臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第1133號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡素琪選任辯護人 陳廷瑋律師
唐子堯律師上 訴 人即 被 告 陳昞傑選任辯護人 鄭植元律師
王又真律師上列上訴人因被告重傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第64號中華民國112年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第18117號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳昞傑與蔡素琪均為成年人，2人具有夫妻關係，均為領有保母證照之家庭保母。陳昞傑及蔡素琪均受陳○睿及孫○菁(真實姓名年籍均詳卷，下稱陳○睿夫妻)之託，承諾2人會共同照顧陳○睿夫妻之子陳○愷(民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷)，並由蔡素琪於110年7月26日前某日，在臺南市○區○○○○○街00號之住處(下稱本案住處)內，與孫○菁簽訂「在宅托育服務契約」，約定自110年7月26日起，以每月新臺幣(下同)2萬6,000元之報酬，照顧陳○愷，時間為每週一上午至當週五晚間6時之全日托照護，照護地點在本案住處；陳昞傑與蔡素琪於依約受託照顧陳○愷期間，對於陳○愷的身體均負有維護其健康、安全之注意義務。陳昞傑與蔡素琪遂於110年7月26日(週一)上午起，開始照護當時甫滿2月、未能獨立生活之嬰兒陳○愷，且因陳○睿夫妻工作之故，除110年8月16日(週一)上午帶陳○愷至醫院進行例行性檢查完畢後依約送至本案住處外，其等於每週五晚間6時許接回陳○愷後，均提早於週日晚間8時許將無異狀之陳○愷送至本案住處，並支付過夜費用每次800元。
二、陳昞傑明知陳○愷係未滿12歲之兒童，僅因自109年7月以來獨力照顧其與蔡素琪收托之全部嬰幼兒數名，復於長達1年來獨力負擔大部分之家務，已累積沉重之身心壓力，加上自我情緒控制不佳，竟分別為下列行為：
㈠於110年7月28日起至110年8月16日之受託照顧陳○愷之期間，
陳昞傑主觀上雖無致陳○愷受重傷害之故意且未能預見造成陳○愷重傷害之結果，然其為智慮正常之成年人，且自身有1名小孩，具備照顧嬰幼兒之經驗，客觀上可預見當時僅甫滿2個月大的陳○愷為新生兒，其身體發育尚未完全，身體器官、腦部構造均極為脆弱易損，若遭外力劇烈搖晃、或外力碰撞、拉扯，極可能影響腦部神經功能造成發展遲緩及身體受有重大不治或難治等重傷害之結果，竟接續基於傷害他人身體及凌虐、妨害未成年之陳○愷自然發育之單一犯意，在本案住處2樓嬰兒房內，多次以雙手用力抓握陳○愷雙側小腿向外扭轉、用力凹折陳○愷腳底板、用力揉捏陳○愷雙腳腳趾關節、用力握緊陳○愷之左大腿並以大拇指揉捏，復於陳○愷平躺時，多次以抓握陳○愷雙腳之方式用力拖動陳○愷，且在準備移置陳○愷至嬰兒床或地面時，多次將陳○愷拋落床上或地面上。
㈡復於110年8月17日上午，在本案住處1樓托育地，讓陳○愷坐
在幫寶椅內，以雙手用力將陳○愷的雙腳向外撐開，再用力將陳○愷的雙手向外側(即身體後方)撐開反折直到陳○愷的左手發出斷裂聲，又於同日下午，無視陳○愷出現異常疲倦且偶有手腳僵直之異狀，仍在準備移置陳○愷時，數次用力將陳○愷拋進幫寶椅內，並用力搖晃幫寶椅兩側扶手。
㈢於110年7月26日起至110年8月17日之受託照顧陳○愷之期間，
在本案住處內，以不明方式使陳○愷頭部遭受劇烈之前後搖晃。
㈣陳昞傑以上開方式對陳○愷施以凌虐，妨害陳○愷之自然發育，並致陳○愷受有重傷害之傷勢(詳細傷勢詳下述)。
三、蔡素琪依「在宅托育服務契約」對陳○愷負有保護及照顧之義務，而具照顧陳○愷之保證人地位，且陳○愷為無自救能力之人，本應保護陳○愷不受傷害，而蔡素琪與陳昞傑、陳○愷於托育之週間均同在本案住處內，均對陳○愷為照顧行為，詎蔡素琪知悉陳昞傑有上開持續傷害、凌虐陳○愷之行為，且有積極作為之可能性，猶僅消極口頭提醒或全未制止陳昞傑，容任陳昞傑為前開作為，妨害陳○愷之自然發育，並致陳○愷受有重傷害(詳細傷勢詳下述)。
四、嗣110年8月19日上午11時許，陳○愷在本案住處出現抽搐、意識喪失等症狀，陳昞傑與蔡素琪見狀遂將陳○愷送至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急救，經成大醫院對陳○愷實施檢查後，發現陳○愷受有嬰兒痙攣、硬腦膜下出血、視網膜出血、蜘蛛膜下腔出血、左肱骨幹骨折、雙側遠端股骨幹骺骨骨折、左近端脛骨幹骺骨折、右遠端肱骨幹骺骨折，及左股骨、脛骨、腓骨骨膜增生之傷害，經成大醫院兒科部治療後，陳○愷仍存有頑固型癲癇與發展遲緩之神經學後遺症，發展能力大約為正常兒童的70%，癲癇有點頭式癲癇之全身性表現，最高需使用3種抗癲癇藥才能控制，控制不佳的癲癇會使孩童發展遲緩甚至退化，動作發展較同齡標準遲緩1個月，認知發展較同齡標準遲緩2個月；且經神經發展鑑定結果，呈現輕度智能、動作、語言發展障礙合併疑似中度自閉類障礙症，就腦部神經構造而言，已有重大難治之重傷害結果。
