臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第863號上 訴 人即 被 告 蕭允棟選任辯護人 賴一帆律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第576號中華民國112年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第8952號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭允棟犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
事 實
一、蕭允棟明知甲基安非他命為藥事法所規範之禁藥，亦為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年1月26日15時10分許，在嘉義縣○○鄉○○路000號「統一超商○○門市」前，轉讓甲基安非他命2小包予黃宏銘。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人黃宏銘於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均表示不同意有證據能力等語（見本院卷第84、156頁），復查無其他得有證據能力之例外規定，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
二、按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。此通訊保障及監察法第18條之1第1項定有明文。又對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施通訊監察期間，取得販賣、運輸毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之通訊監察內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬通訊保障及監察法第18條之1第1項所定之其他案件之內容（最高法院110年度台上大字第5765號裁定主文一部分參照）。是執行機關若已就包括另案監聽所得在內之相關通訊資料，依通保法相關規定報由檢察官陳報法院，雖就另案監聽所得部分，逾越通保法第18條之1第1項但書所定「發現後七日內補行陳報法院」之陳報期間，惟因同屬逾期陳報之類型，其證據能力有無之判斷，與本院已統一之見解認為逾期陳報期中報告書至該管法院者，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護予以認定之情形（最高法院110年度台上字第2943號判決意旨參照），法理相同，自應一體適用。至若完全未陳報該管法院，始有通保法第18條之1第1項前段規定之適用（最高法院110年度台上字第5765號判決意旨參照）。經查，本件臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）原係以綽號「阿銘」者涉嫌觸犯毒品危害防制條例第4條之罪，對其使用之手機門號「0000000000」等3線電話，向原審法院聲請通訊監察及續行監察，經原審法院核發110年度聲監字第446號、111年度聲監續字第13號等通訊監察書，通訊監察期間分別自110年12月15日10時起至111年1月12日10時止、111年1月12日10時起至111年2月9日10時止，執行機關嘉義縣警察局水上分局（下稱水上分局）並於執行監聽期間內，分別於110年12月27日、111年1月25日製作期中報告書等情，業據本院調閱前開通訊監察卷核閱無誤，並有期中報告書2份在卷可參（見本院卷第121至130、91至99頁），然水上分局於對「阿銘」（即證人黃宏銘）上開行動電話所為之合法通訊監察中，所得到有關於本案被告涉及之其他案件之通訊內容，因係屬另案監聽，且卷內亦查無水上分局有依通訊保障及監察法第18條之1第1項但書規定，於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可為證據之相關資料，是辯護人於本院審理時主張通訊監察譯文屬另案監聽，不得作為證據等語（見本院卷第156頁），要非無據，故卷內有關被告之通訊監察譯文等，依通訊保障及監察法第18條之1第1項前段規定，自無證據能力。
三、至其餘本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意列為證據等語（見本院卷第84、156頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第160頁），並與證人黃宏銘於偵查及原審審理時之證述大致相符（偵卷第69-71頁；原審卷第150-160頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可查（警卷第15-17頁），是被告自白於上開時、地轉讓禁藥及第二級毒品甲基安非他命予證人黃宏銘等情，堪認與事實相符，而可採信。是本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，並經前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）先後於75年7月11日以衛署藥字第597627號函，於97年8月21日以衛署藥字第0970037760號函公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款之禁藥，其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法規競合情形。基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適用之明確性與安定性，是行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。查本案並無具體事證足以證明被告轉讓予證人黃宏銘之甲基安非他命數量，已達於毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑之標準（即淨重10公克以上），揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。故核被告本件所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
