臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第333號上 訴 人即 被 告 張○忠上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第389號中華民國111年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第2277號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張○忠與乙○○係夫妻，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款規定之配偶家庭成員關係。張○忠於民國110年12月17日上午11時55分許，在雲林縣○○市○○路00號前，因小孩接送問題與乙○○發生爭執，為阻止乙○○將兩人所生之未成年女兒自停放於上址之車輛抱下車，竟基於傷害之犯意，自後方徒手環抱乙○○後將乙○○拉摔在路面上，致乙○○受有左側手肘、手臂鈍傷、左枕部及左背部摔傷等傷害。嗣經警方據報循線查知上情。
二、案經乙○○訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。查本案判決後開所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟檢察官及被告於原審及本院均已表示不爭執及均同意有證據能力等語（見原審卷第81至82頁、本院卷第55至56、96頁），並經原審及本院於審判期日就該等證據實施調查程序，且本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
三、至卷內之供述證據及非供述證據，如本判決未引為證明被告犯罪事實之證據方法，茲不贅述其證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告張○忠（下稱被告）固坦承其與告訴人乙○○
（下稱告訴人）於前揭事實欄所載之時間、地點因小孩接送事宜發生爭執，且雙方有拉扯及肢體接觸等情，惟矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：我只是要將小孩載去告訴人阿公家，告訴人卻無故要將小孩搶下車，因那邊車子很多，我為了保護孩子，才將告訴人拉過來往告訴人家裡面走，是告訴人自己故意跌倒等語。另於上訴理由狀並主張：原判決駁回被告鑑定系爭影片之聲請，顯有應調查之證據而未調查，而有判決違背法令之違誤；原判決未就本案被告是否符合正當防衛或緊急避難規定而有阻卻違法事由一事進行調查，顯有應調查之證據而未調查，而有判決違背法令之違誤等語。
㈡經查：
⒈被告與告訴人係夫妻，於犯罪事實欄所載時、地，為阻止告
訴人將未成年之女兒抱下車，與告訴人發生爭執，且雙方拉扯及肢體接觸後，告訴人跌倒於路面上，受有左側手肘、手臂鈍傷、左枕部及左背部摔傷等傷害，而案外人即告訴人之母鐘彩寰有持手機攝錄上開過程等情，為被告於原審審理中所不爭執（見原審卷第80至81頁），並據告訴人於偵訊及原審審理時證述綦詳（見偵卷第59至60頁；原審卷第133至136頁），且有雲林縣警察局斗六分局刑案現場照片4張、洪揚醫院診斷證明書1份、雲林縣警察局斗六分局111年4月6日雲警六偵字第1110007027號函附錄影畫面截圖4張、錄影光碟片1片（見警卷第11至13、15頁；偵卷第29、33至35頁；偵卷證物袋內）在卷可稽，是上揭事實，首堪認定。
⒉又關於本案發生之經過，業據告訴人於偵查中具結證稱：我
與被告爭執，被告用手把我摔到地上，我不是自己故意跌倒等語（見偵卷第59至60頁）；於原審審理時則具結證稱：當天發生衝突是因為我要去車上抱小孩，被告不讓我抱，就直接把我推到地上並因此受傷，當天我有去醫院驗傷，傷勢主要是被告將我摔到地上所造成等語（見原審卷第133至136頁），可知告訴人針對其當日與被告發生衝突之原因及過程等情節，其前後證述一致，尚無明顯瑕疵可指。
⒊又告訴人之指訴有下列補強證據可資佐證：
⑴經原審受命法官當庭勘驗案外人持手機攝錄之錄影檔案，結
