臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第573號上 訴 人即 自 訴人 吳岳輝上 訴 人即 被 告 林仲斌選任辯護人 趙文淵律師
趙政揚律師上列上訴人因被告違反通訊保障及監察法等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度自字第8號中華民國112年2月8日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林仲斌被訴妨害秘密罪部分自訴不受理。
其餘被訴違反通訊保障及監察法部分無罪。
理 由
壹、自訴意旨略以：
一、被告係臺灣臺南地方檢察署（以下簡稱臺南地檢署）主任檢察官，民國100年間為臺南地檢署檢肅黑金專組（以下簡稱黑金組）檢察官。100年9月15日臺南地檢署立案調查時任臺南市政府警察局第○分局○○派出所○○邱〇煥疑似貪瀆案件（臺南地檢署100年度他字第3129號），由被告指揮偵辦，被告依刑事訴訟法第228條第2項之規定，將案件發交當時配置於臺南地檢署黑金組之檢察事務官陳能群（業經判決罪刑確定），及任職臺南市政府警察局第○分局借調支援臺南地檢署黑金組辦案之司法警察郭忠泰（業經判決罪刑確定）調查犯罪情節及蒐集證據，並向被告提出報告。陳能群係該案之主辦人，郭忠泰為承辦警察；黎大正（時任職臺南市政府警察局○○分局，業經判決無罪確定）、林志隆（時任職臺南市政府警察局○○分局，業經判決無罪確定）、施萬福（時任職內政部警政署○○○○○○○○，業經判決無罪確定）係協同偵辦人員（以下簡稱黎大正等3人）；陳能群並負責保管相關卷證，聽取郭忠泰報告偵辦情形，彙整郭忠泰、黎大正等3人提出之偵辦所得資料（含通訊監察錄音譯文及職務報告）做案情研判，再根據其研判，擬具並整理通訊監察聲請書及其聲請理由、監聽期間之通訊監察執行情形報告書等文件所需資料，交由被告審查後，提出於臺灣臺南地方法院（以下簡稱臺南地院），通訊監察書核准後，再交由陳能群或郭忠泰投單，陳能群並指揮協調郭忠泰等司法警察於現場實施偵查之蒐證作為；郭忠泰則負責製作通訊監察錄音譯文，於高雄保五總隊岡山現譯臺執行即時監聽現譯，並與黎大正等3人執行現場蒐證，郭忠泰再報告陳能群、被告偵辦所得，或請示陳能群、被告後續偵辦作為。
二、臺南地檢署100年度他字第3129號案件就邱〇煥及相關業者等人陸續執行通訊監察事務，於監聽○○○○、○○○酒店幹部王孝瑋之蒐證期間，另於101年12月18日擴線聲請臺南地院對王志鑫持用之門號0000000000號手機（以下簡稱王志鑫手機）實施通訊監察獲准。102年1月8日晚上10時許，郭忠泰於現譯臺執行監聽，聽到王志鑫於同晚10時31分51秒許，以上開手機撥打王孝瑋手機，向王孝瑋表示要5名酒店小姐至○○KTV（址設臺南市○區○○街000巷00號0樓）310包廂，請王孝瑋派小姐過來，王孝瑋答應，並於同晚10時33分54秒以上開手機撥打王志鑫手機，再向王志鑫確認包廂號碼及派遣小姐出場一事，郭忠泰於現譯臺監聽到上述對話，即聯繫黎大正等3人至現場執行行動蒐證，蒐取何人在○○KTV與王志鑫接觸的畫面，以為後續案件偵辦之參考，黎大正等3人至○○KTV大樓樓下，因只帶手持式DV攝影機，沒帶密錄器，郭忠泰與黎大正等3人在其4人的LINE群組討論後，郭忠泰知其民間友人A1擁有與警方相同攝影功能之密錄器，遂以手機LINE通訊軟體聯繫不知情之A1攜帶手錶型密錄器（具錄影及同時錄音正常攝錄功能）至現場交黎大正等3人使用，黎大正等3人討論後，唯恐進入○○KTV內可能遇到認識的人致身分曝光，打算由A1配戴該密錄器，喬裝成賣檳榔之小販直接進入310包廂進行攝錄蒐證，林志隆、施萬福考量到請民間友人A1喬裝賣檳榔小販以密錄器進入包廂蒐證，日後可能會延伸法律問題，不敢做決定，遂由黎大正向郭忠泰表示應向上請示此方法是否可行，郭忠泰循逐級請示之辦案模式，以其手機聯繫陳能群，報告王志鑫聯絡王孝瑋派小姐到○○KTV包廂，欲請民間友人攜帶密錄器進包廂內錄影蒐證之意，請示陳能群可行與否，陳能群未詢問郭忠泰現場狀況，以明是否有不能或難以其他方法進行蒐證，即在電話中向郭忠泰表示「可以」、「OK」，同意使郭忠泰之民間友人持密錄器進包廂攝錄，陳能群、郭忠泰遂共同基於執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會，違法監察包廂內人員之通訊自由，並無故竊錄包廂內人員非公開之活動之犯意聯絡，郭忠泰隨即以其手機向被告請示，被告亦基於執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