五、案經陳○睿夫妻訴由臺南市政府警察局第一分局報告偵辦及臺南市政府訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3款或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。查被害人陳○愷為000年0月生，係未滿12歲之兒童，依上開規定即不得揭露其身分之資訊。又本案判決書屬需對外公示之文書，為免被害人陳○愷之身分資訊曝光，故本案被害人之相關年籍及住居所，及相關證人等人足以識別身分資訊之相關資料，依上開規定不予完整記載，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳昞傑、蔡素琪及其等之辯護人於本院準備程序、審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第123-128、244-245頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告陳昞傑部分：㈠訊據被告陳昞傑固坦承有以事實欄二㈠至㈢所載之方式傷害被
害人陳○愷，惟辯稱：伊沒有對被害人陳○愷為重傷害之故意，且被害人陳○愷之傷勢尚未達到重傷害之程度云云；而被告陳昞傑之辯護人亦為其辯護：依成大醫院111年12月27日成附醫兒字第1110025825號函暨附件陳○愷病患摘錄表內容記載，被害人陳○愷目前尚無復發之情形，在入小學前可塑性都很高，透過及早治療及教育均可改善孩童之發展能力，是以上開資料之記載，應可認定目前被害人陳○愷所受之傷勢尚未達到刑法重傷害之程度云云。
㈡惟查：
⒈被告陳昞傑坦承有以事實欄二㈠至㈢所載之方式傷害被害人陳○
愷乙節，並據證人即告訴人陳○睿、孫○菁於警詢、偵訊時（見警卷第17-21、29-31頁；偵三卷第47-55頁）、鑑定人劉景勳醫師於偵訊時（見偵四卷第203-211頁）證述綦詳，復有成大醫院中文診斷證明書（見警卷第65頁；偵三卷第123、125頁）、在宅托育服務契約書（見警卷第63-80頁）、Line對話群組「讚讚小天地」對話擷圖（見警卷第89-95頁；偵三卷第163-231頁）、家庭會議紀錄單（見偵三卷第63頁）、衛福部南區兒少保護區域醫療整合中心受理疑似兒少保護事件綜合評估報告書（見偵三卷第129-143頁）、成大醫院疑似重大兒少保護個案討論會議紀錄暨簽到單（見偵三卷第145-151頁）、證人孫○菁提供之被害人陳○愷110年8月4日左小腿傷勢照片（見偵二卷第35-36頁；偵三卷第233頁）、Line群組「讚讚小天地」對話純文字檔（見偵三卷第487-503頁）、成大醫院111年1月7日成附醫社字第1110000477號函暨檢附之陳○愷之病情說明（見偵四卷第269-270頁）、法務部廉政署111年1月13日廉肅魁110廉測40字第1116600045號陳昞傑鑑定報告書（見原審卷一第89-123頁）、成大醫院111年4月20日成附醫社字第1110008173號函（見原審卷一第389-395頁）、成大醫院111年11月25日成附醫醫事字第1110024000號函暨檢附之被害人陳○愷病歷資料（見原審卷二第85-94頁）、成大醫院111年12月27日成附醫兒字第1110025825號函暨檢附之陳○愷病患摘錄表（見原審卷二第101-103頁）、被害人陳○愷之成大醫院病歷卷（見外放病歷全卷）在卷可憑。
⒉被害人陳○愷所受傷勢已達重傷害程度：
⑴按稱重傷者，謂下列傷害：毀敗或嚴重減損一目或二目之視
能。毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。毀敗或嚴重減損生殖之機能。其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項訂有明文。次按刑法第10條第4項各款關於「重傷」之意涵，係指毀敗或嚴重減損視能、聽能、語能、味能、嗅能、生殖、一肢以上之機能，或其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害而言。申言之，重傷乃指身體或健康受到重大傷害，致其視覺、聽覺、發聲或言語、味覺、嗅覺、生殖等器官或肢體或其他重要機能，完全且永遠喪失，或雖未完全而永遠喪失，但因器官、肢體或其他重要機能嚴重受傷，致其機能嚴重減損，因而不治或難以治療。故被害人是否達於重傷之程度，應由事實審斟酌被害人之受傷程度、個人特殊狀況、對其日常生活之影響等一切證據資料，予以綜合判斷。⑵經原審詢問成大醫院有關被害人陳○愷復原之狀況及將來有無
恢復之可能，成大醫院函覆稱：「㈠兒科部：其孩童目前有的神經學後遺症為頑固型癲癇與發展遲緩，接受藥物及復健治療中。發展能力大約為正常孩童的70%，後續仍須評估追蹤，因為癲癇可能會影響惡化未來發展。……㈣復健部：針對發展遲緩部分，病患陳○愷於111年1月(8個月大的年齡），其動作發展已達7個月的里程，可以坐，但還不能爬，較同齡標準遲緩1個月，其認知發展達6個月里程，較同齡標準遲緩2個月。」、「其《指被害人》癲癇有點頭式癲癇的全身性表現，最高須使用三種抗癲癇藥物才能控制，目前癲癇控制穩定中，但仍須長期追蹤，觀察是否有復發的情況。控制不佳的癲癇會使孩童發展遲緩，甚至退化，因此須要定期追蹤控制。」等情，有該院111年4月20日成附醫社字第1110008173號函（見原審卷一第389-390頁）、111年12月27日成附醫兒字第1110025825號函文暨檢附之病患診療摘錄表（見原審卷二第102-103頁）附卷可參。嗣經本院再次函詢成大醫院關於被害人陳○愷之病情，據成大醫院函覆稱：「㈠病童目前2歲多，去年腦部核磁共振顯示左腦腦質軟化，右側硬腦膜下引流管。㈡神經功能評估顯示右側下肢腦性麻痺，動作障礙，語言遲緩，認知障礙，再加上有『廣泛性發展障礙』（=自閉症）。㈢總結整體神經障礙達中度障礙等級。」、「㈠目前神經發展鑑定的結論是輕度智能、動作、語言發展障礙合併疑似中度自閉症類群障礙症。㈡就腦部神經構造而言，已有重大難治之神經傷害，但由於病患是兒童，神經功能還有療育恢復的小空間，尚待之後追蹤。」等情，有該院112年10月24日成附醫社字第1120022929號函（見本院卷第153頁）、112年11月22日成附醫社字第1120025297號函（見本院卷第169-170頁）存卷可據。
