臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第655號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 蔡彩雲選任辯護人 江信賢律師
鄭安妤律師張中獻律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1226號中華民國112年3月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第24842號、111年度偵字第25085號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡彩雲原為臺南市○○區○○段000地號及其上同段000建號建物（地址：臺南市○○區○○街000巷0號，下稱本案房地）之實際所有人，借名登記於告訴人吳政鴻名下。被告、真實身分年籍不詳之成年人均明知其等未經告訴人之授權或同意，竟共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於民國105年3月10日，由被告指示真實身分年籍不詳之成年人，在借據（金額為新臺幣【下同】70萬元，借款期間自105年3月10日起至105年6月10日止，債權人為陳翰緯）上借款人欄，偽簽「吳政鴻」之簽名1枚、盜蓋印文2枚，並透過不知情之代書陳素珍持向陳洪金葉借款70萬元而行使，復於本案房地設定84萬元之最高限額抵押權（權利人為陳翰緯），足生損害於告訴人。因認被告係涉刑法第210條、第216條之行使偽造文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決要旨參照）。又刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之認定（最高法院110年度台上字第2654號判決參照）。
三、公訴意旨認被告蔡彩雲涉有上揭犯行，無非係以告訴人吳政鴻、證人陳洪金葉、陳素珍於警詢及偵訊、證人陳翰緯於警詢之證述，及105年3月10日以告訴人名義簽立之借據（下稱本案借據）、台南市○○區○○段000地號土地、000建號建物（即本案房地）登記謄本、異動索引內容、土地登記申請書3份、法務部調查局111年7月18日調科貳字第11103243480號函附之文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書為據。
四、訊據被告堅決否認涉有上揭犯行，辯稱：本案房地實際上是我買的，借名登記在告訴人吳政鴻名下，我可以直接處分本案房地，我是經由代書陳素珍牽線，向陳洪金葉借70萬元，並授權代書陳素珍以本案房地設定抵押權，告訴人拿身分證影本、印鑑章、印鑑證明給我，我再拿給代書陳素珍，我沒有看過本案借據，代書沒有跟我說要簽這張借據，沒有將借據交給我，我不知道本案借據上「吳政鴻」是誰簽名跟蓋章，我都給陳素珍全權處理等語。辯護人則為被告辯護稱：
㈠本案借款及設定抵押均是委託代書陳素珍辦理，告訴人已交
付印章、證件及印鑑證明予被告，被告實無偽造告訴人簽名之動機，本案借據上告訴人的簽名也非被告筆跡，本案是否辦理物上保證人（第三人擔保），是否直接以告訴人名義借款，並非被告專業，被告僅知以自己所有房地向第三人借款，交付告訴人印鑑證明等給代書陳素珍辦理，沒有參與其他流程，沒有經手，也沒有看過本案借據，令被告負偽造告訴人簽名罪責，未免牽強。
㈡對應證人陳洪金葉之證言，本案借款及借據之交付，陳洪金
葉僅有接觸證人陳素珍，並非被告，陳洪金葉也不清楚本案借據上何人簽名，而當時告訴人的印鑑章還在代書陳素珍持有中，既然全部過程都是代書陳素珍辦理，借據也不是陳洪金葉書寫、簽名，自無法證明被告犯罪，至於陳洪金葉與被告之民事糾葛，則屬另一問題。
㈢證人陳素珍雖否認本案借據上告訴人的簽名、印文非其所為
