臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第989號上 訴 人即 被 告 蕭昇億選任辯護人 侯信逸律師
汪自強律師林正旺律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1302號中華民國112年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第11168號、第19749號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、蕭昇億私運管制物品進口、意圖供製造毒品之用而運輸大麻種子部分之犯罪事實，引用原判決之記載（即原判決犯罪事實欄㈠部分)。
二、蕭昇億基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻、製造第二級毒品大麻之犯意，於民國110年10月至11月間起，在臺南市○○區○○○○段00號電桿旁之鐵皮工寮內的密閉房間內，將上開非法運輸、進口所取得之大麻種子放置於培養土盆栽內，栽種大麻種子，未成功發芽，又接續於111年1月月中至2月間起，以相同方式栽種，並定期澆水、澆灌營養液供給水分及養分，架設燈具、二氧化碳產生器促使其行光合作用快速成長，並使用除濕機、冷氣、加熱器、溫/濕度計、電風扇控制溫/濕度，於大麻種子發芽長成植株並生成大麻葉後，以剪刀將大麻葉剪下，集中放置於黑色托盤內，利用在密閉空間內控制溫度及空氣濕度之方式，使大麻葉乾燥，以此方式製造第二級毒品大麻，然於大麻葉尚未達到完全乾燥之程度前，即為警於111年4月26日查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，因而查獲上情。
貳、程序事項
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告關於原判決犯罪事實一、㈠之私運管制物品進口罪（2罪）部分，僅就原判決所處之刑部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷第308頁），是此部分犯罪事實及罪名，不在本院審理範圍，本判決書關於該部分之犯罪事實、證據及理由，引用原審判決書之記載。至於原判決犯罪事實一、㈡之製造第二級毒品未遂罪、原判決所定應執行刑、沒收之諭知，被吿均提起上訴，亦經被吿與辯護人確認在卷（本院卷第308頁），本院應予審理，併予敘明。
二、辯護人雖以毒品危害防制條例第4條第2項之規定法定刑極重，對於情節輕微之個案未類型化區分，對人民受憲法第8條所保障之人身自由限制違反比例原則，聲請依憲法訴訟法第55條、司法院大法官釋字第371號、第572號、第590號解釋意旨，裁定停止訴訟，並聲請憲法法庭宣告上開規定違憲（本院卷第171-180頁）。然查：憲法訴訟法第55條規定，係以法院審理案件認為應適用之法律規範，依合理之確認，認有抵觸憲法，得聲請憲法法院為宣告違憲之判決，其聲請權人為審理案件之法院，並非當事人，至於當事人聲請憲法法庭為統一見解之判決，應依同法第84條規定，以「人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判適用法規範所表示之見解，認與不同審判權終審法院之確定終局裁判適用同一法規範已表示之見解有異」為要件，聲請意旨向本院聲請停止訴訟並聲請憲法法院為違憲之判決，其聲請程序已有混淆。