臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第417號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 葉昱揚上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度易字第100號中華民國112年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵緝續字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、葉昱揚在FACEBOOK「○○○○○○○綜合討論區」擔任管理員，居住香港的李嘉茹因與他人有消費糾紛，而於民國106年4月10日以通訊軟體Messenger、Line與葉昱揚私下聯繫，葉昱揚與李嘉茹交談後，得知李嘉茹與前男友間有感情困擾，擬購買佛牌使前男友回心轉意，改善與前男友關係，葉昱揚見有機可趁，建議李嘉茹使用下情降方式效果較佳，惟其無意為李嘉茹代為尋覓緬甸、泰國法師幫忙下情降，僅意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，假意誆稱願意代為尋找泰國或緬甸法師幫忙作法下情降云云，先向李嘉茹索取新臺幣（下同）100,000元費用，李嘉茹因而陷於錯誤，依葉昱揚之指示於附表編號1至3所示時間，匯款附表編號1至3所示金額至葉昱揚向不知情張建茂借用之玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶（以下稱玉山帳戶）。續於同年5月18日起，向李嘉茹佯稱其前男友已先遭他人下降頭，需要先解開他人所下降頭，才有辦法對其前男友下降頭，須再支付200,000元費用云云，致李嘉茹信以為真，遂於附表編號4至8所示時間，匯款附表編號4至8所示金額至張建茂玉山帳戶內。再於同年8月9日(起訴書誤載為106年8月1日)晚間11時49分至同年8月12日凌晨1時51分間，向李嘉茹佯稱原先找的法師很忙，可以找原先法師的師兄幫忙，情降效果相同，但因該名法師住處偏僻須再支付5,000元車馬費云云，李嘉茹信以為真，於附表編號9所示時間，匯款附表編號9所示金額至張建茂玉山帳戶。葉昱揚均未依約尋找所稱法師為李嘉茹作法、下降頭，復於同年9月16日下午5時5分許向李嘉茹佯稱師父已經作法結束，惟李嘉茹於106年10月13日(起訴書誤載為106年9月24日)因其與前男友感情困擾並未解決，追問葉昱揚多久可生效，葉昱揚推託找師父的師兄約1年才能生效，李嘉茹遂持續詢問，葉昱揚另自同年10月18日(起訴書誤載為106年11月2日)起陸續向李嘉茹佯稱：可以帶人親自去找師父作法加快降頭效果發生，但需支付500,000元(約港幣150,000元)云云，經李嘉茹表示僅有120,000元港幣後，葉昱揚遂允諾李嘉茹先支付該部分款項，餘款日後再補足，李嘉茹乃陷於錯誤，於附表編號10所示時間，匯款附表編號10所示金額至張建茂所申辦中國信託商業銀行帳號0000000000000號帳戶(以下稱中國信託帳戶)，及於附表編號11所示時間，匯款附表編號11所示金額至張建茂所申辦之不詳金融帳戶。嗣因葉昱揚封鎖與李嘉茹聯繫管道，李嘉茹察覺有異報警處理，循線查悉上情。
二、案經李嘉茹訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第66至67頁、第131頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認告訴人因有感情困擾，委其代為尋覓法師下降頭，欲使前男友因此回心轉意，被告以上揭理由要求告訴人支付所需費用，告訴人因而於附表所示時間，匯款附表所示金額至被告指定之張建茂帳戶內，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱收取告訴人交付款項後，106年4月14日至同年11月16日確實有幫告訴人找原本的法師、法師的師兄及緬甸法師作法，依約履行雙方契約內容，但未保證可以成功，因泰國法師沒有提供照片，無法提出已完成法事證據，但於106年11月2日至同月12日有出境到泰國轉往緬甸，為告訴人找緬甸法師作法，且事先告知告訴人緬甸法師不允許拍照，要告訴人自行考量，所以只有第1個師父作法的照片有給告訴人，本件僅是民事交易糾紛云云。經查：