⑶衡諸被害人陳○愷是足月生，出生後迄託交被告照顧前而由告
訴人孫○菁娘家等親自照顧之期間，被害人之發展及成長均為正常，亦無腦部受創等傷害病史乙節，業經證人孫○菁於偵查中證述在案（見偵三卷第48-51頁），是被害人陳○愷並非早產兒，亦無家族遺傳之疾病，本身復無先天性癲癎或腦部受創等受傷病史，卻因由被告2人收托之後，遭被告陳昞傑以如事實欄二㈠至㈢所載之方式傷害，致受有前揭腦傷而有非投以藥物否則無法穩定控制、倘若無長期追蹤併服用三種以上之藥物，則恐有復發狀況之點頭式癲癇，亦會影響未來發展甚至退化狀況；目前神經發展鑑定的結論是輕度智能、動作、語言發展障礙合併疑似中度自閉症類群障礙症，就腦部神經構造而言，已有重大難治之神經傷害等情。復經告訴人陳○睿於原審審理時陳稱：被害人陳○愷快兩歲了，到現在站都站不穩，我還要去扶他，只能站立三秒，就會倒下來，走路一定要大人攙扶，也還沒有辦法叫爸爸媽媽，沒辦法發疊音，完全沒有辦法表達基本生活需求，餓了就哭，無法表達，跟剛出生的嬰兒是一樣的，我們送去的時候小孩才剛要滿3個月，還不會翻身，而且癲癇是一輩子都好不了，他是點頭式的癲癇，這是不會好的，現在要吃三種藥物，早晚都要吃，份量相當於大人的份量，快要兩年了，醫生也都沒有減量的評估等語（見原審卷二第170頁）。
⑷是以，綜合上開事證，堪認被害人陳○愷所受之傷害，縱經日
後相當之治療及復健，恐仍無法回復原狀，足認被害人陳○愷腦部所受傷害，已達於對身體健康有「重大」「難治」傷害之程度，核屬刑法第10條第4項第6款之重傷害乙節，堪以認定。則被告陳昞傑及辯護人辯稱被害人陳○愷所受傷害未達重傷害程度云云，自不足採信。
⒊被告陳昞傑之主觀犯意應係普通傷害故意：
⑴公訴意旨及檢察官上訴意旨雖主張被告陳昞傑主觀上係基於重傷害之犯意，而應成立刑法第278條第1項之重傷害罪嫌。
然按重傷害罪與傷害罪之區別，乃依行為人之主觀犯意而定，前者係以毀敗他人身體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件；後者則是祇有使人受普通傷害之認識與意欲。有關重傷害犯意之有無，雖係存在於內心之主觀構成要件，然得由案發時之相關客觀情狀推認，舉凡案發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀，均足執為判斷資料（最高法院111年度台上字第752號判決意旨參照）。
⑵被告陳昞傑為領有合格證照之保母，然因自身壓力無法抒發
，導致患有混和困擾情緒及干擾行為的○○○○症、特定場所畏懼症的○○症，造成被告陳昞傑無法妥善控制自身情緒，故對被害人陳○愷為上開犯行，此據被告陳昞傑自承在卷，復有奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）111年4月1日(111）奇醫字第1501號函文及檢附之被告陳昞傑門診病歷在卷可證（見原審卷一第255-271頁）。
⑶鑑定人劉景勳醫師於偵訊時證稱：「(110年8月19日陳○愷送
至成大醫院急診時，傷勢如何？）110年8月19日陳○愷到成大醫院時是因受重傷而住院，因為抽搐進來住院，再經檢查發現他有顱內出血、四肢多處骨折現象，其餘如110年9月14日診斷證明書所載。陳○愷當時影像學的檢查是顯示他有新舊雜陳腦出血。」、「(可否辨別上開傷勢是送醫前多久造成？) 陳○愷手、腳部關節的傷，都是左右都有，看起來是不同時間造成的，有些骨折比較尖銳，比較接近急診的時間，有些看起來比較圓滑的，可能是造成的時間比較久一點，因為是小孩的關係，確切的發生時間很難判斷。頭部部分，從影像學上很難判斷腦出血發生時間，如果有開刀並拿出血塊的話，才有可能判斷，但本件陳○愷腦部沒有開刀《裝引流管並不會清除血塊》，從腦部斷層掃描及核磁共振影像只能看出陳○愷送醫時，腦部有比較白、比較黑的區塊，比較白的是新的出血，所以血球比較多，血清比較少，比較黑的區塊是出血過一陣子之後，血清與血球會分離，就會顏色比較暗。(上開傷勢可能是以何種方式造成？)嬰兒搖晃症，本件可能是抓住手、腳或身體做前後搖晃，所以陳○愷腦出血是沿著腦中線及腦迴的縫隙，表示是前後搖晃。因為陳○愷手腳的受傷時間不同，所以判斷他應該受到多次傷害，也就是被抓著手腳搖晃造成手腳關節受傷，並可能搖晃腦部造成腦出血，不一定每次搖晃都造成出血，但可能某幾次是有的。從陳○愷的軟組織的傷害及出血狀況，無法判斷腦出血是否因為頭部被摔所造成，也就是無法看出頭部是否有與其他物品接觸。不需要很長時間的搖晃才能造成陳○愷的腦出血，只要那一次的力量足夠即可。(陳○愷手腳骨折部分，是何種方式造成？有無可能是被人拖拉腳部所造成？)無法判斷是否是因拖拉腳部所造成，陳○愷的傷勢應該不是肢體被拉長所造成的。