聲請意旨雖引用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，認毒品危害防制條例第4條第2項所定法定刑，有違反憲法比例原則及過度侵害人身自由之嫌，然上開憲法法院判決係針對同條例第4條第1項之製造、運輸、販賣第一級毒品罪，法定刑僅死刑、無期徒刑，縱使個案中適用刑法第59條規定酌減，亦屬過重之情況而言，然本件適用之同條第2項之法定刑為10年以上有期徒刑，與「死刑、無期徒刑」之處罰相去甚遠，且製造、運輸、販賣第一級毒品罪如選科無期徒刑並適用刑法第59條規定酌減其刑，法定最低刑度仍達有期徒刑15年以上，然製造、運輸、販賣第二毒品罪如依刑法第59條規定酌減其刑，其法定最低刑度僅有期徒刑5年以上，顯見依目前立法者所制定之相關減刑規定（另包含毒品危害防制條例第17條之規定），已經可以適當調節該罪之法定刑度，法官得於個案中，依犯罪情節等各項因素，裁量決定是否降低法定最低刑度，以符合罪刑相當原則，並無上開憲法判決意旨所指違反比例原則而過度侵害人身自由之情況，是本件並無憲法訴訟法第55條所定，法院審理案件認為適用之法律規範有抵觸憲法之合理確信，辯護人聲請裁定停止訴訟，為無理由，應予駁回。
三、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用（原審卷第47頁，本院卷第120-121頁），或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、私運管制物品進口罪（2罪）部分之證據及理由，引用原判決之記載。
二、被吿雖坦承意圖供自己施用而栽種大麻，然矢口否認有何製造第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我種植大麻是因為壓力大，要自己施用，我想用水菸槍施用，要將大麻花乾燥，摻水後加入水菸槍施用，我還沒有成功過，因為還沒長出大麻花（本院卷第123頁）、如果我要以大麻葉製造大麻煙，已經夠了，可以先製作，市面上的香菸克數約2公克，我查獲的葉子已經是4克多，其中一半也乾的差不多了，可以製造，如果我要製造的話，不用再等（本院卷第336頁）等語。辯護人辯護意旨略以（含上訴理由）：㈠被告種植之大麻數量至為有限，屬小型、零星之種植方式，數量甚少，非屬大型、專業、營利而製大麻毒品目的之裁種大麻，並無專業設置之大規模栽種場所與職業級的種植大麻設備，與一般意圖製造毒品營利之人，通常非常在意毒品原料之取得及數量，以便製成毒品流通獲利者迥異。若被告係為製造毒品為販賣而栽種大麻，依常情應會將大量大麻栽植於室内或荒郊野外，配合定時燈光照明、灑水設備以及濕度、溫度、水質控制器、網罩等專業程度實屬有別，顯不符上開為販賣應會增加產量之常理，亦證被告栽種大麻乃僅供自用之意圖。則被告辯稱其基於自用而栽種大麻等語，尚難認有何違常而不可信之情形。㈡被告固於警偵中自承購買大麻種子係為栽種大麻，惟僅稱欲供自用，故嘗試自己種植大麻，且依現場查獲之物品，亦無任何烘乾大麻株葉等製造大麻毒品所需之器材設備，亦即無任何用以加工施以助力，使大麻植株之花、葉、嫩莖達於易於施用程度之工具，也無將大麻植株葉片剪下以乾燥、脫水、研磨等簡便方法，嘗試製成可供施用之大麻菸草之跡象或事證，更未查獲被告交付大麻葉予他人製造或施用或受託栽種大麻等相關證據，實難認被告栽種大麻，已達製造毒品之著手，基於無罪推定及罪證有疑利於被告之原則，自不得以此為對被告不利之推定。㈢被吿並無任何栽種大麻之經驗，被吿自行上網搜尋訊息學習栽種大麻，原計畫待大麻花開花後，以製造乾燥花方式，將開花之植株倒懸掛立、乾燥再持以施用，被吿上網搜尋知悉，大麻花成分純度最高，大麻葉成分相對稀少，被吿自始並無施用大麻葉之計畫。㈣扣案置於黑色托盤內之大麻葉，部分為自然脫落，另有部分為疑似病害而予以剪除，被吿並曾將栽種多餘珍珠石放置在托盤中，因被吿住處平日附近無垃圾車經過，且該處亦無垃圾桶，是被吿將一般廢棄物與大麻葉放置在托盤內，是要等待空閒時再一併丟棄，並非蒐集製造大麻之行為。㈤大麻葉片（子葉）須風乾、曬乾、烘乾等乾燥處理後，始可供吸毒者施用，然在本案之事證中，客觀證據僅能證明被告有將大麻植株之葉片置於托盤中，並未見有上揭風乾、曬乾、烘乾等乾燥處理行為及相應之工具，抑或將大麻植株葉片剪下以乾燥、脫水、研磨等簡便方法，嘗試製成可供施用之大麻菸草之跡象或事證（現場亦未查獲任何研磨工具、磅秤或分裝用品；雖說室内放置有電風扇及除濕機，但室内本有其他植栽，需維持一適合生長之環境，該等電器亦為常見之家電，不能僅以此推斷被告乃為製毒所用），誠難臆斷被告已達製造毒品之著手階段。況栽種大麻之動機甚多，基於無罪推定及罪證有疑利於被告之原則，自不得徒以被告之行為即遽為推論被告所辯栽種大麻乃供自用之語不足採信。