果為：影片時間【00：00：40】至【00：00：48】畫面中有一身穿短袖黑色T恤淺藍色牛仔褲口戴藍色口罩之男子（下稱被告）及身穿灰色長袖黑色長褲之女子（下稱告訴人），被告：「剛剛妳有動手了喔。」（手指向告訴人）告訴人：「我沒有動手，我要抱而已」（手指向後方黑色汽車後往前走）被告：「妳不要假，這個是什麼？不要摸到我的車。」告訴人走至黑色汽車左後車門。影片時間【00：00：48】至【00：01：28】被告：「不要摸到我的車。」（拍攝者向黑色汽車左後方靠近）被告上前阻止告訴人，不讓告訴人開啟車門，被告以用左手腋下夾住告訴人之左手，並將告訴人之左手抓住，雙方持續拉扯，告訴人以右手開啟車門，被告以右手扣住告訴人脖子，要將告訴人拉出車外，告訴人掙脫，再度將手伸入車內，被告上前阻擋，雙方持續拉扯，被告從告訴人後方勒住告訴人脖子，並將告訴人拽離車子，被告：「不要摸到我的車啦。」被告將告訴人環抱住，順勢將告訴人拉摔在地，告訴人：「（尖叫聲）」（告訴人躺在地上）一身穿背心著長褲拖鞋之男子（下稱B男）出現於畫面中，被告：「假惺惺裝可憐，不要摸到我的車。」被告手指著告訴人並將黑色汽車之左後車門關閉，B男：「要載就給他載啦。」B男將告訴人拉起身站立，被告：「會怕喔，笑死人。」，並製有勘驗筆錄1份及錄影畫面截圖92張存卷可考（見原審卷第83至84、89至111頁）。由上開勘驗結果，可見被告為阻止告訴人將女兒抱下車及靠近其車輛，雙方有發生激烈之肢體衝突，衝突過程中被告有從告訴人後方勒住告訴人脖子並將告訴人拽離車子之動作，最後將告訴人環抱住並順勢將告訴人拉摔在地等情，核與告訴人指訴情節相符。
⑵而告訴人所受如犯罪事實欄所載之傷勢「左側手肘、手臂鈍
傷、左枕部及左背部摔傷等傷害」，亦與其遭環抱後拉摔在地，以背部著地可能造成之傷害相合，故被告上開行為與告訴人受傷之結果間有相當因果關係無訛。
⑶從而，告訴人證稱其因被告將其拉摔至地面上，而受有犯罪事實欄所載之傷害乙情，有上開證據得以補強，應非子虛。
⒋被告雖辯稱：
⑴在告訴人摔倒前，其與告訴人係同時轉過來，告訴人不是直
接就摔倒，上開影片時間00：01：08這段有經過剪接，應該要將影片送鑑定等語。然查，經原審法院於審理時再行當庭勘驗上開錄影檔案，就影片時間00：00：40至00：01：28之片段，結果為：影像係由手持方式攝錄，畫面有正常的移動抖動情形，影像及聲音均連續，並無中斷或明顯有不連續的情形。其餘內容同準備程序勘驗筆錄，有勘驗筆錄1份在卷可查（見原審卷第131至132頁）。由上開勘驗結果，可知上開錄影畫面所攝錄之影像及聲音均連續，被告與告訴人於影片中之動作亦連貫，均無中斷或明顯有不連續的情形。又經本院依被告聲請將上開手機錄影畫面送請法務部調查局鑑定是否遭後製剪接，鑑定結果為：「一、以Amped FIVE軟體檢視送鑑光碟內「DQTU3028.MP4」影像檔資訊，其影片長度5分鐘、解析度540x960畫素，經逐格擷取畫面影格共9,003幀（如附書面擷取光碟\DQTU3028）。二、逐格審視待鑑影像檔連續畫面，各影格間畫面動作連續不中斷，且其畫素大小、清晰程度、亮度及對比度均相似，無影格缺漏、前後亮度差異及修飾塗抹痕跡等異常情形，並未發現待鑑影片具偽、變造或加工之特徵。」法務部調查局112年5月11日函（見本院卷第67頁）暨檢附影像鑑定書1份在卷可證，是被告辯稱上開錄影畫面經過剪接，洵無可採。
⑵又被告雖主張我沒有講說不要載孩子回來，我已經說好幾次
不要碰我的車，告訴人卻不用講的還是要用搶的。原判決未就本案被告是否符合正當防衛或緊急避難規定而有阻卻違法事由一事進行調查云云。然按刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號、27年上字第2879號判決先例意旨參照）。而所謂「侵害之現在性」，亦指侵害之急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，並不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能。又刑法第24條第1項前段之緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院24年上字第2669號判決先例意旨參照）。查本件被告係基於傷害之犯意，自後方徒手環抱告訴人後將告訴人拉摔在路面上，已如前述。