因為陳○愷的左手骨折是斜線，應該是向外後的旋轉力量造成，而且這個傷勢很新，至於右手及雙腳的傷勢多半在骨骺邊緣，這表示是因為整個在磨擦的狀態，有可能是在揉捏旋轉他的關節時所造成。以同一個部位的傷勢來看，無法分辨是一次或是多次行為造成，可能是一次行為造成骨骺處有好幾個傷，也可能是多次行為造成。(被告陳昞傑稱，他在110年8月17日有將陳○愷的左右手往外後壓並且有聽到『啪』的一聲，是否因此造成陳○愷左右手的傷勢？)右手的傷勢比較舊的，但左手的傷有可能是因為被往外後壓而造成，但嬰兒的骨頭比較軟，是否在骨折時可以聽到『啪』的一聲存疑。(《提示陳○愷110年7月30日大、小腿瘀青照片》何種方式及力道可以造成此種傷勢？)瘀青是只要力量造成血管拉扯就有，依提示的照片那不是揉造成的，因為小腿有條紋狀，且條紋與條紋間有中空，可能是比較久的棍棒傷，大腿部份有可能是咬痕，但因為照相的角度及缺乏明確的比例尺，無法明確判斷。如是揉的話，應該會有比較大面積的瘀痕，這應該是擦傷，不是瘀傷。」、「(依陳○愷傷勢是否可以判斷下手輕重？) 無法判斷。因為陳○愷的傷有新舊，但很難定義力道輕重。」等語（見偵四卷第203-211頁），固可認被告陳昞傑對被害人陳○愷有多次的傷害行為，然參諸被告陳昞傑對被害人陳○愷所為之傷害，是以徒手為之，而當被告陳昞傑發現被害人陳○愷呼吸微弱時，隨即幫被害人陳○愷施作CPR（見原審卷一第42頁），復於被告蔡素琪發覺被害人陳○愷出現抽搐、意識喪失等症狀時，渠等即將被害人陳○愷送醫急救，可見被告陳昞傑並非對被害人陳○愷完全撒手不管。再者，證人即告訴人陳○睿、孫○菁於警詢時均陳稱其等係透過臉書社團「臺南區的家長及保母媒合平台」將被害人陳○愷托育予被告陳昞傑、蔡素琪，彼此間素無夙怨，平日互動亦無異狀等語（見警卷第18、28頁），則被告陳昞傑於本案縱因有一時失控而以對於未滿3個月大之被害人陳○愷施以事實欄二㈠至㈢所載之傷害行為，而造成被害人陳○愷重傷害之結果，尚難認被告陳昞傑有欲致被害人陳○愷受重傷之犯意，況遍觀全卷亦查無其他積極證據證明被告陳昞傑於行為初始即具使被害人陳○愷受重傷害之直接或間接故意存在，堪認被告陳昞傑應無重傷害被害人陳○愷之犯意，惟被告陳昞傑對被害人陳○愷為劇烈搖晃頭部或拉扯其肢體等行為，主觀上應知悉被害人陳○愷會因此而受傷，且有意使被害人陳○愷受傷之結果發生，故被告陳昞傑對被害人陳○愷為事實欄二㈠至㈢所載行為時，主觀上應係基於普通傷害之故意為之。是以公訴意旨及上訴意旨認被告陳昞傑有重傷害之故意，難認有據，尚無從憑採。
⒋被告陳昞傑所為屬傷害致重傷之加重結果犯：
⑴按刑法第277條第2項傷害致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死
亡或重傷結果之「加重結果犯」，刑法第17條之加重結果犯，係結合故意之基本犯罪與過失之加重結果犯罪之特別加重規定，乃指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。此與同法第13條所定行為人主觀上預見其結果之發生，且其結果之發生，並不違背其本意之間接故意，即應就其結果之發生，負其故意犯罪責任之情形有別(最高法院112年度台上字第2204號判決意旨參照)。依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院107年度台上字第2621號判決意旨參照）。
⑵被告陳昞傑為受有托育人員專業訓練及領有居家式托育服務
登記證書者，此有被告陳昞傑之居家式托育服務登記證書、兒童及少年福利機構專業人員訓練結業證書附卷可證（見警卷第77-80頁）。而被害人陳○愷係甫滿2個月大之嬰兒，身體發育尚未臻成熟，身體器官、腦部構造仍極為脆弱，若外力劇烈搖晃、或外力碰撞、拉扯，極有可能影響腦部神經功能造成發展遲緩，或身體受有重大難治之重傷害程度，此為一般人客觀上所得預見。而本件既查無其他積極證據足認被告陳昞傑主觀上具有重傷害之故意，惟此重傷害之結果，既為社會上一般具智識能力之人客觀上均得以預見之事，被告陳昞傑又為專業保母、智識成熟之成年人，難認有何不可預見之情。是其客觀上既然得以預見重傷害結果，而主觀上疏未預見重傷害結果會發生，而基於普通傷害之犯意為之，終造成被害人陳○愷受有上述重傷害之結果。再被害人陳○愷受有如事實欄二㈠至㈢所載之傷害，經成大醫院兒科部治療後，被害人陳○愷仍存有頑固型癲癇與發展遲緩之神經學後遺症，發展能力大約為正常兒童的70%，癲癇有點頭式癲癇之全身性表現，最高需使用3種抗癲癇藥才能控制，控制不佳的癲癇會使孩童發展遲緩甚至退化，動作發展較同齡標準遲緩1個月，認知發展較同齡標準遲緩2個月；且經神經發展鑑定結果，呈現輕度智能、動作、語言發展障礙合併疑似中度自閉類障礙症，就腦部神經構造而言，已達重大難治之重傷害程度，與被告陳昞傑對被害人陳○愷之普通傷害行為間具有相當因果關係甚明，是被告陳昞傑對於被害人陳○愷之重傷害結果自應負其責任，而屬傷害致人重傷之加重結果犯。
⒌按108年5月29日修正公布之刑法增訂第10條第7項、第286條