三、經查：
㈠、被吿因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經內政部警政署刑事警察大隊依臺灣臺南地方法院111年度聲搜字第434號搜索票，於111年4月26日14至15時許，在臺南市○○區○○○○段00號電線桿旁工寮執行搜索，當場扣得如附表所示之物，有上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片及扣案物可參（警一卷第17頁、19-31頁、33-43頁）。就附表所示扣案物之用途，依被告於111年4月27日之警詢時依序供稱：⒈把種子放進去土裡面，讓它發芽，然後澆水、營養液讓它成長。⒉澆水大概2-3天澆一次。3-4天澆一次營養液。⒊中間若有生病的葉子我會剪掉。⒋會用燈具來幫助大麻生長，就像植物需要光一樣。燈具一天用18個小時，6個小時沒用。⒌濕度用除濕機控制，溫度是用冷氣控制，且溫度不能超過30度，而濕度印象中不能超過75度。乾燥大麻葉1包(毛重4.58克)〈扣押目錄表編號26〉：有些是枯萎自己掉的，是因為枯萎及病害，有些是枯萎到一半我自己剪下來。植物生長燈〈扣押目錄表編號2-5〉：是照射植物讓它生長，是蝦皮、淘寶網路上買的。支架1個〈扣押目錄表編號6〉：是掛燈用的，是用來掛植物生長燈的，從五金百貨買的。除濕機〈扣押目錄表編號7〉：是為了控制濕度。加熱器〈扣押目錄表編號8〉：是控制溫度。測光儀〈扣押目錄表編號9〉：測量光的強度。CO2產生器〈扣押目錄表編號10〉：是幫助植物生長。定時器〈扣押目錄表編號23〉：控制生長燈的開啟及關閉。濕/溫度計〈扣押目錄表編號24〉：測量現在的溫度及濕度。電風扇〈扣押目錄表編號31〉：算是幫助植物生長用，順便與CO2產生器一起配合用。培養土〈扣押目錄表編號11〉：是五金行買的，是植物的土。硝酸鎂〈扣押目錄表編號12〉、硫酸鎂〈扣押目錄表編號13〉、水硼〈扣押目錄表編號14〉、硝酸鈣〈扣押目錄表編號15〉、磷酸鉀〈扣押目錄表編號16〉、微量元素〈扣押目錄表編號17〉、葡萄糖〈扣押目錄表編號18〉、磷酸〈扣押目錄表編號19〉、花多多肥料〈扣押目錄表編號20〉：都是種大麻的肥料。克隆膠〈扣押目錄表編號21〉：
算是分枝用的。剪刀〈扣押目錄表編號27〉：是剪大麻的葉子及莖使用。澆水器〈扣押目錄表編號28〉：是澆大麻用的，是澆水及澆肥料。植物營養液〈扣押目錄表編號25〉：是我從蝦皮網站購買的，是大麻的肥料等語，有本院勘驗筆錄可參（本院卷第300-301頁），是被吿有利用附表所示工具栽種大麻種子，使其發芽並生成大麻葉後，以剪刀剪下大麻葉等行為，即屬明確。
㈡、毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無需使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院110年度台上字第5482號判決意旨參照）。是大麻之製造與其他化學合成毒品之製造方式不同，因大麻植株所產出之大麻葉或嫩莖即有大麻成分，只要經過乾燥程序，即可將乾燥後之大麻葉或嫩莖以燒烤吸食煙霧等方式施用，此種乾燥之製造程序不需將不同原料進行化學結構之轉換或和成作用，亦非必須以工具為之，是行為人如主觀上有製造大麻之犯意，且有蒐集大麻葉、嫩莖並將之乾燥之行為，不論透過何種方式，或是否使用工具，均屬製造大麻之行為，據此，縱使單純放置、風乾大麻葉、嫩莖，如主觀上有製造大麻之犯意，即構成製造大麻之行為。