，並證述：提供本案借據給被告，請被告拿給告訴人簽名，被告完成後交給我，不確定被告是否有拿給告訴人簽名名並蓋印章等語，然證人陳素珍於105年3月8日至3月10日尚持有被告交付之告訴人印鑑章去辦理抵押權登記，證人陳素珍關於本案借據記載之內容及用印部分，前後證述明顯有出入，且無法解釋保管告訴人印鑑中，相較於被告自始所言，都是委任代書去貸款，細節都不清楚等情，實更符合經驗法則，代書事後為了卸責，才說借款人簽名是被告拿來已經簽好之詞，自不可採。
㈣被告與證人陳洪金葉對於事後設定36萬元、塗銷36萬元抵押
權，全然不知情，若抵押權人、義務人均不知情，加上二人本屬對立地位，證述自然可採，是否即屬代書自行處理，實有研求之餘地。㈤代書陳素珍本為利害關係人，本案相關借款、放款、還款，
被告與陳洪金葉都是委託代書辦理，並非直接面對面，被告主張70萬元借款早已還完，塗銷抵押權，因不知道有借據，才沒有取回。證人陳洪金葉係稱：代書說要塗銷，如果沒有塗銷，人家不敢跟她買，借據是代書拿來的，70萬元交給代書，代書跟我說被告會還我錢，才簽清償證明等語，則所有事務均是代書接手，卷內並無積極證據證明被告被訴之犯罪事實，原審為被告無罪之諭知，當屬適法無誤等語。
五、被告與告訴人間就本案房地存在借名登記關係㈠按借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。經查，被告供述：本案房地是我用錢買的，借名登記在告訴人名下。我年紀大，辦理貸款，銀行比較貸不過，且我名下沒有扣繳憑單，登記在我名下比較不好貸款等語（南市警永偵字第1100593869號卷《下稱警二卷》第6頁，偵24842號卷第130頁，本院卷第199頁），對照告訴人吳政鴻證述：被告買房時拿不出現金，用我的名義去辦貸款，實際貸款是被告還的，我只是借名字給她。被告賣本案房地有告訴我，我有去申請印鑑證明，證件交給被告去辦過戶登記等語（偵24842號卷第172頁，本院卷第58頁），互核相符。次查，本案房地於104年10月8日以買賣為原因登記在告訴人名下，同日設定第一順位抵押權予新光商業銀行，104年10月21日設定第二順位抵押權予王續仁，105年3月10日設定第三順位抵押權予陳翰緯（即陳洪金葉之子），翌日塗銷王續仁第二順位抵押權，再於105年4月20日設定抵押權予陳翰緯，嗣於106年9月19日以清償為原因，塗銷前述陳翰緯的二個抵押權，其後於106年9月25日以買賣為原因，移轉登記為第三人黃惠珍所有，有本案房地登記謄本、異動索引內容可資參照（偵24842號卷第45-75頁），是被告與告訴人一致供述為了較易辦理本案房地貸款，因而將本案房地登記在告訴人名下，堪認被告與告訴人間就本案房地存在借名登記關係。
㈡本案房地於前揭借名登記在告訴人名下期間，因被告有資金
需求，告訴人於105年3月1日出具委託書，同意被告可以本案房地向他人借貸，委託被告辦理貸款設定等情，有告訴人與被告書立之委託書在卷可考（原審卷第45-46頁）。嗣被告透過證人即代書陳素珍向陳洪金葉借得70萬元，並委託代書陳素珍以本案房地辦理最高限額84萬元抵押權登記，以擔保陳洪金葉之本案借款債權等情，業據證人陳素珍、陳洪金葉證述無訛，並有臺南市安南地政事務所111年2月17日安南地所一字第1110013802號函檢送105年3月9日收件之土地登記申請書暨所附資料在卷可佐（偵24842號卷第81-89頁），該土地登記申請書附繳證件包括土地、建物所有權狀各1份、身分證影本2份、抵押權設定契約書正副本各1份、印鑑證明1份，抵押權之權利人為陳翰緯（即陳洪金葉之子，陳洪金葉以其子陳翰緯名義作為債權人及抵押權人），義務人兼債務人為告訴人吳政鴻，登記申請代理人為代書陳素珍，其上蓋用告訴人吳政鴻的方形印鑑章。