定程序執行搜索，自難認其等違法搜索，所違背法定程序之程度已臻重大。
②違背法定程序時之主觀意圖：
警方在執行搜索前或當時，被告固未立具前揭「自願受搜索同意書」。惟被告於檢察官訊問時供稱：對於警方搜索過程沒有意見，是我同意搜索等語明確（見偵卷第15頁），且據前述，搜索當時被告並未表明反對之意，嗣亦立具前揭「自願受搜索同意書」，是依前揭說明，被告事後始補具前揭「自願受搜索同意書」而存有上開程序瑕疵，本件警員所執行之搜索扣押程序確非合法，惟尚難認其等確有惡意違背法定程序之主觀意圖。
③違反法定程序時之狀況：
依前揭說明，堪認被告所持有之扣案毒品，在警方進入本案查獲地點並實際搜索查扣前，確存有遭被告藏匿，甚至透過下水道沖掉，使警方難以查緝之可能性，是乙○○等警員在此之前所為前揭搜索程序固非合法，然依當時情況，實難認為其等違反法定程序之程度確屬嚴重。
④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：
本件警方係持檢察官所核發之鑑定許可書（見警卷第21頁），得知被告住宿在查獲地點後，以臨檢方式進入而執行搜索程序，其程序固非合法，已對於被告之居住安寧或隱私權造成侵害，然考量當時現場狀況、警員違背法定程序之主觀意圖及違反程度，尚難認為已對被告之居住安寧或隱私權，或對於被告之權益造成嚴重侵害。
⑤犯罪所生之危險或實害：
扣案如附表一、二所示毒品係管制物品，且數量甚鉅，一旦流入市面，對於社會治安之危害甚鉅，若非即時查獲，難以防免可能之危險或實害，潛在危險性甚高。
⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：
依前揭說明，本案警員所執行之搜索扣押程序固非合法，惟當時既係警方進入查獲地點後，即發現毒品之狀態，自難認警方在當時係故意進行嗣後之違法搜索及扣押。又扣案毒品經警方實際執行搜索查扣前，在客觀上仍處於隨時可能遭藏匿或滅失之狀況，警方為保全扣案毒品作為本案證物而接續執行搜索扣押程序，且係在被告全程在場之情況下執行，應認警方違反法定程序之程度尚非重大，且禁止使用前揭證據對於預防將來違法取得證據之效果亦非大。
⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：
本案乙○○等警員在進入查獲地點後，既已接續控制住現場，則無論其等係依法定程序，先取得被告之同意，由被告出具「自願受搜索同意書」後，持續執行搜索扣押程序；或於其不願同意搜索時，報請檢察官依刑事訴訟法第131條第2項之規定執行搜索程序，發現或查獲扣案毒品之必然性均甚高。
⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：
依前揭說明，本案警員如未能取得被告之同意而出具「自願受搜索同意書」，既得報請檢察官依刑事訴訟法第131條第2項之規定，合法執行搜索程序而查扣取得扣案毒品，作為被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之重要證物，是關於前揭證據取得之違法情形，對於被告訴訟上防禦之不利益程度自非重大。
⑶稽此，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比
例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，是認本案搜索程序所扣得之扣案毒品，及前揭自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片、高雄市立凱旋醫院就扣案毒品進行成分及純質鑑定所製作之濫用藥物成品檢驗鑑定書等衍生證據，均有證據能力，得作為本案證據。從而，被告上開所辯情節，自難認足取。
㈢再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第1
59 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用卷內證據資料（包括供述及非供述證據），除被告於本院準備、審理程序時，以上開理由爭執扣案證物均無證據能力外，並無表示有其餘不得作為證據之意見（見本院卷第105至107頁），而就前開扣案證物具有證據能力一節，業經論述如前，檢察官亦就證據能力均表示同意作為本案證據（見本院卷第105至107頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦白承認（見警卷第1至6頁；偵卷第15至18頁；原審卷第269頁、第277至278頁；本院卷第104頁、第184頁），復有嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份（見警卷第10至16頁）；現場照片4張（見警卷第17至18頁）；扣案物照片7張（見偵卷第21至25頁、第105頁、第121頁）等件附卷可稽，及如附表一編號1至6所示之毒品扣案為證，而扣案如附表一編號1至6所示之結晶6包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗結果均詳如附表一備註欄所載），亦有高雄市立凱旋醫院111年8月16日高市凱醫驗字第74430號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷足考（見偵卷第137至139頁），是認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102 年度台上字第3295號判決意旨參照）。查本件被告購入第二級毒品甲基安非他命後既曾施用消耗，則被告初始持有第二級毒品甲基安非他命之數量，自必逾上開扣案如附表一所示毒品之純質淨重共31.685 公克，而被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，相較於施用第二級毒品之行為（未經檢察官起訴，非屬本案審理範圍），依據上開說明，屬重度行為，不為施用第二級毒品犯行所吸收，是本院就被告本案犯行應予論處。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