本件被吿係刻意蒐集大麻葉，將之放置在黑色托盤內，使之乾燥，此業經原審及本院勘驗搜索錄影光碟在卷（原審卷第99-101頁、111-123頁，本院卷第168-169頁），並有相關截圖可佐（本院卷第233-251頁），本件被吿種植大麻植株之空間屬密閉空間，於該密閉空間內經查扣冷氣機、除濕機、溫/濕度計、剪刀等物，被告亦於上開警詢時坦承，查扣之冷氣機、除濕機、溫/濕度計為控制溫/濕度所用，剪刀則用於剪下大麻葉，且被吿於偵查中亦坦承黑色托盤內大麻葉為其所放置（偵一卷第13頁），又依原審勘驗搜索錄影，種植大麻房間內之電風扇、除濕機均為運轉狀態，有勘驗筆錄可參（原審卷第99-101頁），並依勘驗錄影截圖顯示，房間內冷氣機出風口葉片亦為開啟狀態（原審卷第119頁照片編號14、15、121頁照片編號16），是黑色托盤內大麻葉為被吿刻意剪下蒐集，並透過在密閉空間內控制溫/濕度之方式，使之自然乾燥，即可認定。而被吿主觀上亦明知大麻葉具有第二級毒品成分，可供捲菸吸食，此為其供稱：外國網站好像有人會拿這樣的葉子捲起來抽（偵一卷第13頁）、（一般大麻葉本身也可以乾燥施用？）我在網路上搜尋是可以等語（本院卷第332頁），則其當明知將大麻葉蒐集並使之乾燥，將會使大麻葉因此變為可供施用之狀態，而屬製造大麻之行為。
㈢、被吿雖辯稱，剪下的大麻葉是病蟲害、枯死部分，並非刻意蒐集乾燥，並無製造第二級毒品之行為，然本件扣案大麻葉為數甚多，淨重合計達3公克，此有搜索錄影截圖（原審卷第121頁照片編號17，本院卷第235頁下方、237頁上方、238頁上方、242頁下方）與法務部調查局111年7月14日調科壹字第11123013830號鑑定書可參（偵一卷第71頁），顯係蒐集相當時間所得，並非偶然掉落零星散置之情況所可比擬，且依警員前往該處搜索時，被吿所種植之大麻植株狀態，並未見大麻葉枯黃或掉落地面之情況（本院卷第234頁、240頁、242頁），再觀諸警員扣押大麻葉後集中在夾鏈袋中之狀態（警卷第37頁照面編號26），扣案之大麻葉部分仍呈現較為翠綠之顏色，並無枯黃或發黑之現象，與勘驗搜索錄影截圖中（原審卷第122照片編號18；123頁照片編號19、20），尚未自大麻植株摘取下之新鮮大麻葉顏色相近，可見扣案大麻葉部分係在狀態良好之情況下所剪取，與被吿辯稱因病害或自然枯黃而剪除之狀態並不相符，衡以被吿於偵查中供稱：我這四棵大麻盆栽有用生長燈照過，發芽後就看他是否有長出第四對葉子，如果有的話，我就換到黑色的大盆栽，開始施肥，扣案的大麻盆栽已經換到黑色的大盆栽等情（偵卷第13頁），顯見被吿所種植之大麻盆栽於成功發芽後，已長出成熟之大麻葉可供摘取，被吿辯稱黑色托盤內之大麻葉均為病害或自然枯黃掉落之大麻葉，實難憑採，又縱使扣案之大麻葉中，有部分為自然枯黃或掉落，然此亦僅屬其中大麻成分含量高低或施用之感受良窳問題，被吿既將之蒐集並乾燥，即無妨礙其製造大麻行為之成立。
㈣、辯護意旨雖辯護稱：黑色托盤內另有雜物、小石頭、泥沙，如被吿確實有意製造毒品以供施用，不可能混雜其他廢棄物，被吿僅是將預備丟棄之大麻葉放置在黑色托盤內，並無製造大麻之意，然本件黑色托盤內之大麻葉係集中於左側放置，右側有部分白色物體，該部分之白色物體並非石頭，此由本院勘驗搜索錄影截圖即可明顯確認（本院卷第237頁下方、241頁下方、242頁下方、244頁下方及245頁上方照片），依該截圖顯示，辯護人所稱白色物體呈現中空狀態，並非石頭甚明，辯護意旨已有誤解，而縱使如辯護意旨所指，黑色托盤內混雜有部分非大麻葉之物品，然黑色托盤僅供蒐集大麻葉乾燥所用，大麻葉乾燥後即可將之取出另外存放使用，於乾燥過程中與其他物品混合放置，並無影響大麻葉之乾燥及後續使用，辯護人以此為辯，主張該處為置放廢棄物所用，被吿如有吸食意圖，不可能將大麻葉放置該處，實無可採。又針對辯護人此部分之辯解，本院並依聲請傳喚執行搜索之警員董泰雄到庭，依其證稱：我記得當天搜索時我手上拿的托盤是大麻葉子，集中在裡面，當時我看到都是葉子，托盤內白色部分不是小碎石，我確定那不是石頭（本院卷第310-311頁）、我去搜索的時候盒子（即黑色托盤）裡面都是葉子，其他地方都沒有掉落的枯葉（同卷第315頁）等語，與被告之辯解亦無法相符，是以，本件黑色托盤內放置之物品，除經本院勘驗搜索錄影並截取清楚之截圖在卷，已屬直接之客觀證據，另亦經證人董泰雄到庭證述在卷，此部分之事實已經明確，且縱使黑色托盤內混雜有部分泥沙、碎石，亦不影響本件製造行為之成立與否，已如上述，辯護人又聲請傳訊搜索時在場之其他員警，用以證明上開相同之辯解（本院卷第330頁），自無必要，併予敘明。