三、起訴意旨雖認被告前開所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪名。惟訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行及犯意，辯護意旨則以：就本案證據觀察，原審雖有利用監聽譯文，但卷內並沒有看到檢察官就另案監聽部分踐行通訊保障監察法之程序，排除另案監聽證據來看，本案證據僅有證人黃宏銘指述及被告偵查中自白，從被告偵查中自白勘驗脈絡來看，檢察官一直跟被告說因被告涉犯多罪，已有另案起訴，對於刑度並沒有影響，若承認本案犯行，會以追加起訴方式由法院一併審理，就刑度而言沒有很大差別，經檢察官曉諭後，被告才會改承認本案犯行。因訴訟經濟上考量，被告才會自白，但其自白與事實不符。本案除被告外，證人黃宏銘指述從警詢、偵查、審理證述有矛盾、前後不一之情況，本來說被告是要賣他，後來於審理時又證稱被告於交付毒品有跟證人黃宏銘說是要請他，沒有要跟他拿錢，可見證人黃宏銘之指述前後不一，又沒有其他補強證據，以嚴格證據法則及無罪推定原則來看，不能認定被告有販賣毒品，僅能證明被告有無償轉讓毒品給證人黃宏銘等語，資為辯護。再按刑事訴訟法除於第156條第2項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據是否亦應有補強證據，雖未規定。然於毒品交易，買賣之雙方固非屬前述之共犯，但買方為獲邀減刑寬典，可能會有利己損人之不實陳述，亦即其陳述在本質上存有較大虛偽之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，亦應認為有以補強證據佐證之必要，藉以限制其證據上之價值（最高法院108年度台上字第3182號判決意旨參照）。查本件起訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品犯行，主要以被告於警、偵之自白，證人黃宏銘於警、偵之指證、及行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號之通聯譯文、臺灣嘉義地方法院通訊監察書及電話附表、通聯調閱查詢單各1份等為主要論據。然查，被告固曾於偵查中就販賣第二級毒品罪名部分表示認罪，惟嗣於原審及本院則僅係就客觀交付之事實不爭執，主張僅構成轉讓禁藥罪名，而被告上開交付甲基安非他命予證人黃宏銘之客觀行為，究應論以販賣第二級毒品罪或轉讓禁藥罪名，亦涉及法律評價，是尚難僅以被告前開對於法律評價為相異陳述之自白，遽認被告販賣毒品之自白與事實相符。再查，本件臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）原係以綽號「阿銘」者涉嫌觸犯毒品危害防制條例第4條之罪，對其使用之手機門號「0000000000」等3線電話，向原審法院聲請通訊監察及續行監察，經原審法院核發110年度聲監字第446號、111年度聲監續字第13號等通訊監察書，通訊監察期間分別自110年12月15日10時起至111年1月12日10時止、111年1月12日10時起至111年2月9日10時止，是於對監聽對象「阿銘」（即證人黃宏銘）之行動電話所為之合法通訊監察中，所得到其與本案被告之通訊內容，仍係屬另案監聽，且卷內亦查無水上分局有依通訊保障及監察法第18條之1第1項但書規定，於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可為證據之相關資料，故卷內涉及被告本案之通訊監察譯文，依通訊保障及監察法第18條之1第1項前段規定，並無證據能力，已如前述，自亦無從以上開通訊監察譯文、通訊監察書及電話附表、通聯調閱查詢單等，作為認定被告本案係販賣第二級毒品罪之補強證據。從而，證人黃宏銘縱於偵查中結證稱向被告購買毒品等語，依現有之事證，尚缺乏補強證據，不足以認定被告有販賣第二級毒品之犯行，是起訴意旨認被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽。惟此部分與本院認定被告轉讓禁藥犯行之基本社會事實相同，且本院於審理時亦已諭知被告轉讓禁藥部分之罪名（見本院卷第160頁），是自得於變更法條後，逕予審理，併此敘明。
四、刑之加重、減輕事由：
（一）查被告前於108年間因不能安全駕駛之公共危險案件，經原審法院以108年度交簡上字第22號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年8月12日易科罰金執行完畢等情，有檢察官提出之刑案資料查註紀錄表（見偵卷第11-34頁）、執行案件資料表（見原審卷第79-86頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。再按司法院釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案（最高法院109年度台上字第714號刑事判決參照）。本院審酌被告本案並無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重之適用，自仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（二）按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定參照）。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯認供述之意（最高法院111年度台上字第2146號判決意旨參照）。再按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。若於偵查中司法警察或檢察官未曾告知過罪名，致被告無從於偵查中就該罪名為自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。則被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院110年度台上字第6362號判決意旨參照）。查被告於原審審理及本院審理時均已自白轉讓禁藥之犯行（見原審卷第149頁、本院卷第160頁），而檢察官於偵查中僅詢問被告「是否坦承販賣第二級毒品罪嫌？」，經被告答以「我承認」等語（見偵卷第55頁），自屬對其交付甲基安非他命予證人黃宏銘之主要犯罪事實為肯認供述之意，且因檢察官並未告以其所為在法律評價上，亦可能是涉犯轉讓禁藥罪，以致被告於偵查中無從就該罪名為自白，是應認被告仍得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加而後減之。
參、撤銷改判之理由：
一、原判決以被告涉犯販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告被訴販賣第二級毒品犯行部分，除證人黃宏銘於偵查及原審之證述外，作為主要補強證據之通訊監察譯文，並無證據能力，另僅以被告於偵查中與原審、本院中所為法律評價相異之自白，亦難認得以充分補強證人黃宏銘前開證述之證明力。從而，依現有之事證，尚不足以認定被告有販賣第二級毒品之犯行，僅足證明至轉讓禁藥之犯行，均業如前述，是原判決前開認定，容有未合。被告執此為由，提起上訴，指摘原判決為不當，自非無理由，應由本院撤銷改判，以期適法。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓禁藥甲基安非他命予他人，增加甲基安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非輕，法治觀念偏差；另考量被告犯本罪之動機、手段、目的，犯後坦承犯行之態度，兼衡其於原審自述之智識程度、家庭、生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲中 華 民 國 112 年 8 月 22 日附錄法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
卷宗清單 1、警卷：嘉水警偵字第1110020435號卷 2、偵卷：嘉義地檢署111年度偵字第8952號卷 3、查扣卷：嘉義地檢署111年度查扣字第1196號卷 4、原審卷：臺灣嘉義地方法院111年度訴字第576號卷 5、本院卷：臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字第863號卷