三、末按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。是以倘供述不足為據，遭指涉者業經不起訴處分或判決無罪確定，或該人非屬供述者所持用毒品之來源，即難謂該當。經查，被告固於警詢、偵查中陳稱其毒品來源為案外人陳○成，然案外人陳○成所涉販賣第一、二級毒品等罪嫌，業經臺灣雲林地方檢察署檢察官以112年度偵字第4009號、112年度偵緝字第182號為不起訴處分確定，並未因此查獲毒品來源，有嘉義縣警察局朴子分局112年7月6日嘉朴警偵字第1120015701號函暨所附上開不起訴處分書在卷足佐（見原審卷第219至230頁），況被告於原審準備程序改稱：非向案外人陳○成購買等語（見原審卷第269頁），復於本院準備程序供稱：陳○成不是我的上游，我們是合資等語（見本院卷第107頁），是揆諸上開說明，本件被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此說明。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命6包（含包裝袋6只），均屬第二級毒品，且係被告為上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行後所剩餘，已如前述，而盛裝上開毒品之包裝袋，因其上附有毒品無從析離，當應整體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。另被告於原審亦陳稱：扣案如附表三編號12所示之物，有些用來裝糖，有些用來裝毒品等語明確（見原審卷第271頁），而審酌附表三編號12所示之物既係被告用以持有上開毒品，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，亦應一併沒收銷燬。至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
二、至其餘扣案如附表二、三所示之物品（除附表三編號12外），尚無證據足認與被告本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行有何直接關聯，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告明知國家禁止人民非法持有第二級毒品，且上開毒品具有成癮性，戒除不易，並戕害個人身心健康、危害社會治安，竟為圖自己施用方便而大量持有，亦增加對外流通、滋生其他犯罪之風險，犯罪所生危害程度非輕；惟念及被告持有期間尚短，且坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡其犯罪動機、目的、情節、持有毒品之重量，暨其自述○○畢業之教育程度、○○○○前從事○○○○工作、疫情前月收入新臺幣（下同）00,000至00,000元、離婚、有2名未成年小孩、與父母及小孩同住、需扶養父母及小孩之家庭、工作及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。另就沒收部分說明：㈠扣案如附表一編號1至6所示之毒品，經送鑑定均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有附表一備註欄所示之證據在卷可佐，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬，又扣案如附表三編號12所示之物，據被告陳稱：殘渣袋有些用來裝糖，有些用來裝毒品等語（原審卷第271頁），審酌附表三編號12所示之物既係被告用以持有上開毒品，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，亦應一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬；㈡至其餘扣案物（除附表三編號12外，如附表二、三所示），核與被告本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行無關，爰均不予宣告沒收（銷燬）。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告猶執本案違法搜索查扣之毒品等應認無證據能力，不得作為本案證據，是本案無可證明被告犯罪等詞提起上訴，指摘原審判決不當。惟經本院就被告爭執證據能力事項，說明認定詳如前述，復按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程慧晶提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表一：扣案毒品編號 名稱 數量 備註 1 甲基安非他命 （含包裝袋1只） 1包 ①高雄市立凱旋醫院111年8月2日高市凱醫驗字第74430號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第137至139頁） ②檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 ③純質淨重：檢驗前淨重32.743公克、檢驗後淨重32.72公克；純度約83.99％，檢驗前純質淨重約27.501公克。 2 甲基安非他命 （含包裝袋1只） 1包 ①高雄市立凱旋醫院111年8月2日高市凱醫驗字第74430號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第137至139頁） ②檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 ③純質淨重：檢驗前淨重3.431公克、檢驗後淨重3.411公克；純度約46.60％，檢驗前純質淨重約1.599公克。 