會，違法監察包廂內人員之通訊自由，並無故竊錄包廂內人員非公開之活動之共同犯意聯絡，告知郭宗泰可以請民間友人攜帶密錄器進包廂內錄影蒐證，郭忠泰即告知不知情之黎大正等3人已得同意，郭忠泰於當晚11時35分許，再以手機LINE聯繫不知情之A1，請A1攜帶密錄器進包廂攝錄，A1於當晚到○○KTV大樓樓下，與黎大正等3人碰面，喬裝成賣檳榔小販，開啟其手錶型密錄器之錄影功能開始攝錄後，於同晚11時50分許配戴手錶型密錄器，同晚11時51分許走進○○KTV大樓1樓電梯，搭乘電梯往上至3樓○○KTV，進入大廳，走至310包廂，同晚11時52分02秒至04秒敲包廂門後，11時52分08秒自行開啟包廂門入內，適吳岳輝、李宗榮於A1進入310包廂前，自其他包廂至310包廂向王志鑫及其友人敬酒，A1進入包廂後，於同晚11時52分09秒時起，包廂內王志鑫某友人歌唱聲明顯連貫可辨，A1於歌聲中，假冒賣檳榔小販，詢問「需要檳榔嗎？」、「需要檳榔嗎？」、「菁仔呢？」等語，因而錄得附表所示酒店小姐、吳岳輝、李宗榮之談話、言論，及王志鑫某友人之歌唱聲，並吳岳輝、李宗榮、王志鑫其友人，酒店小姐等人在該包廂內同聚唱歌敬酒之非公開活動（歌唱、談話及言論詳附表所示)。A1於同晚11時52分22秒間退出包廂，循原路離開現場，11時52分39秒關閉密錄器攝影功能，並將攝錄所得檔案傳給郭忠泰，郭忠泰於翌日（9日）攜該錄得檔案回臺南地檢署，陳能群與郭忠泰一起看過上述攝影檔案等蒐證資料後，陳能群再向被告報告蒐證所得，並將上述攝影檔案交給被告。嗣於102年3月15日，經人以匿名書信，向最高檢察署檢察總長檢舉吳岳輝、李宗榮、施胤弘3人，吳岳輝於102年5月5日最高檢察署檢察官訊問時問以：「案件檢舉時有蒐證的資料，有一片光碟有錄到在○○KTV包廂中，有你跟一些女生的聲音，對此有何解釋？」吳岳輝當場質疑為何可以這樣蒐證，始知其於○○KTV310包廂內遭竊錄。因認被告涉犯通訊保障及監察法第24條第2項、第1項之執行通訊監察之公務員假借職務上之機會違法監察他人通訊罪、刑法第134條前段、修正前刑法第315條之1第2款之公務員假借職務上之機會無故以錄影竊錄他人非公開活動、言論、談話罪。
貳、自訴不受理部分（妨害秘密罪部分）：
一、按刑事訴訟法第239條前段規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴，其效力及於其他共犯」，此為就告訴乃論罪之告訴，對人之效力，又稱為主觀之效力，亦即上開解釋及判例所稱之告訴不可分原則。惟所謂告訴係由犯罪被害人或其他有告訴權之人，向刑事司法偵查機關人員陳述犯罪嫌疑事實，請求追訴嫌疑人，其乃偵查起因之一（同法第228條第1項），於告訴乃論罪案件，並為訴訟之條件，非經合法告訴，不得提起公訴及為實體判決（同法第252條第5款、第303條第3款參照）；而自訴則係由犯罪被害人或其他有自訴權之人自任當事人之原告，對被告犯罪案件向法院起訴，請求審判，其性質與告訴有別，而與公訴相似；故同法第343條規定：「自訴程序，除本章有特別規定外，準用第246條、第249條及前章第二節、第三節關於公訴之規定」，不惟不準用同法第239條告訴不可分原則，且自訴對人之效力（即主觀之效力）自應準用同法第266條「起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人」之規定，亦即主觀上可分，此司法院大法官釋字第569號解釋理由書意旨可資參照。
二、又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；告訴乃論之罪，已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條第1項、第343條準用第303條第3款分別定有明文（再按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；告訴或請求乃論之罪，已不得為告訴或請求者，不得再行自訴；不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條第1項、第322條及第334條分別定有明文）。