第3項，並修正第286條第1項等規定，其中增訂第10條第7項「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」，其立法理由略以「一、刑法第126條第1項、第222條第1項第5款及第286條均有以凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內。二、參酌德國刑法有關凌虐之相類立法例第225條凌虐受照顧之人罪、第343條強脅取供罪、第177條之加重強制性交，有關凌虐之文字包括有：quälen即長期持續或重複地施加身體上或精神上苦痛，以及Misshandeln即不計時間長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。三、是以，倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為」，是祇要以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極不作為之方法，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌虐行為，尚不以長期性、持續性或多次性為必要。該項關於凌虐之定義性規定，適用於刑法分則所有與凌虐構成要件有關之規定。至同法第286條第1項修正理由雖謂：「實務上認為凌虐行為具有持續性，與偶然之毆打成傷情形有異」，旨在說明增訂第10條第7項前之實務見解，自不得據此認為該條所稱之凌虐構成要件，以具有持續性為必要（最高法院109年度台上字第4353號判決意旨參照）。本案被告陳昞傑明知所照顧的被害人陳○愷年僅2個多月大，腦部發育未完全，如以前揭方式傷害被害人陳○愷，會產生妨害被害人陳○愷成長發育之危險，竟仍以前揭粗暴之手段為之，造成其受有前揭重傷害，足以妨害被害人陳○愷身心之健全、發育（具體危險），參諸上開修法後關於「凌虐」定義之說明，不論行為時間長短或持續與否，只要對他人施以身體或精神上的虐待，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌虐行為，被告陳昞傑以折手、腳、劇烈搖晃被害人陳○愷頭部、將被害人陳○愷拋至椅子上等方式，其出手顯然具有相當之力道，已讓被害人陳○愷承受身體上虐待之非人道待遇，堪認為凌虐行為，足以妨害被害人陳○愷身心之健全、發育，被告陳昞傑具有凌虐妨害幼童發育之故意無訛。
㈢綜上所述，被告陳昞傑上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告蔡素琪部分：㈠訊據被告蔡素琪固坦承其於110年7月26日前某日，在本案住
處內，與孫○菁簽訂「在宅托育服務契約」，約定自110年7月26日起，以每月2萬6000元之報酬，照顧陳○愷，時間為每週一上午至當週五晚間6時之全日托照護，照護地點在本案住處等情，惟矢口否認有何成年人故意對兒童犯傷害致重傷等犯行，辯稱：伊負責招收托育對象，之後就由被告陳昞傑負責照顧4個小孩，這是伊與陳昞傑說好的，伊平常都在三樓追劇、睡覺，偶爾會下樓吃飯或煮飯，不知道被告陳昞傑對被害人陳○愷有做出上開傷害的行為，伊有跟被告陳昞傑說如果需要幫忙可以跟伊說，但是他都會回說他已經忙完，伊都沒有聽到陳○愷異樣的哭聲，偵查時會坦承犯罪，是因為伊認為托育契約是伊簽的，所以伊應該要負責云云；而其辯護人為被告蔡素琪辯護稱：①被告蔡素琪與陳昞傑主觀上未有共同基於傷害致重傷及妨害幼童身心健全發育之犯意聯絡，亦無知悉被告陳昞傑有為本案傷害、凌虐陳○愷之行為而容任陳昞傑為之，故欠缺能防止陳○愷重傷結果之作為能力，亦不該當不純正不作為犯之故意，而不成立重傷害或傷害罪之故意的不純正不作為犯。②依成大醫院函覆意見，陳○愷所受之傷勢應尚未達到刑法重傷害之要件云云。
㈡惟查：
⒈被告蔡素琪於警詢及110年9月17日第一次偵查中陳述：從作
保母開始算起，我總共照顧過4、5個小孩，約莫從滿月到2歲半，陳昞傑部分總共照顧過3個小孩，差不多4、5個月大的，收托被害人陳○愷時還有收托一個剛滿1歲的男孩，陳昞傑就是照顧一男一女，分別是10個月大、2歲大，都是日間，我們一個大人顧2個小孩，自己顧自己的，誰簽約誰就照顧那個小孩，我在工作時睡二樓嬰兒房陪嬰兒（即被害人陳○愷）睡，我先生陳昞傑跟我女兒睡四樓，白天我們都在一樓活動區，被害人陳○愷如果醒著我就把他抱來一樓，我去哪裡就把被害人陳○愷帶去哪裡，他醒著就帶著他，他睡著時把他放在二樓嬰兒房，我們有裝視訊，我們在一樓可以看到被害人陳○愷的情況，我大概20分鐘會上去巡一下，偶爾，我要上廁所就會請陳昞傑幫忙餵被害人陳○愷，平常是我幫被害人陳○愷洗澡，有時陳昞傑會幫被害人陳○愷換尿布；幾乎每天凌晨快3點時，被害人陳○愷都會哭一下，我就安撫他，他醒著我在旁邊陪他，過半小時他就會睡，被害人陳○愷生活飲食都正常，在我們這邊有進步喝到140CC。托育當週星期五下午，被害人陳○愷的父母帶他回去之後經過3、4個小時，他們傳被害人陳○愷腳的照片，是同一隻腿的照片，小腿是一圈一圈、大腿內側是小小的黑青，我當下的回應是「怎麼會這樣？當天穿小短襪、小短褲回去的時候不是都正常？」等語，且在檢察官質問：「被害人陳○愷為何會有左手骨折、腦出血，為何他身上有這麼多傷？」等語時，被告蔡素琪答以：我不知道，傷是指什麼，我事後知道被害人陳○愷腦出血及骨折，我不知道後續會這麼嚴重，我只有在110年8月17日晚上9點多，準備把被害人陳○愷從床上抱起來準備坐下去時，重心不穩，不小心把他摔到軟地墊上等語（見警卷第5-10頁；偵三卷第99-113頁）等語，足認被告蔡素琪於案發之初（即警詢、第一次偵訊時），因尚未看到被害人陳○愷之診斷證明書上所載之傷勢，無法明確回答檢察官所質問「如何傷害被害人陳○愷」之問題，然衡諸常情，一般人於事發突然未有心理準備所做出來的回應較為真實，且被告陳昞傑於偵查中曾經證述：110年8月17日當天做完CPR之後，我們兩個人討論完之後，蔡素琪主動跟我說，她想要承擔這些，我們為了保住一個人在外面，於事發後才這樣做《指由被告蔡素琪出面坦承其傷害陳○愷乙事》等語（見偵三卷第307頁），核與被告蔡素琪於原審審理中陳稱：我想說契約是我簽的，所以我應該要負責承擔這件事情，是我自己決定要承擔等語相符（見原審卷二第160頁）。