㈠、被告因告訴人感情困擾，欲找法師下降頭，使其前男友回心轉意，求助被告代為尋覓法師，被告同意代其委託法師作法，陸續以前述理由要求告訴人匯款至其向不知情之張建茂借得金融機構帳戶，告訴人遂依指示於附表所示時間匯款附表所示金額至張建茂帳戶等情，業據被告於警詢、偵訊、原審羈押訊問或審理及本院審理時供述在卷或不爭執(見偵卷第5至7頁、第19至19頁背面；偵續卷第57至59頁、第125至126頁；聲羈卷第45至52頁；原審卷第50至51頁、第241頁、第297頁、299至303頁；本院卷第64至65頁、第137至148頁)，並據證人即告訴人李嘉茹、證人張建茂證述在卷（見警卷第2至6頁；偵續卷第22至23頁、第107頁），且有被告之臉書頁面截圖、告訴人匯款紀錄截圖、玉山銀行個金集中部108年1月4日玉山個（集中）字第1080001008號函檢附張建茂玉山帳戶開戶資料與交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司107年12月24日中信銀字第107224839191334號函檢附張建茂中國信託帳戶開戶資料與交易明細、被告與告訴人間使用Line對話紀錄及截圖等在卷可參（見警卷第7至30頁、第36至38頁；原審卷第87至219頁）。此部分事實，堪以認定。
㈡、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性。故以「締約詐欺」之方法施用詐術，因同時抱著將來拒絕履約之故意，因此在判斷具體個案是否符合詐欺犯罪時，如行為人之行為符合「締約詐欺」之要件時，詐欺行為即已成立，法院無庸再行判斷有無「履約詐欺」之情形，但如不符合「締約詐欺」施用詐術之要件，法院還須進一步判斷有無「履約詐欺」之情形，倘二者皆不具備，行為人既無施用詐術使人陷於錯誤，自不構成詐欺取財罪(最高法院111年度台上字第3465號判決意旨參照)。
㈢、被告與告訴人締結之契約內容，乃代告訴人委託法師作法使告訴人前男友回心轉意，告訴人將被告花費之勞力連同法師報酬一併支付給被告，雖被告與告訴人間締結之委託法師下降頭契約內容，並非一般自然界中可獲得之實體物品或社會大眾認知具價值且可獲成效之服務，屬涉及形而上之宗教驅邪避凶或超自然範疇之心靈操縱行為，雙方約定之結果亦屬虛無縹緲無從掌控成效之目標，惟基於信仰自由，人有權相信不能證明之事，相對的，傳播宗教之人固亦毋庸證明宗教教義之真實性。然宗教之社會行為與單純宗教信仰，尚有差異，其恆與一般社會觀念相結合，並不脫離一般社會之價值判斷，尤其以社會上之經濟活動為是，不能與宗教信仰相提並論而主張受有絕對保障；宗教信仰往往有「超經驗」或「形而上」認知，固不能以人類當下之知識與能力予以檢驗，然宗教之社會行為，所作所為仍建立在人與人之關係上，且以人類當下之概念為主要內容，自不能僅因披有神或靈之外表而豁免法律之適用；刑事審判上之證據檢驗，除關於一般事實須以人類日常生活之經驗與邏輯定則為準據之外，關於現代科學證據之檢驗，則須藉助於在各專業領域上之意見，以發見真實（最高法院98年度台上字第3709號判決意旨參照）。準此，行為人是否基於宗教目的傳達訊息、交付物品或提供服務，固屬宗教自由範疇而無從實質審查，更未可逕以一般市價加以衡量其客觀交易價值，但針對有無實際提供物品或服務一節，尚非涉及宗教教義且客觀上足以驗證真偽，法院自得介入具體審查。而由告訴人警詢及原審審理時證述略以：一開始要向被告詢問購買佛牌的事情，有談到自己和男友之間的事，被告說買佛牌用處不高，建議下降頭效果比較好，他剛好有認識緬甸、泰國地方的法師可以幫忙下降頭，被告有給我看他和1位師父的合照，這個師父我看過，是泰國有名的師父，被告說他做了這位師父的徒弟，偶爾會至泰國，有傳微信仲介跟師父的對話圖片給我看，我看到的是中文，內容很短還去頭去尾，連對話雙方的頭像都去掉，我多次向被告追問進度之後，被告才在Line傳對話截圖給我看，第1次我請被告幫我找法師下降頭，被告要我匯款10萬元，我在Line有問被告，被告強調一定會成功，我還問有沒有照片，被告說真正的作法是不可以拍照，會影響作法，所以沒有照片，第2次是被告說師父作法發現對方已經被下降頭，必須先解除降頭才有辦法再下降頭，要另外再給師父20萬元，我認為師父是專業，所以我相信，一開始我跟被告說15萬元，我有不停追問被告，被告解釋因為還有餘款5萬元，所以無法成功，但只要付了5萬元，1年內一定可以復合，106年7月12日下午4時52分我才把解降的20萬元付清，被告跟我說下降頭的師傅很忙，要找該名師父的師兄幫忙，情降的效果都相同，但另一名師父住得比較遠要多付5,000元車馬費，下完降頭之後，被告轉告我師父表示大約要1年的時間降頭才會出現效果，我無法等待這麼久希望可以馬上見效，被告又說另外一種降頭保證1個月內有效，但是價錢會更高大約要50萬元(約港幣15萬元)，我在106年11月2日匯款450,281元，11月16日匯款36,000元，被告有拍照說自己有到機場搭機至泰國，但我記得被告是說緬甸的師父要至緬甸作法，下降頭之後半年，任何結果都沒有，108年6月被告把聯絡管道全部封鎖，我認為被告沒有幫我找師父，讓我自己覺得被騙等語，並有被告與告訴人間使用通訊軟體對話紀錄可參。由告訴人上開證述及雙方間對話紀錄內容，可知被告與告訴人契約約定提供告訴人之內容，雖為委託法師下降頭此一宗教民俗之超自然行為，但因被告與告訴人雙方均相信此種宗教行為之存在性與有效性，又無其他相關證據可以檢證被告所宣稱作法幫助告訴人挽回前男友感情一事是無稽之談，是被告故以無法成立生效之內容詐使告訴人與之締約，而使告訴人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，締結在客觀對價上顯失均衡之契約等情形，難認被告所為已構成締約詐欺，至為明確。