三、經查，本件自訴意旨認被告於102年12月18日之上開行為，係犯刑法第315條之1妨害秘密罪，而刑法第315條之1之罪依同法第319條之規定，須告訴乃論，自訴人固主張其係於102年5月5日經最高檢察署檢察官訊問時始知悉遭本案被告及另案被告陳能群等妨害秘密之上情，故於102年9月23日向原審法院對另案被告陳能群等人提起自訴，並未逾越告訴期間，然依前揭說明，自訴人對陳能群等人提起自訴，效力不及於所指被告以外之人，即前案自訴效力不及於本案被告，則其遲至110年7月26日，始另對被告提起本案自訴，此有本件自訴狀上之收文戳章1份在卷可參（見原審卷一第5頁），自顯已逾越6個月告訴期間，是其已不得為告訴，自不得再行自訴，其不得提起自訴而提起本案自訴，要屬不合法。
參、無罪部分（違反通訊保障及監察法部分）：
一、訊據被告對於自訴意旨所述之客觀事實，於本院固均不爭執，然堅決否認有何違反通訊保障及監察法之犯行及犯意，其辯解及辯護人之辯護意旨略以：KTV包廂屬公共場域，並非一具有合理隱私期待之場所，其內之言論及談話均並非通訊保障及監察法所保護之通訊，且其等所為是屬合法誘捕偵查之技巧，並應合於通訊保障及監察法第29條第3款之規定，故應阻卻違法為不罰之行為等語。
二、經查：被告於100年間為臺南地檢署黑金組檢察官，並指揮偵辦時任臺南市政府警察局第○分局○○派出所○○邱○煥疑似貪瀆案件（臺南地檢署100年度他字第3129號），並發交檢察事務官陳能群，司法警察郭忠泰調查犯罪情節及蒐集證據，黎大正、林志隆、施萬福係協同偵辦人員，於偵辦上開案件期間，並有就邱〇煥及相關業者等陸續執行通訊監察事務，於監聽○○○○、○○○酒店幹部王孝瑋之蒐證期間，另擴線聲請對王志鑫持用之門號0000000000號行動電話（號碼詳卷）實施通訊監察獲准，及於102年1月8日晚上10時許，郭忠泰於現譯臺執行監訊監察，聽到王志鑫於同晚10時31分51秒許，以上開門號手機撥打王孝瑋使用之門號0000000000號手機（號碼詳卷），向王孝瑋表示要5名酒店小姐至○○KTV之310包廂，王孝瑋應允（兩人對話內容如附表一編號4所示），因郭忠泰於現譯臺監聽到上述對話，即聯繫黎大正等3人至○○KTV執行行動蒐證，其等打算由A1配戴該密錄器，喬裝成賣檳榔之小販直接進入310包廂進行攝錄蒐證，並由郭忠泰以其手機向被告請示上揭方法是否可行，被告同意由A1喬裝賣檳榔小販以密錄器進入包廂蒐證，郭忠泰隨即告知不知情之黎大正等3人已得同意，郭忠泰於當晚11時35分許，再以手機LINE聯繫不知情之A1，請A1攜帶密錄器進包廂攝錄。A1於當晚到○○KTV大樓樓下，與黎大正等3人碰面，喬裝成賣檳榔小販，開啟其手錶型密錄器之錄影功能開始攝錄後，於同晚11時50分許配戴手錶型密錄器，同晚11時52分2秒至4秒敲310包廂門後，11時52分8秒自行開啟包廂門入内，於同晚11時52分9秒時起假冒賣檳榔小販，因而錄得附表二所示之談話、言論等情，業據被告所不爭執，核與自訴人吳岳輝之指述、證人郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福、A1、證人李宗榮於另案偵查及審理中之證述，及證人陳能群於另案及原審審理中之證述（見原審卷一第263-275頁、102自16卷一第205-241頁），大致相符，復有匿名檢舉信、王孝瑋及王志鑫通訊監察譯文、臺灣臺南地方法院101年聲監字第773號、101年聲監續字第1225號通訊監察書暨電話附表、郭忠泰102.03.20職務報告、102.03.20查訪紀錄表、KTV現場照片、102年5月6日及102年6月3日勘驗筆錄、王志鑫0000000000、0000000000遠傳資料查詢、102年6月5日履勘現場筆錄、平面圖（最高檢102年度特他字第2號正己專案卷第2-3、19-21、42、31-34、43、88-97、309頁正反面、389-392、310-3頁正反面、394-395頁）、郭忠泰LINE對話紀錄、中華民國102年10月7日證保字第2號證人保護書（102自16卷一第138-144頁）、106年10月5日、106年11月23日、106年12月22日、107年1月18日勘驗筆錄（更一卷二第381-384、434-443頁、更一卷三第72-79、126-131頁）、蒐證光碟備份1片（上訴卷一第105-106頁）在卷可佐，是此部分之事實，首堪以認定。再按個人縱於公共場域中，亦應享有依社會通念得不受他人持續注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主，而受法律所保護。惟在公共場域中個人所得主張不受此等侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外，且該期待須依社會通念認為合理者，此司法院大法官釋字第689號解釋理由書意旨可資參照。是被告辯稱KTV包廂（屬公共場域）並非一具有合理隱私期待之場所，其內之言論及談話均並非通訊保障及監察法所保護之通訊云云，尚無可採，先此敘明。
