臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第188號上 訴 人即 被 告 吳盈盈指定辯護人 顏子涵律師（義務律師）上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴更一字第2號中華民國111年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第15562號、108年度偵字第19731號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於所處之刑及沒收部分，均撤銷。
吳盈盈所犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟玖佰元沒收。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國111年12月16日以111年度訴更一字第2號判決判處被告犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑7年2月，褫奪公權3年。未扣案犯罪所得新臺幣（下同）1萬2,900元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告不服而以原審量刑過重及沒收不當為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑及沒收部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名，均表明未在上訴範圍（本院卷第104-105、146頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含刑法第59條）及沒收部分。揆諸前開條文之規定，本案量刑、沒收部分與原判決犯罪事實、罪名之認定，可以分離審查，因此，本院爰僅就原判決量刑（含刑法第59條）及沒收部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名等，則不在本院審理範圍，先予說明。
三、因被告表明僅就原判決關於量刑及沒收部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）部分之認定，均如第一審判決所記載（如附件）。
四、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠被告已坦承犯行並繳回犯罪所得，足見被告已生悔悟且犯後態度良好，請求從輕量刑，以勵自新。㈡被告並無犯罪前科紀錄，係因家庭經濟壓力龐大，一時失慮始觸刑章。本案所涉款項及利益金額計11萬2,900元，尚非甚鉅，且就原判決事實欄一㈠部分，係方雲鵬主動行求並交付，而非被告索求，又被告於受調查前，即將款項及部分相機價金返還方雲鵬，並於本院時繳回剩餘之犯罪所得1萬2,900元，足認被告之行為對於法秩序之危害及應受非難之程度，尚與典型貪污治罪條例之罪行有別，顯有情輕法重之情，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。
五、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查，被告所收受之賄賂僅11萬2,900元（現金3萬元、相機及鏡頭價金計8萬2,900元），較之動輒數百萬元之賄款，其犯罪行為所造成危害社會之程度大相逕庭。復被告於本院時坦承犯行，除早已將3萬元、相機及鏡頭價金7萬元，交還方雲鵬外，並於本院時繳回剩餘之犯罪所得1萬2,900元，有本院收據1紙（本院卷第123頁）可按。又被告前未有任何犯罪前案紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，雖因一時貪念而為本件犯行，然尚能於犯後坦認犯行，並返還或繳回犯罪所得，深知省悟。本院審酌以上各情，認倘就被告上開不違背職務收受賄賂犯行，論處法定最低刑有期徒刑7年，仍不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是就被告之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
六、撤銷改判之理由：㈠原審認被告所犯不違背職務收受賄賂罪事證明確，因予科刑
，固非無見。惟按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告於原審時雖未坦承犯行，然其事後已於本院時就本案犯罪事實坦承不諱，表示認罪，並將剩餘犯罪所得繳回國庫，頗具悔意，且本件應有刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述，足認本件原審量刑時之裁量事項已有所變動。原審「未及審酌」上情，致量刑失之過重，容有未洽。另被告於本院時繳回剩餘之犯罪所得1萬2,900元並扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，原審同「未及審酌」而仍對被告予以諭知沒收或追徵，亦有未當。被告上訴意旨坦承認罪，而以原審未及審酌上情致量刑過重、沒收有誤為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於所處之刑及沒收部分予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告身為工程採購人員，竟不知廉潔自持，恪守本份
，維護公務執行之純正，對於其職務上之行為收受施工廠商賄賂，有害公務員之廉潔形象，應予非難。兼衡被告並無犯罪前案紀錄，素行尚佳（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），收取之賄賂為11萬2,900元，雖於偵查、原審時否認犯行，惟終能於本院時坦承認罪，並返還或繳回犯罪所得，已具悔意，並其犯罪之動機、目的、手段。暨被告自陳大學畢業之智識程度，現從事調理包代工，月入約2萬多元，已婚，育有1名未成年子女，與配偶、小孩同住等一切情狀，量處被告有期徒刑4年，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權2年，以資懲儆。
㈢被告就本件雖有收受賄賂之犯罪所得11萬2,900元，然其中現
金3萬元以及相機及鏡頭價金7萬元部分，已交還方雲鵬，業經被告及證人方雲鵬陳明在卷（原審卷第387頁），且於本院時繳回剩餘之犯罪所得1萬2,900元，有本院收據1紙（本院卷第123頁）可考。故上開1萬2,900元犯罪所得，業經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收。至於被告已無保有犯罪所得，倘於本判決再諭知對其沒收犯罪所得或追徵其價額，恐有受重複執行沒收或追徵之雙重追索危險，對被告顯然過苛，爰依刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首中 華 民 國 112 年 4 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。