㈤、本件被吿係將大麻葉剪下蒐集後，集中放置在黑色托盤內，以在密閉空間內使用冷氣機、除濕機、電風扇、溫/濕度計、控制溫/濕度方式，使大麻葉乾燥而製造第二級毒品未遂，已堪認定，至於被吿乾燥後之大麻葉是否供自己施用、數量是否龐大，或是否另使用其他器具將大麻葉風乾、曬乾、烘乾、研磨，本與製造第二級毒品犯行之成立無必然關係，辯護意旨以：被吿種植大麻之數量有限，依常情應會將大量大麻栽植於室内或荒郊野外，配合定時燈光照明、灑水設備以及濕度、溫度、水質控制器、網罩等專業程度；未查獲被告交付大麻葉予他人製造或施用或受託栽種大麻等相關證據；未見被吿有嘗試製成可供施用之大麻菸草之跡象或事證等事由為辯，主張被告並未著手於製造第二級毒品之行為，且無製造第二級毒品之犯意，實屬對於製造大麻罪之構成要件有所誤解，況且，本件被吿種植大麻之房間為密閉空間，在該房間內並無放置床鋪或桌椅，僅有部分層架，而警員進入搜索時，冷氣、除濕機、電風扇均為開啟狀態，經原審、本院分別勘驗搜索錄影並截圖在卷（原審卷第113頁照片編號5、6；117頁照片編號10、121頁照片編號18；123頁照片編號19，本院卷第233-251頁），則該空間內之設備並非供生活起居所用，而係專為種植大麻、乾燥大麻葉所用，即屬明確，辯護意旨辯稱被吿並未使用設備製造大麻，與客觀證據並不相符。另被吿雖又辯稱，原計畫於取得大麻花後再乾燥持以施用，大麻葉僅於蒐集後丟棄，然被吿明知大麻葉亦含有大麻成分，乾燥後可以供吸食之用，已如前述，其辯稱大麻葉僅於蒐集後預備丟棄，本無可採，且大麻葉、嫩莖既均含有大麻成分，將之蒐集並使之乾燥即屬製造大麻之行為，後續是否生成大麻花，並無礙製造大麻行為之成立，亦與是否著手於製造大麻犯行之認定無關，被吿縱使有繼續種植大麻植株使之生成大麻花，再以大麻花乾燥後施用之犯罪計畫，亦僅屬其主觀上期待可以取得大麻成分更高、施用感受更佳之大麻，與上開蒐集、乾燥大麻葉之前階段製造行為並不衝突。
㈥、毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成，而屬既遂（最高法院112年度台上字第1375號判決意旨參照），本件扣案大麻葉，依警員於扣案時所拍攝之狀態，呈色並不一致，部分呈現較為偏綠，部分較為枯黃，無從僅此判斷是否已達於完全乾燥而足供人使用之程度，且被吿亦否認曾施用其所種植之大麻葉（警一卷第11頁），其於查獲後採尿送驗結果，亦呈大麻代謝物陰性反應，此並有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可參（警二卷第34頁），是並無證據足認被吿已經施用其所種植之大麻葉。另本件大麻葉雖送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定含有大麻成分，然扣案之大麻葉係先警局鑑識中心烘乾後，再送鑑驗等情，有臺灣臺南地方檢察署公務電話紀錄在卷可參（偵一卷第17頁），則本件大麻葉於扣案時，是否已經完全乾燥而達於足供人使用之程度，即無從為對被吿不利之認定，應認被告製造大麻行為屬未遂之階段。
四、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。
肆、論罪科刑
一、犯罪事實一部分論罪及科刑之理由，引用原判決書之記載。
二、核被告就犯罪事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪，被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻（未發芽成功部分為栽種未遂，發芽成功部分屬栽種既遂）之階段行為，應為製造大麻未遂之行為所吸收，不另論罪。
三、駁回上訴之理由：