三、而本案主要之爭點即在於：被告當時為臺南地檢署黑金組檢察官，於指揮司法事務官及支援員警承辦貪瀆案件時，於合法通訊監察中聽到疑似有向酒店幹部叫5名小姐到○○KTV之310包廂內陪侍之情形時，為進一步確認有無公務員涉嫌不當接受性招待等貪瀆行為及對象為何，故而同意承辦員警以找線民A1配戴手錶型密錄器進入○○KTV之310包廂內為通訊監察之行為，是否合於通訊保障及監察法第29條第3款之規定，而為不罰之行為？以下茲分述之：
（一）按憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨所指比例原則、正當法律程序原則等意旨。可知人民雖有受憲法所保障之秘密通訊自由，有不受國家及他人任意侵擾之權利，然國家仍非不得對人民秘密通訊自由權利採取限制之手段，只要是有法律依據，限制要件具體、明確，不逾越必要之範圍，所踐行之程序合理、正當，即符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨所指比例原則、正當法律程序原則等意旨。此司法院大法官釋字第631號解釋文意旨可資參照。
（二）再按本法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話。前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。再按監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，此通訊保障及監察法第3條、第29條分別定有明文規定。是縱有監察他人之行為，所監察之對象，並非屬於通訊保障及監察法第3條第1項所定義之「通訊」，或並無同條第2項之有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者，或符合同法第29條各款之阻卻違法事由者，監察他人行為者則均非為通訊保障及監察法處罰之對象，先此敘明。
（三）又通訊保障及監察法第29條規定，既經立法者明文規定為「不罰」之行為，乃是在對應通訊保障及監察法第3條第2項所規定：前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。即若有事實足認受監察人對其通訊內容原不具有隱私或秘密之合理期待，則縱經監察，亦得阻卻違法，而不罰，此即為實體法上有無違法性之具體明確規範，且因通訊保障及監察法第24條違法通訊監察之罪，通說認適用對象並不僅限於實施通訊監察之公務員，亦包括一般實施通訊監察之私人，故解釋上通訊保障及監察法第29條第3款之規定，乃是針對有無阻卻違法事由之實體法上規定，而與得一方同意監察之結果有無證據能力，或偵查機關對於得一方同意之監察是否為要式等程序上規範，自並無必然相關，先此敘明。
（四）再按通訊保障及監察法第29條，於88年7月14日立法通過時，修法意旨僅載明是「照黨團協商條文通過」，然我國通訊保障及監察法第29條第3款，乃係模仿美國電子通訊隱私法第2511條第2項（c）(d)款（Electronic Communications Privacy Act of 0000 (ECPA) 18 U.S.C.§2511（2）（c）(d))之規定。解釋上若是出於高價利益保護（出於合法目的）而得犧牲低價利益（侵害他人隱私）的情況，因此第29條實為阻卻違法事由。而美國聯邦最高法院在1971年之「United States v.White案」（以下簡稱White案），是警方安排線民與被告交談，並在線民身上裝設竊聽裝置，將聽到的對話內容發送至警方的接收器而取得被告供述。被告對於被錄下來的談話，無法合理地期待相對人不會告訴其他人，故欠缺「合理隱私期待」，竊錄行為不構成搜索，此一解釋觀點（此美國聯邦最高法院在White案之理論，有稱為是「風險承擔理論」、「明知曝露理論」或「虛偽朋友理論」）的成文化，亦即是美國電子通訊隱私法第2511條第2項（c）(d)款兩款的規定，我國之通訊保障及監察法第29條第3款，也就是參考了美國上開規定（許恒達，通訊隱私與刑法規制－論「通訊保障及監察法」的刑事責任，東吳法律學報，第21卷，第3期，99年1月，第146至148頁）。我國最高法院101年度台上字第3287號刑事判決意旨所稱：參酌通訊保障及監察法第29條第3款「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規定，係因受監察者對通訊之一方，並無通訊秘密及隱私期待可言等語，自係屬同其意旨。綜上，若非出於不法之目的，得通訊之一方同意所為之監察，因不具合理隱私期待，自非屬通訊保障及監察法第3條第2項所稱之「通訊」，縱對之監察者，亦得阻卻違法而不罰。