再者，觀諸被告蔡素琪於事發之後就簽約、收托被害人陳○愷之過程、被害人陳○愷於其住處之生活飲食、作息、被害人陳○愷小腿、大腿曾有不明傷痕、都是由其負責與被害人陳○愷之父母聯繫被害人陳○愷之情形（依Line群組「讚讚小天地」對話內容所示），且其對於被害人陳○愷之狀況均能陳述歷歷，尤其是被害人陳○愷之作息、喝奶量及每天凌晨三點固定會哭鬧、醒來乙節，若非主要照顧者，怎可能對於被害人陳○愷之日常生活瞭若指掌，應可認定被告蔡素琪為被害人陳○愷主要照顧者之一，堪以認定。⒉被告蔡素琪雖辯稱收托被害人陳○愷期間，伊平常都在三樓追
劇、睡覺，偶爾會下樓吃飯或煮飯，不知道被告陳昞傑對被害人陳○愷有做出上開傷害的行為云云，惟被告蔡素琪負責與被害人陳○愷之父母聯繫被害人陳○愷之情形，知悉於收托期間，被害人陳○愷大、小腿曾有瘀青之傷勢，業經認定如前，又經同案被告陳昞傑於偵查筆錄中證述：110年8月17日星期二，被告蔡素琪有傳一個陳○愷的作息表給我，建議我可以按照作息表上面的方式讓陳○愷調整作息，我不甘願照蔡素琪傳給我的作息去調整，所以我在調整作息時，白天試圖讓陳○愷醒著，讓他坐在幫寶椅上，用雙手把他的雙腳撐開，讓他做疑似劈腿的動作等語（見偵三卷第304-305頁）；接著就是到當天晚上7點左右，我倒垃圾之前有去跟被告蔡素琪說，按照她的方式調整作息後，陳○愷就變得很累、肌肉出現僵直動作，蔡素琪很驚訝說我怎麼把孩子調整成這樣子？後來我發現陳○愷呼吸變得很弱、手腳癱軟，我就對陳○愷做CPR，蔡素琪從監視器看到我在對陳○愷做CPR，她就趕快跑下來，把陳○愷抱到她懷裡，一直拍打陳○愷的背部，等到陳○愷呼吸慢慢恢復之後，再餵陳○愷喝奶……到了8月18日星期三中午10、11點時，陳○愷喝完奶之後全部吐出來，大便是黃綠色的，我拿照片給蔡素琪看，她也說她有在觀察陳○愷的照片裡面有沒有血…等語（見偵三卷第306-307頁），是以被告蔡素琪為收托被害人陳○愷之簽約者，且會傳送作息表要求被告陳昞傑調整陳○愷之作息，並從監視器觀察陳○愷之情況，復於從監視器知悉陳○愷發生異常情況時，立即下樓施以救護行為看來，則被告蔡素琪就陳○愷托育期間內所發生之情事，難以諉為不知。況且，就本案發生後，被告蔡素琪於其辯護人陳廷瑋律師出示被害人陳○愷之診斷證明書上所載之傷勢供其閱覽後，被告蔡素琪竟能於110年9月17日羈押審查庭時自白（因蔡素琪當時情緒激動，故透過其辯護人陳廷瑋律師為之），並陳述其傷害被害人陳○愷之方式略為：我有用手拉扯小孩的腳，我有時候會讓小孩斜靠在海豹娃娃上，我會用手直接將小孩的雙腳往後拉下，導致小孩的頭撞到地面，我會用雙手將小孩用比較大力的方式放到幫寶椅內，所以小孩的腳會撞到椅子，頭部也會晃動等語，惟嗣後於110年9月29日改稱：我在羈押審查庭時，想說托育契約是我簽的，所以由我來擔罪，但其實被害人陳○愷都是由陳昞傑照顧，我沒有傷害被害人陳○愷，也不知道陳昞傑有傷害被害人陳○愷等語；然觀之被告蔡素琪既能於110年9月17日以上開具體且特殊之傷害方式(「以手拉扯拖動被害人陳○愷的雙腳」、「用力將被害人陳○愷拋進幫寶椅內」)說明被害人陳○愷受虐經過，且其所說明之內容又與陳昞傑嗣後自白之傷害行為方式極為雷同，若非被告蔡素琪知悉證人陳昞傑有以此等方式傷害被害人陳○愷，當無可能如此具體詳細說明被害人陳○愷受虐方式及經過，更顯見被告2人就被害人陳○愷之身體狀況，均會加以討論、商討如何應對，足認被告蔡素琪早在案發（8月19日）之前即知悉被告陳昞傑有傷害陳○愷乙事，卻未積極加以阻止，而予以容任，故被告蔡素琪上開辯解，為臨訟編纂之詞，以圖掩飾卸責，不足採信。⒊按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不
防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。又消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判決意旨參照）。是具保證人地位者，始需對其不作為之舉，負刑事責任。而所謂「保證人地位」，不以法律明文規定為必要，依「法律之精神」觀察，須擔負此義務者仍構成。又保證人地位並不以危險的前行為為限。事實上承擔義務、緊密之生活關係、危險共同體或危險源監督、自願承擔保護或幫助義務之人等情形，均足以構成具有擔保構成要件該當結果不發生之法義務，而均居於保證人地位。並且不論當事人間形式上是否具有契約關係，或契約是否有效，或履行契約時間是否屆至。故被告蔡素琪以其基於保證人的地位，有防止被告陳昞傑對陳○愷為不當之傷害行為之義務，且無不能防止之情況，卻未積極阻止，容任被告陳昞傑之傷害及凌虐妨害幼童發育行為，致被害人陳○愷腦部成傷因而發生重傷害的結果，是其之不作為，與因積極行為發生危險結果相同，亦足以認定。則被告蔡素琪所辯其不知同案被告陳昞傑有上開事實欄二㈠至㈢所載之傷害致重傷、凌虐被害人陳○愷之行為，無容任同案被告陳昞傑為上開事實欄二㈠至㈢所載之行為，主觀上不具傷害、凌虐之故意，至多僅成立過失傷害之不純正不作為犯云云，難認有理由，自無從憑採。