㈣、雖無法認定被告成立締約詐欺，然仍應檢視被告是否依約履行契約，為告訴人代覓法師作法，被告固辯稱其均依約為告訴人委託其師父、師父之師兄、緬甸法師等人下降頭，有傳訊息給泰國師父，師父有報價，我再從地下匯兌轉匯過去，也有將泰國師父的姓名、年籍提供給告訴人，泰國師父有提供已經作法的照片給我，我有傳給告訴人，事先有跟告訴人說緬甸師父不給拍照，但她可以跟去云云。揆諸被告雖曾於對話紀錄內告知告訴人擬於106年11月2日接獲告訴人匯款後出境至緬甸親自委託並在場見證法師作法過程，卷內亦存有被告入出境資訊連結作業列印資料(見偵續3號卷第47頁；原審卷第279頁)，顯示被告確實於106年11月2日出境並於同月12日入境，然被告既然於委託法師作法前曾傳送委託之訊息，亦有轉匯報酬給法師之資料，並有泰國法師姓名、年籍且辯解將之轉傳給告訴人，又有泰國法師作法照片，卷內卻未見被告提出任何可資證明其辯解曾委託法師之委任資料、支付報酬之匯款或簽收款項文件、轉傳法師資料給告訴人之紀錄、法師作法之照片或錄影紀錄等以實其說，誠啟人疑竇。再觀諸被告與告訴人間對話紀錄顯示，告訴人要求被告提供進行法事或法事前置作業之照片，被告前後以各種理由搪塞，如稱「我要在找看看照片」（見原審卷第101頁），或是「我要叫他們重傳」、「前幾天手機拿去洗」、「忘了儲存」、「上上禮拜就傳給我了」（見原審卷第103頁），而後又稱「沒照片了」（見原審卷第111頁），之後復稱「我想說你就要給另一個師父做了」、「我就沒發了」、「早就刪了」（見原審卷第116頁）云云，以此敷衍告訴人，避免告訴人追問，再持續訛騙告訴人財物。更何況，被告雖辯稱委託緬甸法師作法前，有邀請告訴人一起至泰國見師父，但揆之被告與告訴人對話內容，可見被告於106年10月17日晚間9時49分向告訴人託稱「他只見男人」（見原審卷第133頁），告訴人嗣後於106年10月30日晚間8時6分要求：「我也想自己去」、「你就師父不接見女的」（見原審卷第159頁），足見告訴人本即有意與被告一起前往緬甸參與法師為其作法之法會，被告為阻告訴人發現真相，向告訴人訛稱師父只見男人，告訴人只得作罷，而非被告所辯告訴人不願與其一同前往參與緬甸法師為其下情降之法事甚明。參以被告委託緬甸法師作法該次，倘確係如被告所辯，親自出境委託並在場目睹見證緬甸法師下降頭，縱該緬甸法師如其所辯不願讓人拍照或記錄法事過程，被告仍可蒐集其出境至泰國後轉往緬甸之過程、法師本人或其住處、法師簽收報酬或開立已完成法事文件等相關證據資料，提供給告訴人，向告訴人報告其處理委託事務之進度，此本為被告身為受任人依民法第540條之報告義務，被告竟無任何證明文件足以提出向告訴人報告委任事務處理之巔末，僅空口白話辯解已依約履行受任事務，實難令人置信。
㈤、從而，被告辯解其已依約履行告訴人所委託代為尋找法師為其作法之任務，卻未能提出任何證據以實其說，被告辯解顯難採信。故由卷內證據資料相互勾稽，堪認被告於締約後完全未履行契約，被告顯然僅打算收取告訴人給付之費用及報酬，無意依約履行依契約應盡之義務，而有履約詐欺之情事，灼然至明。
㈥、綜上所述，被告辯解均難採取，其有本件詐欺犯行，事證明確，洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告雖因擔任臉書「○○○○○○○綜合討論區」社團管理人，與告訴人相識，然由告訴人上開證述可知，告訴人一開始瀏覽被告在社團內張貼內容後，係另以通訊軟體Messenger、Line單獨聯繫被告，告知希望向被告購買佛牌，被告方建議告訴人下降頭效果較佳，後續實行一連串詐欺犯行等情，可見被告實施詐騙告訴人付款可代為尋覓法師下降頭，挽回告訴人與男友感情等行為，均係告訴人另使用通訊軟體Messenger、Line與告訴人單獨對談時為之，在無從認定被告並無出售佛牌或代人尋找法師下情降，仍使用網際網路於臉書或其他公開社群軟體刊登廣告散布使公眾陷於錯誤之訊息情形下，難認被告擔任臉書「○○○○○○○綜合討論區」社團管理人所張貼出售佛牌或代人尋找法師下情降之行為，已該當刑法第339條之4第1項第3款構成要件，尚難遽以該條之罪相繩，附此敘明。