（五）再按通訊隱私權保護之主要緣由，乃通訊涉及兩個以上參與人，意欲以秘密之方式或狀態，透過介質或媒體，傳遞或交換不欲為他人所得知之訊息。因其已脫離參與人得控制之範圍，特別容易受國家或他人之干預與侵擾，有特別保護之必要，故其保障重在通訊之過程。另上揭通訊之本質係涉及兩個以上參與人間之意思交換之旨，故通訊隱私權實有別於一般隱私權，一般隱私權並不當然涉及個人以外之他人，即便僅個人一人，亦能主張此一憲法權利，如個人在住家之活動、身體之私密部位、書寫之日記，均為一般隱私權所保護之對象，然此皆與通訊隱私權無涉（此最高法院106年度台非字第259號刑事判決意旨參照）。故在KTV拿麥克風自己唱歌或與眾人一起唱歌，均非屬於兩個以上參與人間之意思交換，應不屬於談話或言論，不受通訊保障及監察法第24條保護（蕭宏宜，看得到聽不到－不法竊錄罪與違法監聽罪，台灣法學雜誌，第266期，104年2月，第96頁；盧映潔，刑法分則新論，103年9版，第606頁）。故附表二編號1、13等非屬「兩個以上參與人間之意思交換」之「唱歌」、「非公開活動」等，自非是屬通訊保障及監察法第3條第1項第3款所稱構成「通訊」之言論及談話，縱被告對之監察亦無從成立通訊保障及監察法第24條之罪，本屬當然，先此敘明。以下即從通訊保障及監察法第29條第3款之要件進行檢視：
（六）【監察者是否為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意？】查本件自訴人主張遭違法監察之通訊部分，即員警黎大正所找之線民A1，喬裝為賣檳榔小販，配戴手錶型密錄器，於102年1月8日晚間11時52分2秒至4秒，敲○○KTV之310包廂門後，11時52分8秒自行開啟包廂門入内，至A1於同晚11時52分22至23秒間退出包廂，離開現場，於11時52分39秒關閉密錄器攝錄功能，並將攝錄所得檔案傳給員警郭忠泰後，於A1在○○KTV之310包廂之約15秒期間，所監察而可認屬通訊保障及監察法第3條第1項第3款所稱之言論及談話僅有以下部分：
編號 遭監察對象 言論及談話內容（非加註者均為臺語） 2 A1 需要檳榔嗎？ 3 酒店小姐甲女 不要。不要（國語） 4 A1 需要檳榔嗎？ 5 酒店小姐乙女 咁要檳榔嗎？ 6 吳岳輝 免、免、免。 7 A1 需要檳榔嗎？ 8 吳岳輝 毋免。 9 A1 菁仔呢？ 10 吳岳輝 毋免。 11 李宗榮 謝謝。（聲音較小、略低沈） 12 酒店小姐丙女 有啊！我們有敬耶！（第2句為國語）
而依本件自訴之內容，被告監察上開編號2至10之通訊內容，乃是因檢警為偵辦轄區員警可能涉犯包庇酒店業者之貪瀆案件（臺南地檢署100年度他字第3129號），於現譯臺監聽之員警郭忠泰偶然於102年1月8日晚上10時31分51秒許，監聽到王志鑫以電話向酒店幹部王孝瑋表示要調5名小姐到○○KTV之310包廂，經王孝瑋答應（兩人對話內容如附表一編號4⑴所示）後，為確認王志鑫向王孝瑋表示要調5名小姐至○○310包廂，是由何人與王志鑫接觸，以做為後續案件偵辦之參考，並確認包廂內有無公務員涉嫌遭受不當性招待之貪瀆情事，始由員警黎大正通知A1到場並得其同意，由其喬裝為賣檳榔業者之A1，配戴手錶型密錄器，進入○○310包廂內，並假借詢問包廂內之在場者「需要檳榔嗎？」、「菁仔呢？」，以確認包廂內之人究為何人之對話等情，應堪以認定。是故，本件受員警託付始進入包廂對話之A1，就上開編號2至10之「關於檳榔對話」（包括酒店小姐乙女轉述A1問題問自訴人部分），均係屬通訊之一方，自訴人在場於判斷後自願回答檳榔小販A1之對話，均是屬事先得A1同意之通訊，自亦屬無疑。且因A1配戴手錶型密錄器，進入○○310包廂內之目的僅是為確認是何人與王志鑫向王孝瑋所調之小姐進行接觸，並非是要對何人「創造犯意」（陷害教唆）或「提供機會」（釣魚），故被告辯稱此是為合法誘捕偵查之技巧云云，要屬無據。至於編號11、12部分，因遭監察之一方為「李宗榮」、「酒店小姐丙女」，並非自訴人本人，自訴人既非屬犯罪之被害人，應無從依刑事訴訟法第319條第1項前段之規定，提起自訴，亦併此敘明。