⒋綜上所述，本案事證明確，被告蔡素琪依法應防止同案被告
陳昞傑對陳○愷傷害、凌虐，竟未積極防止而容任之，終致陳○愷受有重傷害之結果之犯行，是其犯行亦堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。
㈡本件被告陳昞傑、蔡素琪於本案行為時均係年滿20歲之成年
人，被害人陳○愷（000年0月生）甫出生而未滿3月、係未滿12歲之兒童，有其等之年籍資料在卷可按。是核被告陳昞傑、蔡素琪所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪及刑法第286條第3項後段對於未滿18歲之人施以凌虐致重傷等罪。
㈢起訴意旨雖認被告蔡素琪、陳昞傑係犯刑法第278條第1項之
重傷害，且應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，然本院認被告2人實無重傷害之犯意，已如前述，則公訴意旨所引用之法條即有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，原審及本院已於審理程序中告知變更後之罪名及條文，以利被告2人暨其等辯護人進行攻擊、防禦（見原審卷二第165頁；本院卷第242頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈣被告陳昞傑於密接之時、地，對陳○愷為前揭傷害行為，應係
基於傷害之單一犯意反覆實行所造成，其時間、空間上具密接性及連貫性，難以個別區分，應視為數個舉動之接續施行，合為包括的一行為予以評價，並論以包括一罪。
㈤公訴人認為被告2人所為，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共
同正犯云云。然以積極行為下手實施傷害行為者僅有被告陳昞傑，至被告蔡素琪乃具保證人地位而未積極阻止，為不純正不作為犯，已如前述，是難認其等有何犯意聯絡，並非共同正犯關係，附此說明。
㈥按想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當
於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人只有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，只須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪（最高法院106年度台上字第770號判決意旨參照）。雖然過去最高法院96年度台上字第3481號判決曾認為「刑法第286條之妨害幼童自然發育罪，與刑法第277條之傷害罪，併列於刑法第23章傷害罪…因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依凌虐罪之規定處斷」，然刑法第286條妨害幼童發育罪經歷101年12月5日、108年5月29日兩次修法，除調整刑度之外，將原先「致妨害其身體之自然發育」實害犯，改為「足以妨害其身心之健全或發育」具體危險犯，並且增列致死、致重傷之加重結果犯，立法理由也強調「為促進兒童及少年身心健全發展並保護其權益」，將本罪受虐對象改為以未滿18歲者為受保護對象，因此，本罪之構成要件、保護法益，已經與一般傷害罪（保護所有人之身體或健康）或成年人故意對未成年人犯傷害罪（保護未成年人之身體或健康）有別。當妨害幼童發育致重傷罪與成年人故意對未成年人犯傷害致重傷罪相競合時，兩罪難謂有存在構成要件間之「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」，若僅選擇法定刑處罰較重之成年人故意對未成年人犯傷害罪致重傷來宣告，對於行為人對幼童所為凌虐而妨害身心健全或發育致重傷部分，尚未能完全評價，因此，本案被告2人以一行為同時傷害被害人陳○愷致重傷及使被害人陳○愷承受身體上虐待之非人道待遇足以妨害身心之健全、發育，乃一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪處斷，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，按刑法第277條第3項傷害致重傷罪之法定刑加重其刑。公訴意旨認被告2人所為刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪及刑法第286條第3項後段對於未滿18歲之人施以凌虐致重傷罪，為法條競合關係，難認有當，附此敘明。