㈠、原判決以被告犯行事證明確，就犯罪事實一部分，論以懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供製造毒品之用而運輸大麻種子罪，依想像競合犯之規定，從一重論以私運管制物品進口罪，2罪；犯罪事實二部分，論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪，1罪。就犯罪事實二部分，另依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，及依刑法第59條規定，遞減輕其刑。量刑部分審酌被告明知大麻係列管之第二級毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為我國所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，自行栽種、製造第二級毒品大麻，法治觀念薄弱，所為應予非難；惟念被告犯後坦承大部分犯行，非全無悔意；再參酌被告本案犯罪情節、動機、目的、手段，及製造、栽種大麻之期間、數量；又被告於本案犯行前無任何犯罪紀錄，素行尚可；兼衡被告之身心狀況、智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，就犯罪事實一部分，各量處有期徒刑7月，犯罪事實二部分，量處有期徒刑2年10月，並定應執行刑為有期徒刑3年2月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、被吿就犯罪事實一部分之上訴意旨略以：就私運管制物品進口罪部分，原判決之刑度過重，大麻種子只要能上網、匯款就能購得，被吿已悔過，認識所犯嚴重錯誤，父親身體有隱疾，只能打零工又需同時照顧行動不便之祖母，大哥入獄服刑，僅剩二姊正常工作等家庭經濟因素，請求從輕量刑等語。然大麻種子是否容易取得，實與被吿該部分犯行量刑之輕重無關，被吿既自承明知大麻屬違禁物（偵一卷第12頁），自無再由國外購買私運進口之正當理由。又被吿此部分坦承犯行之犯後態度及家庭經濟，本為原判決量刑時所審酌，縱使考量被吿上訴意旨稱，其家人之身體與生活狀況，亦難認原判決量刑有何過重之處，其上訴指摘原判決量刑過重，為無理由。
㈢、被吿上訴後，就犯罪事實二部分，仍執前詞否認犯罪，為無理由，業經詳述如上，至於原判決僅認定，被吿係以電風扇吹乾大麻葉方式製造大麻，而未敘明被吿另有利用密閉空間，透過控制溫/濕度方式使大麻葉乾燥等行為，雖有微疵，然於結論尚無影響，由本院補充更正如上。就犯罪事實一、二之定應執行部分，犯罪事實二之宣告刑為有期徒刑2年10月，犯罪事實一部分則為有2罪均有期徒刑7月，原判決定應執行為有期徒刑3年2月，僅在各刑中最長期以上酌加數月，顯已慮及犯罪事實一、二之犯行，具有先後之因果關係，且犯罪時間點相近，侵害之法益相同等因素，並無定刑過重之瑕疵可指，被吿此部分上訴亦屬無理由。至於公訴檢察官雖就原判決引用刑法第59條規定酌減其刑部分主張不妥適（本院卷第335頁），然被吿本件製造第二級毒品未遂罪，依其犯罪情節，共成功栽種大麻植株4株，所收集之大麻葉淨重合計3公克，且並無證據足證被吿已製造既遂而施用，或有預計散播於他人之情況，危害社會情況堪稱輕微，衡以被告並無犯罪前科，素行尚佳，則如科以本件法定最輕本刑，尚有情輕法重之嫌，客觀上有足以引起一般人同情之情況，原判決依刑法第59條規定酌減其刑，尚無違誤，併予敘明。
㈣、辯護人雖主張，本件製造第二級毒品之情節輕微，應類推適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑（本院卷第336頁），然本罪法定刑並無如該判決所指違憲之情況，已如上述，而被吿因屬製造第二級毒品未遂，已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，原判決又依刑法第59條規定酌減其刑，其法定最低刑度僅有期徒刑2年6月，與上開憲法法庭判決意旨所指，縱使選科無期徒刑而依刑法第59條規定酌減其刑後，法定刑度仍達有期徒刑15年以上之情況顯有明顯差別，二者並無本質上之相似性而應為相同處理之情況，辯護意旨主張應類推適用憲法法庭判決意旨酌減其刑，為無理由。