（七）【是否非出於不法目的者？】又通訊保障及監察法第29條第3款規定之「不法目的」，並未授權偵辦案件人員以偵查案件為由，不顧時間、地點、對象、情狀，而得以任意、隨機發動「監察者為通訊者之一方」之通訊監察手段。司法警察及個案執行職權之地位角色等同司法警察官之檢察事務官，若執行偵查職權違反比例原則，縱其目的係為偵辦案件，評價上應認屬不法目的，自不適用上開第29條第3款之不罰規定（最高法院109年度台上字第4458號判決意旨可資參照）。學者亦認為，通訊保障及監察法第29條第3款，解釋上是若出於高價利益保護（出於合法目的）而得犧牲低價利益（侵害他人隱私）的情況，因此第29條實為阻卻違法事由，顯示通訊保障及監察法是採取利益權衡的作法（許恒達，通訊隱私與刑法規制－論「通訊保障及監察法」的刑事責任，東吳法律學報，第21卷，第3期，99年1月，第147頁；蕭宏宜，看得到聽不到－不法竊錄罪與違法監聽罪，台灣法學雜誌，第266期，104年2月15日，第102頁）。是以下則進一步以「法益權衡原則」來檢視本件被告之行為是否「非出於不法目的」以及「有無違反比例原則」。經查：
（1）本件是因檢警為偵辦轄區員警可能涉犯包庇酒店業者之貪瀆案件（臺南地檢署100年度他字第3129號）中，於合法通訊監察酒店幹部王孝瑋、以及疑似為白手套王志鑫等人之過程中，負責於現譯臺監聽之員警郭忠泰偶然於102年1月8日晚上10時31分51秒許，監聽到王志鑫以電話向酒店幹部王孝瑋表示要調5名小姐，到○○KTV之310包廂去，經王孝瑋應允（兩人對話內容如附表一編號4⑴所示），而合理懷疑酒店幹部王孝瑋將以提供小姐到○○KTV之310包廂使疑似為白手套王志鑫介紹之公務員，得以接受性招待之方式進行貪瀆犯罪，始聯繫員警黎大正等3人至○○KTV執行行動蒐證，嗣於同晚11時52分許找A1要喬裝檳榔業者到○○KTV之310包廂，以查看在上開包廂內與王志鑫及其向酒店幹部王孝瑋調來之5名小姐接觸的畫面，以確認有無公務員涉入不當接受色情業者以小姐為性招待等貪瀆不法之情事，自係出於偵辦犯罪之目的所採取之措施，而非是出於故意要侵害自訴人秘密通訊隱私之不法目的，要屬無疑，亦難認有違背比例原則中之適當性原則即合目的性原則。
（2）再者，公務員貪瀆之案件，乃為侵害國家法益之重大犯罪，且此種犯罪多以秘密方式為之，檢警蒐證本即屬不易，而本件是於現譯臺監聽之員警郭忠泰偶然於102年1月8日晚上10時31分51秒許，監聽到王志鑫以電話向王孝瑋表示要調5名小姐，到○○KTV之310包廂去，乃屬事發突然，情況緊急，而○○KTV之310包廂，復具有一定之隱密性，若貿然為之，恐打草驚蛇，使涉及性招待等貪瀆犯罪之重要事證遭到湮滅，若事後再向○○KTV以調閱監視器畫面方式確認，亦屬緩不濟急，為恐錯失先機，故員警黎大正等找來線民A1協助為上開得一方同意之監察，而迄至A1喬裝賣檳榔小販配戴手錶型密錄器，於同晚11時52分8秒時開啟包廂門進入，期間僅不過經過1個多小時，於此急迫之蒐證時限內，承辦檢警是否有足夠時間得檢具事證另向法院聲請以核發通訊監察書方式來監察，自屬有疑，故被告同意員警以上開得一方同意之方式監察他人通訊，應確屬有急迫之必要性，且採取的手段所造成自訴人基本權利的侵害，和國家所欲達成之偵查貪瀆重大犯罪之目的間，尚非顯失均衡，亦難認有違背比例原則中之衡平性原則即狹義比例原則。
（3）再查，員警始找民間友人A1喬裝為賣檳榔小販，配戴手錶型密錄器，於同晚11時52分8秒時起開啟包廂門入內，至同晚11時52分22至23秒間退出包廂止，其得一方同意之監察通訊時間，前後僅約15秒，時間可說非常短暫，而如附表二編號6、8、10部分受監察之自訴人，其言論及談話僅有針對A1詢問「需要檳榔嗎？」、「菁仔呢？」之問題，所為之「免、免、免」、「毋免」等對話，實並未涉及其他秘密內容，故其個人之秘密通訊自由隱私受侵害之程度，相較於檢警偵辦貪瀆案件對於整體國家社會之法益而言，自難認已屬鉅大，是應亦無違比例原則中之必要性原則即最小侵害原則。
（4）綜上，我國通訊保障及監察法第29條第3款既是繼受美國聯邦通訊監察法18 U.S.C. 2511§(2) (c)(d)之規定，該條復是為美國聯邦最高法院White案之明文化，顯見我國法制上亦允許偵辦犯罪人員利用線民或臥底人員以配戴監察設備方式，得其一方同意所為監察他人通訊之方式以偵查犯罪，並未違法，且本案有關A1與自訴人所為之通訊對話，確係屬員警事先得A1一方之同意者，且並非出於不法之目的，復合於比例原則，自得依通訊保障及監察法第29條第3款之規定，阻卻違法而不罰。