四、原審認被告陳昞傑、蔡素琪罪證明確，適用相關法條，並審酌每個孩子都是母親辛苦懷胎十月、歷經生產劇痛，費盡千辛萬苦始生產出來，亦是父母親期盼已久的生命。當父母基於信任將心中的寶貝託付給被告2人照顧，被告2人即應本於職責悉心照顧，豈料被告2人在收托被害人陳○愷後，被告陳昞傑因自身壓力及情緒控管不佳，基於發洩之心態，而對被害人陳○愷施以上述之傷害、凌虐手段，且手段殘忍，對於幼小之被害人陳○愷造成莫大身體痛苦，其等所為已足以妨害被害人陳○愷之身心健全發育，並致被害人陳○愷受有上述重大難治之重傷害，所為極為不該，應予嚴加非難，而被告蔡素琪為簽立契約、收取報酬之受託保母，本應對被害人陳○愷負有更高之照顧義務，豈有在收托被害人陳○愷之後，將照顧義務全部加諸在被告陳昞傑身上，如此不負責任，實在令人難以置信，且其於本件遭查獲後，不但辯詞反覆、最後更是否認犯行、實未見其有任何悔意，被告2人所為除對於被害人陳○愷將來的成長發育埋下不確定因素外，並已造成其家人難以言喻的傷痛及照顧上的額外負擔，更重要的是，被害人陳○愷的父母親始終未能得到來自被告陳昞傑關於本案犯行的合理說明（到底為什麼要以上開粗暴方式傷害被害人陳○愷），被告2人至今也沒有賠償被害人陳○愷父母親或徵得渠等原諒，所為殊值非難。另一方面，從被告陳昞傑病歷資料來看，被告陳昞傑自述工作及家庭壓力大，即便醫院已建議被告陳昞傑要適度休息，但被告陳昞傑依然全天候照顧多名嬰幼兒、且負擔家務，身體上及心理上負擔之重，故在案發之後經診斷有混和困擾情緒及干擾行為的○○○○症，精神狀態不佳，而被告陳昞傑固然傷害了被害人陳○愷，但當被告2人發覺異常後趕緊將小孩送醫搶救，避免被害人陳○愷身體狀況更加惡化。另兼衡被告陳昞傑自陳：教育程度為大學畢業，目前在自助餐及菜市場工作，已婚，育有一名未成年子女；被告蔡素琪為大學畢業、目前待業中，已婚、育有一名未成年子女等情，及被告2人先前沒有任何犯罪判刑紀錄，素行良善，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參等一切情狀，均量處有期徒刑9年。另說明：被告2人經扣案之手機各1支，並非違禁物，亦非犯罪工具，不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。
五、檢察官上訴意旨以被告2人所為應構成刑法第278條第1項之重傷害罪，及原判決量刑過輕為由，指摘原判決不當。另被告陳昞傑上訴意旨略以：被害人陳○愷所受傷勢尚未達重傷害之程度，請求從輕量刑；被告蔡素琪上訴意旨略以：伊不知同案被告陳昞傑有上開事實欄二㈠至㈢所載之傷害致重傷、凌虐被害人陳○愷之行為，亦無容任同案被告陳昞傑為上開事實欄二㈠至㈢所載之行為，主觀上不具傷害、凌虐之故意，至多僅成立過失傷害之不純正不作為犯，而被害人所受傷勢尚未達重傷害之程度，請求從輕量刑云云。惟查：⑴被害人陳○愷之傷勢已達重傷害之程度，已據本案說明如上，被告陳昞傑、蔡素琪就此部分再事爭執，難認有理由。⑵被告陳昞傑、蔡素琪所為係構成成年人故意對兒童犯刑法第277條第2項之傷害致重傷罪，已如前述，檢察官認被告陳昞傑、蔡素琪係犯成年人故意對兒童犯刑法第278條第1項之重傷害罪，亦屬無據。⑶按量刑之輕重，屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，以及經整體評價，在法定刑度內，酌量科刑及定執行刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。查原判決已具體審酌被告陳昞傑、蔡素琪2人之素行、犯罪動機、犯罪情節及手段、所生危害、犯後態度、智識程度、家庭、職業、生活、經濟狀況等情狀而為量刑，核與刑法第57條之規定無違，且所量定之宣告刑亦均未逾法定刑範圍，或有何過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。檢察官上訴意旨主張原判決量刑過輕，被告陳昞傑、蔡素琪請求從輕量刑云云，亦均不可採，是檢察官及被告陳昞傑、蔡素琪此部分之上訴亦無理由。⑷綜上所述，檢察官及被告陳昞傑、蔡素琪之上訴均無理由，均應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許友容提起公訴，檢察官王鈺玟提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 鄭彩鳳法 官 吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩珊中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第286條對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
犯第1項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯第2項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。
【卷目索引】⒈臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1100450723號卷，
即警卷⒉臺灣臺南地方檢察署110年度他字第4353號卷，即偵一卷⒊臺灣臺南地方檢察署110年度他字第4541號卷，即偵二卷⒋臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第18117號卷一，即偵三卷⒌臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第18117號卷二，即偵四卷⒍原審110年度聲羈字第255號卷，即聲羈一卷⒎原審110年度聲羈字第269號卷，即聲羈二卷⒏原審110年度偵聲字第160號卷，即聲偵一卷⒐原審110年度偵聲字第194號卷，即聲偵二卷⒑原審110年度偵聲字第205號卷，即聲偵三卷⒒成大醫院病歷卷，即病歷卷⒓原審111年度訴字第64號卷，即原審卷⒔本院112年度上訴字第1133號卷，即本院卷