參照內政部頒「戶政事務所辦理印鑑登記作業規定」第6條，除有該條但書各款情形得出具委任書委任他人代辦外，原則上申請印鑑登記應由當事人親自為之，第7條則規定申請印鑑登記應填具印鑑登記申請書及印鑑條，並繳驗國民身分證及印鑑章，由受理申請之戶政事務所查核人別，上開規定於「戶政事務所辦理印鑑登記作業規定」於105年3月22日修正前後並無不同，則告訴人出具委託書，委任被告以本案房地辦理貸款設定，顯然有至戶政事務所申請印鑑登記及印鑑證明，經戶政事務所查核無訛，告訴人辦理印鑑登記，申請核發印鑑證明，將印鑑證明、印鑑章、身分證件交由被告轉交代書陳素珍辦理抵押權設定登記，堪認以告訴人名義為義務人，設定本案房地最高限額84萬元之抵押權，供擔保被告之借款債務，應在告訴人授權範圍，此部分尚無涉及刑法第210條、第216條行使偽造私文書罪。
六、被告被訴行使偽造本案借據私文書部分㈠本案爭議起因於被告透過代書陳素珍向債權人陳洪金葉借款7
0萬元，除以前述本案房地設定最高限額84萬元抵押權外，另由代書陳素珍交付以告訴人為借款人之本案借據1紙予陳洪金葉（借據見南市警四偵字第1100542720號卷《下稱警一卷》第21頁），該借據上除蓋有形式上與印鑑證明相同之告訴人方形印文外，尚有告訴人「吳政鴻」之簽名，告訴人否認該簽名為其所為，亦否認有借款70萬元之事實，本案抵押權嗣後雖以全部清償為由塗銷登記，但因陳洪金葉主張被告沒有完全清償該70萬元借款本息，因而以債權人陳翰緯名義，持本案借據聲請原審法院對本案借據上的借款人即告訴人核發支付命令，致令告訴人受本案借款債務訟累而足生損害，有原審法院110年司促字第17698號支付命令、言詞辯論通知書、110年度訴字第1262號民事裁定（債權人陳翰緯未繳裁判費，原審裁定駁回其訴）在卷足參（警一卷第23-29頁），而告訴人於本院112年6月6日準備程序表示其又收到第二張支付命令，民事訴訟現由原審法院審理中（本院卷第58頁），且觀諸前揭抵押權設定登記將告訴人列為義務人兼債務人，非僅提供物上擔保之義務人，致使告訴人承擔本案借款債務之責任範圍，不僅限於同意被告辦理貸款之本案房地，告訴人自己的財產亦有遭受追償之危險，是本案爭點在於本案70萬元借據的製作及行使，是否在告訴人授權範圍？如未在告訴人授權範圍，被告有無參與製作、行使本案借據而成立行使偽造私文書罪？㈡本案借據不在告訴人授權範圍之說明⒈本案房地係被告買受，借名登記在告訴人名下，實際所有權
人為被告，業如前述，告訴人與被告於105年3月1日簽立委託書，記載「本人因工作繁忙，無法辦理貸款設定，今將委託蔡彩雲代理本人辦理。」，由委託人即告訴人、受託人即被告分別簽名其上（原審卷第45頁），該委託書背面記載「今蔡彩雲因需要資金運用，所以本人吳政鴻同意蔡彩雲可以用○○區○○街00巷0號的房子，向他人借貸，為此證明」，下方立書人欄有告訴人之簽名（原審卷第46頁），此據告訴人於原審確認上開委託書及內容之真正（原審卷第37頁）。是由上開委託書背面告訴人具名之記載，僅可認定告訴人同意被告可以用本案房地向他人借貸，並未表示被告可以使用告訴人名義作為債務人書立借據向他人借款至明。
⒉告訴人於110年10月3日向警報案並提出本案偽造文書告訴（
警二卷第65、67頁臺南市政府警察局第二分局海安派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表），於同日警詢證述：收到一張支付命令，要我清償70萬元，內容為一名我根本不認識的男子陳翰緯…。當初我朋友的母親（指被告）買房子，沒辦法去貸款，所以用我的名義去貸款。…我去法院閱卷，發現這張借據上的借款人、身分證字號及住址，簽的名字及印章皆不是我本人所簽及所蓋的，這張借據我根本沒看過。所以我要提出偽造文書告訴（警一卷第13-15頁）。於偵查中具結證述：我只認識蔡彩雲、陳素珍，蔡彩雲是我朋友的媽媽，陳素珍是代書。蔡彩雲買房時拿不出現金，用我的名義去辦貸款，實際上貸款也是她還的，我只是借名字給她。對於本案房地抵押權設定我都不清楚，我知道抵押權有塗銷，因為房子賣掉了。