又基於審判獨立之原則，本院基於自身之法律確信，而為與另案即本院105年度上更(一)字第18號及最高法院109年度台上字第4458號判決意旨不同之認定，要非法所不許，亦併此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、被訴妨害秘密部分：原判決以本案自訴人係於102年9月23日依法對另案被告陳能群等提出妨害祕密罪之自訴，尚未逾6個月之法定告訴期間，而認依刑事訴訟法第239條前段規定，自訴人對另案被告陳能群等提出妨害祕密罪之自訴效力，及於其他共犯即本案之被告，故以此部分之自訴為合法，自與上開司法院大法官釋字第569號解釋理由書意旨所明示「自訴程序並不準用刑事訴訟法法第239條告訴不可分原則」之明確見解，有所未符，而屬於法有違，自訴人上訴意旨指摘原審量刑過輕及諭知緩刑不符合比例原則云云，固無理由，然被告此部分之上訴意旨，認本件就刑法第315條之1之罪部分，已逾6個月之告訴期間，主張原審未就此部分依法為自訴不合法之諭知，已有違誤，自屬有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，依刑事訴訟法第334條逕為自訴不受理之諭知。
二、被訴違反通訊保障及監察法第24條第2項、第1項部分：被告當時為臺南地檢署黑金組檢察官，於指揮司法事務官及支援員警承辦貪瀆案件時，於合法通訊監察中聽到疑似有向酒店幹部叫5名小姐到○○KTV之310包廂內陪侍之情形時，為進一步確認有無公務員涉嫌不當接受性招待等貪瀆行為及對象為何，故而同意承辦員警以找線民A1配戴手錶型密錄器進入○○KTV之310包廂內，為得一方同意監察之行為，因並非出於不法之目的，復合於比例原則，自應得依通訊保障及監察法第29條第3款之規定，阻卻違法而不罰。故自訴人上訴意旨指摘原審量刑過輕及諭知緩刑不符合比例原則云云，固無理由。然被告此部分之上訴意旨否認犯罪，則非屬無據。原審未察，逕論以被告構成違反通訊保障及監察法第24條第2項、第1項之執行通訊監察之公務員假借職務上之機會違法監察他人通訊罪，且認並無通訊保障及監察法第29條第3款所規定之阻卻違法事由，而予科刑，自有違誤，應由本院予以撤銷，而改諭知為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第334條、第301條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
妨害秘密罪部分，不得上訴。
違反通訊保障及監察法部分，自訴人如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告不得上訴。
書記官 劉素玲中 華 民 國 112 年 7 月 11 日附表一：通訊監察錄音譯文編號 時間 監察對象 通話內容摘要 出處 4 2013/01/08 ⑴下午10:31:51 00000000**** 教授（王志鑫）↓&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; 000000000**** 王孝瑋 王志鑫：喂。 王孝瑋：嘿。 王志鑫：同學。 王孝瑋：嘿，嘿。 王志鑫：那個麻煩一下。 王孝瑋：嘿，嘿，是。 王志鑫：你幫我找5個。 王孝瑋：嘿。 王志鑫：啊來、來那個什麼，那個○○。 王孝瑋：○○喔。 王志鑫：○○釣蝦。 王孝瑋：嘿，嘿，怎樣嗎？ 王志鑫：釣蝦你知道嗎？ 王孝瑋：○○釣蝦場我知道。 王志鑫：嘿，嘿，那個310。 王孝瑋：310喔。 王志鑫：對對對，你先找看看。 王孝瑋：你說要找5個人過去嗎？ 王志鑫：嘿，對對對。 王孝瑋：現在嗎？ 王志鑫：現在。 王孝瑋：好，OK。 王志鑫：你看怎樣你再打這支。 王孝瑋：好好好。 〔有背景聲，女聲〕 ⒈102年度監字第36號卷第27頁 ⒉107.10.29另案更一審勘驗筆錄（更一卷四第431至433頁） ⑵下午10:33:54 00000000**** 教授（王志鑫）↑ 00000000**** 王孝瑋 王志鑫：喂。 王孝瑋：那個你說310嗎？ 王志鑫：嘿對對對。 王孝瑋：310，你要女生嗎？ 王志鑫：嘿。 王孝瑋：哈囉哈囉？ 王志鑫：喂，嘿，對啦。 王孝瑋：對啦，好好，OK。 王志鑫：好好好。 〔背景有些微吵雜聲，應該是在外面〕 ⒈102年度監字第36號卷第27頁（16頁） ⒉107.10.29另案更一審勘驗筆錄（更一卷四第433至434頁） ⑶下午11:00:49 00000000**** 王孝瑋 ↑&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; 000000000XXX B：豆哥，裡面的人叫我們進去。 A：喔，好，OK，你有沒有看到教授？ B：沒有。 A：沒有喔，你沒有看到教授喔，310嗎？ B：是。 A：這樣沒關係。 B：外套脫掉，脫掉。 A：這樣好，你女生把他們丟著就好，他們如果結束的話，叫女生再跟你聯絡一下。 B：好。 