㈡、被告雖詐使告訴人多次匯款入張建茂之金融機構帳戶內，然告訴人匯款時間密接，且被告行為所侵害者為單一被害人之財產法益，行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上應視為接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。
㈢、被告利用不知情之友人張建茂金融帳戶，作為接收告訴人受騙匯入之贓款，以完成詐欺取財犯行，為間接正犯。
四、原判決以被告上開詐欺取財犯行，罪證明確，因予適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，且非無依憑己力獲取所需之能力，竟為本案犯行，對於他人財產法益欠缺尊重，所為並非可取。兼衡以被告犯後雖坦承客觀上有以前開原因向告訴人收取款項，但否認主觀上有何詐欺犯行，與本案犯罪情節(包含本案詐欺接續犯1罪延續時間非短，被告詐得金錢數額非少，始終未能對告訴人賠償或與之調解、和解等)，暨其自陳智識程度、家庭生活狀況、工作、前科素行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。且說明被告於原審審理中供稱：張建茂帳戶存摺等資料原本放在伊這邊，比較小筆金額都是伊自己去領，最後金額比較大的，需要張建茂臨櫃提款，伊陪張建茂去，由張建茂臨櫃辦理，如果是張建茂提款，伊也會請張建茂提款後交給伊等語，則被告向告訴人詐得附表所示之款項，堪認最終均由被告所取得，均屬其所有之犯罪所得，該等款項雖未扣案，但也並未合法發還告訴人，若予以宣告沒收或追徵價額，也無刑法第38條之2第2項所列之情形，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則即罪刑相當原則之情形，尚稱允當。檢察官以被告利用告訴人感情問題施以詐騙，惡性重大，詐騙金額高達791,281元，事後未賠償告訴人分文，原審竟僅判處被告有期徒刑6月，量刑明顯過輕，無法達刑罰制裁效果，且告訴人非本國人，被告利用臉書社團為工具詐騙告訴人，原審未審酌被告是否構成刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，顯有未洽為由，提起上訴，指摘原判決不當。查被告雖管理臉書「○○○○○○○綜合討論區」，販賣泰國佛牌，但被告並未以臉書訊息詐騙告訴人，係告訴人瀏覽被告臉書網頁後，私下以通訊軟體Messenger、Line聯繫被告，告知被告有感情困擾，詢問被告是否可委託代為尋找法師下降頭，使其前男友回心轉意，是被告對告訴人施用詐騙手段係於雙方私下對談時為之，而非因被告有何對公眾散布詐騙訊息後，告訴人方陷於錯誤與被告聯繫並匯款給被告，被告本件所為尚與刑法第339條之4第1項第3款構成要件有間，無從論以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪甚明，檢察官此部分上訴顯無理由；又關於刑之量定，係實體法尚賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級法院即不得單純就量刑部分遽指為不當或違法。原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，做為其量刑基礎，於適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或檢察官所稱量刑過輕之不當情事，檢察官以原判決量刑過輕為由提起上訴，亦無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官廖俊豪提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉紀君中 華 民 國 112 年 6 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 匯款金額（新臺幣，不含手續費，以下均同） 1 106年4月14日晚間8時41分 47,790元 2 106年4月20日下午1時13分 17,210元 3 106年4月20日下午1時14分 35,000元 4 106年5月19日晚間8時37分 100,000元 5 106年5月19日晚間8時38分 30,000元 6 106年5月19日晚間8時44分 20,000元 7 106年5月28日下午4時54分 10,000元 8 106年7月9日下午2時1分 40,000元 9 106年8月12日下午1時54分 5,000元 10 106年11月2日上午10時44分 450,281元 11 106年11月16日上午9時23分 36,000元