本案借據不是我簽的，是我被提告支付命令才知道等語，並表示原審法院110年度訴字第1262號民事卷附支付命令民事異議狀、閱卷聲請狀上「吳政鴻」之簽名均為其所簽等情（偵24842號卷第171、172頁，110年度訴字第1262號民事調卷影卷）。告訴人於原審再稱：會提告主要是陳洪金葉對我聲請支付命令（原審卷第37頁）。於本院準備程序復稱：因為借據不是我簽的，我才會異議（本院卷第58頁）等語。本院比對前述「委託書」正、背面（原審卷第45、46頁）及告訴人於偵查中之簽名（偵24842號卷第174-175頁簽名20次），外觀形式及運筆方式，具同一性，以肉眼觀察即可輕易判斷係同一人之簽名，但與本案借據上借款人欄「吳政鴻」之簽名，由外觀形式即可判斷明顯不同，顯非同一人之簽名，是告訴人否認本案借據借款人欄簽名之真正，並否認以本案借據向陳洪金葉（包括出名之債權人陳翰緯）借款等情，核屬有據。⒊從而，前述告訴人簽名出具之委託書，既已明確記載同意被
告可以「用本案房地向他人借貸」，堪認告訴人委託書的授權範圍已明示僅提供本案房地之物上擔保，尚難據以推認告訴人承擔被告本案借款的責任範圍包括本案房地以外的告訴人自有財產。告訴人既否認有在本案借據上簽名，且告訴人係收到陳洪金葉聲請法院核發的支付命令（以出名債權人陳翰緯名義），經由閱卷始知悉有本案借據存在，是以卷內事證，實不足以推定告訴人有同意以自己名義作為本案借款之債務人至明。
㈢卷內事證不足以達到被告行使偽造本案借據私文書之確信⒈被告因缺錢，以借名登記在告訴人名下之本案房地持向代書
即證人陳素珍借錢，陳素珍找到陳洪金葉可以借錢給被告，陳洪金葉以其子陳翰緯名義作為債權人等情，業據證人陳素珍於警詢證述在卷（警一卷第18頁）。又本案借據係代書陳素珍使用其事務所電腦格式所繕打，借據上的手寫字體除借款金額「柒拾萬元整」、「吳政鴻」簽名外，其餘「陳翰緯」、借款期限105年3月10日起至105年6月10日、告訴人身分證字號、住址及借據日期「105年3月10日」，均為陳素珍所為，借據只有1份，先設定抵押權，才有這張借據，借據上告訴人吳政鴻的印章係使用被告拿來的告訴人印鑑章蓋的等情，亦據證人陳素珍於本院證述無訛（本院卷第117、118、
119、122、125、126、129、132、133頁），證人陳素珍並稱：借款期限之所以寫105年3月10日起至105年6月10日，是因為一般私人借款第一次都是立3個月，借款當天開始都是3個月，拿錢給被告跟借款是同一天等語（本院卷第127頁），足認陳素珍經由被告及本案房地所有權狀，已知悉本案房地係借名登記在告訴人名下，居間媒合仲介金主陳洪金葉借錢給被告，本案借據上的借款期間是證人陳素珍決定，且係由陳素珍自行在借款人欄下方填寫告訴人的身分證字號、住址。
⒉關於本案最高限額84萬元抵押權設定，係由證人即代書陳素
珍經手向地政事務所申請辦理，除證人陳素珍之證言外，有前引臺南市安南地政事務所檢送之105年3月9日收件之土地登記申請資料足憑（偵24842號卷第81-89頁），其上委任關係欄記載「本土地登記案之申請委託陳素珍代理」，蓋有陳素珍印文。證人陳素珍於本院證述：借錢的人是蔡彩雲。辦理設定抵押權登記，只要有印鑑證明、印鑑章、所有權狀就可以辦理設定，跟借據沒有關係，當初設定最高限額84萬元，是比照銀行，依借款金額70萬元加兩成，因有利息、違約金等語（本院卷第130-131頁、第135頁），堪認證人陳素珍明確知悉本件借款人為被告，並非告訴人，且辦理抵押權設定登記不以提出借據為要，此觀前述土地登記申請書附件並未檢附借據亦足為證明。經本院詢問是否了解抵押權設定可以不動產所有權人為債務人，亦可以不動產擔保第三人的債務時，證人陳素珍陳述：了解（本院卷第134頁），是依證人陳素珍之專業，顯然知悉不動產所有人可以不動產擔保自己的債務，亦得以不動產擔保第三人債務之「物上擔保」，然經詢問何以本件抵押權設定登記申請書將告訴人併列義務人兼債務人時，證人陳素珍證述：我沒有細問被告，（為何債務人不寫被告，借據也不寫蔡彩雲，全部都寫吳政鴻？）