縱如被告所辯其欲阻止告訴人將女兒抱下車，但告訴人並非實際對被告或其他人有侵害身體或財產法益之行為，亦無證據足證告訴人有加害被告之意思或當時有其他人有對被告侵害身體之行為，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條正當防衛以對於現在不法之侵害為要件、緊急避難須行為人已有危難發生之要件，顯有不符，被告之行為難認符合正當防衛或緊急避難之要件。揆諸上揭最高法院判決意旨，被告無從主張正當防衛，亦無從主張緊急避難。且縱認被告與告訴人就小孩由何人接送之問題有所爭執，本應理性溝通而非使用肢體暴力，縱然被告欲阻止告訴人將女兒抱下車，仍應採取與告訴人理性溝通之方式，始為正辦。而難認被告直接將告訴人拉摔在地之舉動具有正當性，況由上開原審勘驗結果可知，被告在雙方發生衝突過程中，僅是一再向告訴人陳稱「不要碰到我的車」，並未理性與告訴人溝通，故被告上開所辯，均非可採。
⒌從而，被告於與告訴人發生衝突之際，基於傷害之犯意，自
後方徒手環抱告訴人後將告訴人拉摔在路面上，致告訴人受有犯罪事實欄所載之傷害，堪以認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信，其上
開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行
為；而家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。
㈡經查，被告與告訴人為夫妻，2人屬家庭暴力防治法第3條第1
款所定之家庭成員，故被告對告訴人所為上開傷害犯行，屬家庭暴力防治法第2條第2款所規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，應依刑法第277條第1項傷害罪予以論處。是核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。依上說明，起訴書未援引家庭暴力防治法之相關規定，容有未洽，應予補充。
三、駁回上訴之理由㈠原審調查審理後，因認被告事證明確，而適用刑法第277條第
1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告與告訴人為夫妻，因小孩接送問題發生爭執，竟未思理性溝通，任意傷害告訴人，所為實有不該；並考量被告犯後並未坦承犯行，且迄今未與告訴人達成和解，難認其已有悔意；惟念及被告係為制止告訴人從車上抱走小孩，一時未能克制情緒，始基於傷害之故意為本案犯行之主觀犯意與動機，及告訴人所受傷勢尚屬輕微之結果；兼衡被告於原審自述高職畢業之智識程度、在工廠上班、目前育嬰留職停薪靠政府補助生活、已婚、育有未成年之1子與1女、須扶養2名子女與父母之經濟及家庭狀況等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無失之過重或違反罪責相當原則之不當。
㈡被告上訴意旨略以：原判決駁回被告鑑定系爭影片之聲請，
顯有應調查之證據而未調查，而有判決違背法令之違誤；原判決未就本案被告是否符合正當防衛或緊急避難規定而有阻卻違法事由一事進行調查，顯有應調查之證據而未調查，而有判決違背法令之違誤云云。然本院已依被告之聲請將上開手機錄影畫面送請法務部調查局鑑定，鑑定結果並無變造之情形，業如前述。另被告之行為難認符合正當防衛或緊急避難之要件，無從主張正當防衛，亦無從主張緊急避難，亦如前述。至被告上訴猶執前詞否認犯罪，並無可採，理由業如理由欄貳一㈡所述，且被告於本院審理時仍矢口否認犯行，並未與告訴人達成和解，有關科刑情狀事由亦無任何改變，是被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣雲林地方檢察署檢察官柯木聯提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌、黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 112 年 6 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。