㈤、沒收部分：原判決說明：⒈扣案如附表編號１所示之大麻植株，屬被吿所有供製造第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。編號２所示大麻種子，為禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。編號３所示大麻葉，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之。⒉附表編號４所示之物，為被吿所有供製造第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之（原判決就此部分沒收理由於理由欄中漏未記載，僅於附表備註欄予以說明，且未說明適用法條，顯屬脫漏，應予補充），以上核無違誤之處。⒊扣案如附表編號５、６所示行動電話，為被吿持以供私運管制物品進口及運輸大麻種子所用之物，此為被吿供稱：下訂大麻種子是使用XR手機（即附表編號６），登記的聯絡電話是用我S手機（即附表編號５）的號碼等語在卷（偵一卷第13頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，被吿上訴主張應予返還，為無理由。原判決就此部分之沒收理由，雖誤認為屬被吿製造第二級毒品所用之物（原判決第9頁第21-22頁），固有未洽，然因結論尚無不同，爰駁回被告之上訴。
伍、應適用之法律：刑事訴訟法第368條、第373條。本案經檢察官施胤弘提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 吳錦佳法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 112 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。附表、扣案物表編號 品名 備註 １ 大麻植株4株 經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣2株檢驗均含第二級毒品大麻成分。【法務部調查局111年7月4日調科壹字第11123013830號濫用藥物實驗室鑑定書(偵1卷第71頁)】 ２ 大麻種籽32顆 經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣6顆進行發芽試驗，發現其中5顆具有發芽能力，種子發芽率83.33%，且經檢驗含第二級毒品大麻成分，種子檢品合計淨重0.48公克。【法務部調查局111年7月4日調科壹字第11123013830號濫用藥物實驗室鑑定書(偵1卷第71頁)】 ３ 乾燥大麻葉1包 經檢驗含第二級毒品大麻成分，淨重3.00公克（驗餘淨重2.97公克，空包裝重8.89公克）【法務部調查局111年7月4日調科壹字第11123013830號濫用藥物實驗室鑑定書(偵1卷第71頁)】 ４ 燈具(植物生長燈)4個、支架1個、除濕機1台、加熱器1台、測光儀1台、CO2產生器1台、培養土(已開封使用)1袋、硝酸鎂1包、硫酸鎂1包、水硼1包、硝酸鈣1包、磷酸鉀1包、微量元素1包、葡萄糖1瓶、磷酸2瓶、花多多(肥料)5瓶、克隆膠1瓶、定時器1個、濕溫度機4個、植物營養液2瓶、剪刀1把、澆水器1個、電風扇1支 被告供稱為其所有，用於種植大麻使用之物(警1卷第4至5頁、第9至10頁) ５ IPhone S 1支 (門號:0000-000-000；IMEI:000000000000000) 被告供稱為登記作為聯絡下訂大麻種子使用之手機(偵1卷第13頁、原審卷第104頁) ６ IPhone XR 1支 (門號:0000-000-000；IMEI:000000000000000) 被告供稱使用此手機下訂大麻種子(偵1卷第13頁）