當時沒有想這麼多。本件設定抵押權，借錢給陳洪金葉階段，沒有看過告訴人，沒有與告訴人聯絡過，是最後被告要賣這間房子，要辦理過戶時，告訴人才出面等語（本院卷第134-135頁、第137頁）。是證人陳素珍在明知實際借款人為被告，而非告訴人的情況下，未聯絡告訴人，亦未與被告確認，即在所製作之抵押權設定契約書上逕記載告訴人為「義務人兼債務人」，而未依所了解的真實情況，將被告列債務人，將告訴人列義務人，且使用其事務所電腦製作本案借據，在借款人欄，自行記載告訴人之身分證字號與住址，則依其認知，顯然是以自己的意思，將告訴人列為借款人，則本案借據之製作是否出於被告之指示，要非無疑。又被告既委託代書陳素珍辦理本案借款之抵押權設定登記，以被告自述國小畢業之教育程序，實難以期待具備辦理「物上擔保」抵押權設定登記之專業知識，是本件抵押權設定契約書將告訴人列為「義務人兼債務人」，並於本案借據將告訴人列為借款人，可否全然排除代書陳素珍之作業疏失，而將責任全部歸究於被告，要非無疑。
⒊檢察官起訴被告偽造本案借據上借款人吳政鴻之簽名，涉犯
行使偽造私文書罪，主要依據為被告為本案借款之實際借款人，證人即代書陳素珍於警詢及偵查中證述：本案借據係本案房地最高限額84萬元抵押權設定前由代書提供給被告，由被告自行交給告訴人簽名，陳素珍並未親自見聞簽名過程，被告交回本案借據時已簽署完畢，及證人陳洪金葉警、偵訊證述：陳素珍交付本案借據時，借款人欄已簽名蓋印完畢等情。惟查：
⑴比對本案借據借款人欄「吳政鴻」之簽名，與偵查中經檢察
官命被告書寫「吳政鴻」20遍之筆跡（偵24842號卷第137頁），以肉眼自外觀形式觀察，明顯不同，不足以認定本案借據上「吳政鴻」之簽名為被告所為。
⑵被告辯稱：因需要資金，由代書陳素珍介紹向金主陳洪金葉
借款70萬元，委託陳素珍以本案房地辦理抵押權設定，申請抵押權設定登記都是委託陳素珍辦理等情，對照證人陳洪金葉警、偵訊及原審證述：被告透過代書陳素珍拿本案借據及土地謄本向我借錢，因為我的年紀較大，所以用我兒子陳翰緯名義當債權人。借據是代書陳素珍拿給我的，借據內容（借款人、身分證字號、住址）及印章都已經寫好蓋好了，我是借70萬元，我不認識吳政鴻，沒有看過吳政鴻本人，那時候我以為吳政鴻是被告兒子，我收到借據後，就將70萬元給陳素珍。支付命令是我聲請的等語（警一卷第6頁，偵24842號卷第130頁，警二卷第17頁），於本院審理時仍為相同之證言，並稱：陳代書介紹被告跟我借錢，我跟吳政鴻沒有借款關係，本案借據是陳代書拿來給我，被告沒有在場，70萬元是交給代書，不是交給被告，是交付現金，這個過程都是代書處理的，抵押權設定84萬元，是代書說要加兩成，借款有預扣3個月利息，實付64萬8,500元（應為64萬7,500元，參本院卷第157頁），除預扣的3個月利息外，被告沒有再付利息，後來陳代書跟我說有人要買本案的房子，我如果沒有塗銷抵押權，人家不敢買，買房子的人也不能跟銀行借錢，代書說房子如果賣掉，這筆錢會馬上還我，當時我有同意，但塗銷完才拿給我20幾萬元，利息算到現在約有100萬元左右，所以我才拿借據聲請支付命令。我不認識吳政鴻，從頭至尾沒有見過他，也沒有聯絡過，吳政鴻告我偽造文書，我被調去地檢署，才知道他。在本案之前就有借錢給被告，都是陳代書介紹的，後來被告可能為了要用票跟我借錢，才和我認識，一開始都是透過陳代書等語（本院卷第141-157頁），堪認被告是透過代書陳素珍向陳洪金葉借70萬元，陳洪金葉預扣3個月利息，實付現金64萬7,500元，經由證人陳素珍交付被告，並自陳素珍取得已填載完成的本案借據。