A：好，OK。 102 年度監字第 36 號卷第 17 頁 ⑷下午11:39:21 0000000000 教授（王志鑫）↓ 0000000000 王孝瑋 〔唱歌聲〕 王孝瑋：喂。 王志鑫：你打過來你打過來。 王孝瑋：好。 107.10.29另案更一審準備程序筆錄（更一卷四第434頁） ⑸下午11:40:07 00000000**** 教授（王志鑫）↑ 00000000**** 王孝瑋 王志鑫：喂。 王孝瑋：那個人都到了吧。 王志鑫：有，有，有。 王孝瑋：我想說奇怪，因為我朋友過去說沒有看到 你啦。 王志鑫：有啦，我在裡面啦，有啦 王孝瑋：喔，好好，這樣好，0K。 王志鑫：好。 王孝瑋：好，好，沒有事情。 〔有背景音樂聲〕 ⒈102年度監字第36號卷第17頁 ⒉107.10.29另案更一審勘驗筆錄（更一卷四第435至436）附表二：
編號 言論或談話、唱歌之人 內容（非加註國語者均為臺語） 1 王志鑫某不知名之男性友人1人 唱歌聲 2 A1 需要檳榔嗎？ 3 酒店小姐甲女 不要。不要（國語） 4 A1 需要檳榔嗎？ 5 酒店小姐乙女 咁要檳榔嗎？ 6 吳岳輝 免、免、免。 7 A1 需要檳榔嗎？ 8 吳岳輝 毋免。 9 A1 菁仔呢？ 10 吳岳輝 毋免。 11 李宗榮 謝謝。（聲音較小、略低沈） 12 酒店小姐丙女 有啊！我們有敬耶！（第2句為國語） 13 (包廂內聚會敬酒等等非公開活動之補充) 於23時52分03秒至52分04秒，有連續二次(各三下)的敲門聲，王志鑫之某1 友人歌聲於A1打開包廂門後，即清晰連貫可辨，持續至A1退出包廂關上包廂門時止。 包廂內影像大部分漆黑無法辨識，於23時52分07秒、23時52分11秒、23時52分15秒、23時52分21秒、23時52分22秒、23時52分23秒出現局部光影，可看出包廂內局部裝潢（牆壁與天花板等），23時52分22秒、23秒為A1開啟包廂門後（準備退出）之包廂門外光線。全案卷證簡稱對照表
1.臺灣臺南地方檢察署102年度調字第1號偵查卷宗【調字1卷】 2.臺灣臺南地方檢察署102年度調字第63號偵查卷宗【調字63卷】 3.最高檢察署102年度特他字第2號偵查卷宗【最高檢卷】 4.臺灣臺南地方法院110年度自字第8號刑事卷宗卷一【原審卷一】 5.臺灣臺南地方法院110年度自字第8號刑事卷宗卷二【原審卷二】 6.臺灣臺南地方法院102年度自字第16號刑事卷宗卷一【102自16卷一】 7.臺灣臺南地方法院102年度自字第16號刑事卷宗卷二【102自16卷二】 8.臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第586號刑事卷宗卷一【上訴卷一】 9.臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第586號刑事卷宗卷二【上訴卷二】 10.臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第586號刑事卷宗卷三【上訴卷三】 11.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷一【更一卷一】 12.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷二【更一卷二】 13.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷三【更一卷三】 14.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷四【更一卷四】 15.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷五【更一卷五】 16.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷六【更一卷六】 17.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷七【更一卷七】 18.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷八【更一卷八】 19.臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事卷宗卷九【更一卷九】 20.臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字第573號【本院卷】