3 甲基安非他命 （含包裝袋1只） 1包 ①高雄市立凱旋醫院111年8月2日高市凱醫驗字第74430號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第137至139頁） ②檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 ③純質淨重：檢驗前淨重0.793公克、檢驗後淨重0.773公克；純度約76.08％，檢驗前純質淨重約0.603公克。 4 甲基安非他命 （含包裝袋1只） 1包 ①高雄市立凱旋醫院111年8月2日高市凱醫驗字第74430號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第137至139頁） ②檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 ③純質淨重：檢驗前淨重1.440公克、檢驗後淨重1.420公克；純度約69.11％，檢驗前純質淨重約0.995公克。 5 甲基安非他命 （含包裝袋1只） 1包 ①高雄市立凱旋醫院111年8月2日高市凱醫驗字第74430號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第137至139頁） ②檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 ③純質淨重：檢驗前淨重0.990公克、檢驗後淨重0.970公克；純度約82.79％，檢驗前純質淨重約0.820公克。 6 甲基安非他命 （含包裝袋1只） 1包 ①高雄市立凱旋醫院111年8月2日高市凱醫驗字第74430號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第137至139頁） ②檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 ③純質淨重：檢驗前淨重0.193公克、檢驗後淨重0.173公克；純度約86.65％，檢驗前純質淨重約0.167公克。 編號1至6之甲基安非他命總純質淨重為31.685公克。附表二：其他扣案毒品編號 名稱 數量 備註 １ 海洛因 1包 ①法務部調查局111年11月25日調科壹字第11123023770號濫用藥物實驗室鑑定書1份（偵卷第145至146頁） ②附表編號１、２、４、６、７之送驗粉末檢品5包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重4.76公克（驗餘淨重4.73公克，空包裝總重2.22公克），純度26.95％，純質淨重1.28公克。 ③附表編號３、５、８之送驗粉塊狀檢品3包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重9.37公克（驗餘淨重9.35公克，空包裝總重2.07公克），純度39.37％，純質淨重3.69公克。 ④編號1至8之海洛因純質總淨重4.97公克。 ２ 海洛因 1包 ３ 海洛因 1包 ４ 海洛因 1包 ５ 海洛因 1包 ６ 海洛因 1包 ７ 海洛因 1包 ８ 海洛因 1包附表三：其他扣案物編號 名稱 數量 （新臺幣） 備註 １ 電子磅秤 1台 ①嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（警卷第10至16頁） ②原審法院112年度保管檢字第72號5-2扣押物品清單編號001（原審卷第63頁） ２ 玻璃球吸食器 1組 ①嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（警卷第10至16頁） ②原審法院112年度保管檢字第72號5-2扣押物品清單編號002（原審卷第63頁） ３ 玻璃球 1顆 ①嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（警卷第10至16頁） ②原審法院112年度保管檢字第72號5-2扣押物品清單編號003（原審卷第63頁） ４ 注射針筒 9支 ①嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（警卷第10至16頁） ②原審法院112年度保管檢字第72號5-2扣押物品清單編號004（原審卷第63頁） ５ 分裝袋 1包 ①嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（警卷第10至16頁） ②原審法院112年度保管檢字第72號5-2扣押物品清單編號005（原審卷第63頁） ６ 現金 7,500元 ①嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（警卷第10至16頁） ②原審法院112年度保管檢字第72號5-3扣押物品清單編號001（原審卷第65頁） ７ 美工刀 1支 ①原審法院112年度保管檢字第72號5-1扣押物品清單編號001（原審卷第61頁） ８ 折疊刀 1支 ①原審法院112年度保管檢字第72號5-1扣押物品清單編號002（原審卷第61頁） ９ 毒品吸食器接頭 5個 ①原審法院112年度保管檢字第72號5-1扣押物品清單編號003（原審卷第61頁） 吸管 6支 ①原審法院112年度保管檢字第72號5-1扣押物品清單編號004（原審卷第61頁） 注射針筒 1支 ①原審法院112年度保管檢字第72號5-1扣押物品清單編號005（原審卷第61頁） 毒品殘渣袋 6只 ①原審法院112年度保管檢字第72號5-1扣押物品清單編號006（原審卷第61頁）