本案房地嗣於106年9月19日塗銷以陳翰緯為抵押權人之最高限額84萬元、36萬元之抵押權後，以買賣為原因於106年9月25日移轉登記為黃惠珍所有，有前引異動索引內容（偵24842號卷第61-75頁），並有臺南市永康地政事務所111年2月17日所登記字第1110016113號函檢送106年9月19日收件之抵押權塗銷登記資料在卷（偵24842號卷第99-123頁），該抵押權塗銷登記申請亦為證人陳素珍代理申請，附繳證件包括清償債務證明書、他項權利證明書、抵押權設定契約書各2份、陳翰緯身分證明文件1份、印鑑證明1份，由於本案借據仍由陳洪金葉持有，證人陳素珍復於偵查證述：我不確定蔡彩雲是不是真的有清償等語（偵24842號卷第173頁），本院難以僅據陳洪金葉前述證言判斷本案借款本息是否已據被告全部清償，但上開證據資料足認被告向陳洪金葉借款70萬元係透過證人陳素珍辦理，陳洪金葉實付借款64萬7,500元現金係交付陳素珍，並自證人陳素珍取得已填載完成的本案借據，陳洪金葉並非直接自被告取得本案借據，且擔保本案借款之抵押權設定登記與塗銷抵押權登記亦均係由陳素珍代書代理申請完成登記。
⑶本案房地於104年10月8日登記在告訴人名下後，除104年10月
8日設定第一順位抵押權予新光銀行外，於104年3月10日設定最高限額84萬元抵押權予陳翰緯名下，以擔保本案70萬元借款債權（下稱第一筆抵押權），已如前述，另於105年4月20日再設定最高限額36萬元抵押權予陳翰緯（下稱第二筆抵押權），有臺南市東南地政事務所111年2月17日東南地所登字第1110016114號函檢送之抵押權登記資料在卷（偵24842號卷第93-98頁），第二筆抵押權記載之抵押權人亦為陳翰緯，義務人兼債務人吳政鴻，亦係證人陳素珍代理申請登記，雖據證人陳素珍於111年6月6日偵訊時具結證述：84萬元這筆應該是擔保70萬元債權，36萬元這筆應該是30萬元的債權，比照銀行設定，乘以1.2倍。只要有付款就會簽借據，因為債權人是看借據及設定抵押的謄本，抵押權設定完才會付款（偵24842號卷第173頁），並於本院審理時證述：二筆抵押權雙方都有同意等語（本院卷第133頁），然而，本案僅見告訴人名義之70萬元借據，未見30萬元之借款憑證，參以證人陳洪金葉於本院證述：對於30萬元這筆借款沒有印象，家裡也沒有借據（本院卷第148-149頁），被告於偵查中供述：我只有借1筆70萬元，我不記得36萬是什麼，都是代書設定的，也是代書去塗銷的，房子已經賣掉了，代書是陳素珍（偵24842號卷第132頁），於原審準備程序供述：我都給陳素珍全權處理，沒有別的代書等語（原審卷第33頁），則在債權人、債務人均不知有30萬元借款存在之情況下，何以證人陳素珍會去設定第二筆抵押權，事後再同時辦理二筆抵押權的塗銷登記，實啟人疑竇。其次，經提示第二筆抵押權設定登記資料（偵24842號卷第95頁），證人陳素珍於本院證述：第二次設定是我一個人去辦，附繳的土地、建物所有權狀、身分證影本，都是我帶去的，我在事務所的電腦打出來帶到現場去的，案件都要整理好才能送地政事務所，抵押權設定契約書是在事務所打好，上面的權利人（陳翰緯）、義務人兼債務人（吳政鴻）都是在事務所打好等語（本院卷第138-139頁），堪認第二筆抵押權設定登記所需資料均係由證人陳素珍經手辦理。再經檢視前引106年9月19日收件之塗銷二筆抵押權設定登記資料，申請書委任關係欄記載之代理人為證人陳素珍（偵24842號卷第101頁），並對照設定第二筆抵押權留存於地政事務所之抵押權設定契約書（偵24842號卷第97-98頁）及塗銷二筆抵押權時證人陳素珍提出檢還地政事務所的第二筆抵押權設定契約書（117、119頁），該一式2份文書之「訂立契約人」欄「義務人兼債務人」吳政鴻印刷字體及印鑑章印文下行均有手寫「吳政鴻」之簽名，比對該2份文書上「吳政鴻」的簽名，以肉眼觀察，竟與本案借據借款人欄之「吳政鴻」簽名，字體形式、運筆方式具極高的相似度，顯可疑為同一人的筆跡，而證人陳素珍先前已證述，在賣本案房地之前，不認識告訴人吳政鴻，也沒有與告訴人聯絡，對此，證人陳素珍於本院審理時證稱：上開文書在事務所打好要送件之前，拿給被告，請她拿去給吳政鴻簽名，如果有需要客戶簽名的，都不是我寫的等語（本院卷第139-140頁），但證人陳素珍於警、偵訊僅證述將本案借據拿給被告，並沒有證述連同辦理第二筆抵押權設定的一式2份的抵押權設定契約書一併交付被告，及被告在完成上開文書「吳政鴻」的簽名後交還再送件等情節，更何況申請抵押權設定登記，只需在設定契約書蓋印鑑章及提出印鑑證明等證明文件即可辦理，毋需「義務人兼債務人」在其上親自簽名，此觀第一筆抵押權設定契約書上僅蓋「吳政鴻」印鑑章，並沒有「吳政鴻」簽名，仍可完成設定登記自明。則上開證人陳素珍製作提出辦理抵押權設定登記的第二筆抵押權一式2份的抵押權設定契約書上「吳政鴻」簽名，竟與本案借據上「吳政鴻」的簽名具高度相似性，準此，該第二筆抵押權設定契約書既是證人陳素珍獨立製作，而排除被告有參與之可能性，則第二筆抵押權設定契約書上之「吳政鴻」手寫簽名，顯係證人陳素珍所為，而其上之「吳政鴻」簽名既與本案借據借款人欄之「吳政鴻」簽名相似，自不排除本案借據上之「吳政鴻」簽名，亦係出於證人陳素珍之手，因而是否可遽謂本案借據上「吳政鴻」之簽名出於被告所為或參與其間，實非毫無疑義。
⑷關於①借據製作內容：證人陳素珍於110年11月7日警詢證述：
借據上面資料除了「借款人簽名、蓋章及借款金額（柒拾萬元整）不是我所填寫，其他都是我填寫」（警一卷第18頁），於111年7月3日警詢改稱：我只有在空白借據上面簽寫陳翰緯名字，然後於105年3月9日就將借據拿給蔡彩雲，蔡彩雲將借款人等資料填寫簽名完畢及蓋章後，於105年3月10日交給我拿給陳洪金葉（警二卷第11-12頁），於111年6月6日偵訊再稱：借據上身分證及住址是我寫的（原審卷第174頁），於本院審理時則陸續證述：本案借據是我們電腦裡本來就有的，除「吳政鴻」簽名及「柒拾萬元整」外，其餘內容均為我填寫，由我蓋吳政鴻印鑑章等情（本院卷第117-133頁），前後證述已有反覆不一的情形。②關於本案借款之交付：證人陳素珍於警詢固證述被告透過伊向陳洪金葉借70萬元（警一卷第18頁，警二卷12頁），於本院審理時固亦證述：有介紹被告向陳洪金葉借款，但另稱：我沒有拿這個錢，時間比較久，沒有印象。他們自己去交款的，我沒有參與等語（本院卷第123頁、第124-125頁），然與證人陳洪金葉證述：本案借款利息2分半，扣除3個月利息，實付64萬7,500元，以現金交給代書等情（本院卷第146、151頁）不符。③關於有無留存委託人印鑑章：證人陳素珍於本院證述：沒有留存吳政鴻印鑑章，我們一般不會幫客戶留印鑑章在身上，如果要蓋印鑑章，一定有一個人拿印章給我，印鑑章我不會留在身上等語（本院卷第123-124頁），然對照被告供述：
吳政鴻將印鑑證明、印章、房屋所有權狀交給我轉交給代書陳素珍（警二卷第6頁）。吳政鴻交給我的印鑑證明、身分證資料，我交給代書，放一段時間之後還，吳政鴻印章也在代書那裡（本院卷第202頁），及證人陳洪金葉證述：陳翰緯的印鑑章有交給代書，辦完後才拿給我（本院卷第149頁）等情節不符。再參證人陳洪金葉於本院證述：陳素珍拿本案借據向我借款，我預扣3個月利息後將現金64萬7,500元交給代書，不知道代書抽佣多少，應該是代書費而已，抵押權設定的手續費是借錢的人付，跟我沒有關係（本院卷第151-152頁），對照被告供述：透過代書借款，要支付費用，算借款的百分比，本金的3%，若設定抵押權登記，也需要支付代書費用等情（本院卷第205-206頁），被告此部分供述，關於辦理抵押權登記代書費用部分，與陳洪金葉之證言無悖，至於被告供述仲介借款佣金部分，亦符合社會生活經驗，因代書辦理各項業務仍有成本，不可能無償媒合借貸，則證人陳素珍既媒合介紹本案借貸，受託辦理本案房地抵押權相關登記事項，包括經手製作本案借據在內，若因作業疏失足生損害於告訴人，證人陳素珍實難辭其咎，是證人陳素珍於本案借款及抵押權設定登記，即屬具有利害關係之人，依其上述證言，既有前後反覆不一、避重就輕的情形，且就重要情節，多稱沒有印象等情，尚難僅憑其單一證言，遽為不利被告之證明。至於證人陳洪金葉雖持有已記載完全之本案借據，但證人陳洪金葉已明確證述，所持本案借據係由代書陳素珍所交付，非來自於被告，是證人陳洪金葉之證言，自不足為不利被告之證明。
七、上訴之判斷㈠檢察官上訴意旨略以：⒈本案借據所設定之抵押權嗣後固經塗銷，然被告未經告訴人
同意或授權，冒用告訴人之名義簽立本案借據，令告訴人背負借款債務時，損害業已產生。況債權人陳洪金葉並於110年8月6日以本案借據向法院聲請對告訴人強制執行，故本件告訴人因被告偽造文書之行為，受有損害，應堪認定。⒉本件固有借名登記之事實，然被告所提出告訴人親簽之委託
書及同意書，其上係記載告訴人係同意被告「以本案房地設定抵押權」辦理借款及貸款設定。可知告訴人係同意被告以實際上為被告所有之本案房地設定抵押權辦理借款，但告訴人顯未同意或授權被告「使用告訴人之名義簽立借據」辦理借款，令告訴人背負借款債務。故被告冒用告訴人之名義於本案借據之借款人欄上簽名並行使，仍應構成行使偽造私文書罪嫌等語。
㈡經查，依告訴人書立委託書之授權範圍，僅可認定告訴人同
意被告可以用本案房地向他人借貸，卷內事證不足以認定告訴人有同意以自己名義作為本案借款之債務人，並以自己的財產承擔本案借款債務。本案借據借款人欄「吳政鴻」之簽名，告訴人已否認為真正，亦可認定非出於告訴人之簽名。然本案借款係由證人即代書陳素珍居間媒合介紹，並受被告委託以本案借名登記的房地辦理抵押權設定登記及其後出賣前塗銷抵押權登記，證人陳素珍明知本案房地係借名登記為告訴人名義，實際借款人為被告，本案借款與告訴人無關，在未先與被告確認，亦未聯絡告訴人確認是否願意承擔本案借款責任之情況下，於所製作之抵押權設定契約書逕將告訴人記載為「義務人兼債務人」，並於所製作本案借據借款人欄下方逕自填寫告訴人身分證字號及住址，而上開文書均涉及代書業務專業，是否出於被告之指示，要非無疑，此部分難以排除涉及證人陳素珍代書作業之疏失。再者，本案借據上借款人欄「吳政鴻」之簽名筆跡，與證人陳素珍辦理第二筆抵押權設定提出於地政事務所之抵押權設定契約書，及其後辦理塗銷第一、二筆抵押權登記時再檢還之第二筆抵押權設定契約書上「吳政鴻」之簽名筆跡，由形式觀察3項簽名具高度相似性，顯可疑為同一人之簽名，而上開一式2份之第二筆抵押權設定契約書係代書辦理抵押權設定登記所製作之專業文書，辦理登記，不以本人簽名為要，而其製作交付債權人陳洪金葉之本案借據，係其居間媒合仲介借款之重要憑據，以代書事務所電腦內格式製作，並由陳素珍填載借款人身分證字號、住址，亦難認係出於被告之授意。再者，檢察官主張被告涉犯被訴行使偽造本案借據私文書罪嫌，主要依據為證人陳素珍之證言，但證人陳素珍證述已有前述反覆不一、避重就輕的情形，且存有不能排除其有作業疏失之利害關係，立場已失客觀，則其證言自不足據為不利被告之證明，而卷內其他事證不足以認定被告有參與製作、經手行使本案借據之行為，業經本院說明如前。
㈢綜上，依本院調查證據之結果，不足為被告確有被訴共同行
使偽造本案借據私文書犯罪行為之積極證明，亦即就被告被訴行使偽造私文書犯行，尚未達到確信為真實而無合理懷疑之程度，原審為被告無罪判決之諭知，雖未為前述之論述說明，然結論既無不同，仍應予維持，檢察官執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官陳于文提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯法 官 林逸梅以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
被告不得上訴。
書記官 高曉涵中 華 民 國 112 年 7 月 25 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。