臺灣高等法院臺南分院刑事裁定112年度抗字第400號抗 告 人即 受刑人 何文鎮上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國112年6月8日裁定(112年度聲更二字第7號)，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人何文鎮（下稱抗告人）㈠首先再重申聲明：抗告人向台南地檢署檢察官提出刑事聲請狀，係請求檢察官將附案附表編號36所犯之罪所處5月有期徒刑單獨執行，其餘附表編號1至35、37至42部分，再向法院聲請定其應執行之刑，嗣經該署檢察官以前揭函駁回請求，因認檢察官「否准請求之命令」為執行之指揮違法不當向法院聲明異議，並非係對台南高分院（下稱本院）109年度抗字第91號裁定內容之是否適法為之爭執事，此亦有抗告人之刑事聲請狀、聲明異議狀可稽。本院撤銷原裁定，發回台南地方法院（下稱原審法院）之裁定亦加以敘明糾正，且台南地檢署檢察官上揭駁回請求函亦註明：「若抗告人對此不合數罪併罰之命令不服，可依刑事訴訟法第484條之規定向該裁判法院聲明異議。」是原裁定法院為何會一而再的堅持誤會指抗告人係對本院109年度抗字第91號裁定內容不適法為爭執，或稱非原審法院之管轄或改謂應對本院上述裁定依再審或非常上訴程序尋求救濟，以一再為駁回抗告人聲明異議之裁定，實令人費解。㈡按「依刑法第53條應依刑法第51條至第7款規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」、「前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」刑事訴訟法第477條第1項、第2項定有明文。又「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件應於被告有利及不利之情形，一律注意。」、「被告得請求前項公務員為有利於己之必要處分。」、「受刑人或其法定代理人、配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁定之法院聲明異議。」同法第2條第1項、第2項、第484條亦分別定有明文。再按「…該條所稱『諭知該裁判之法院』，乃指對被告有罪裁判，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言。又此所稱『檢察官執行之指揮不當』，凡檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，均屬之，是檢察官向法院聲請與否之決定，仍屬檢察官指揮執行之範疇，不應侷限於已核發指揮書之情形（最高法院106年度台抗字第106號裁定意旨參照）。是抗告人請求檢察官向法院就該抗告人所犯二執行刑之裁定數罪中，依法得併合定應執行刑之數罪向法院聲請定應執行之刑，而檢察官為否准請求之決定，係屬檢察官指揮執行之範疇，已為眾所週知之事項；又抗告人所犯之罪中，犯罪事實最後判決之法院為附案一覽表編號23至35、42所示台南地方法院108年度易字第589號判決，判決確定日期108年7月8日。是抗告人以檢察官否准抗告人之請求就二執行刑之裁定數罪中依法得合併定執行刑之數罪聲請法院裁定執行刑，為執行之指揮違法不當，向原審法院聲明異議，顯然適法，原審法院先後以非該院管轄及系爭事項非屬檢察官執行指揮之範疇裁定駁回，即已違法。㈢再按最高法院108年台非字第20號刑事判決：「實務上定應執行刑之案件，固以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此前者皆符合定應執行刑之要件；犯罪行為在基準日之後者，不與焉（如另符合定應執行刑之要件，則另定其應執行刑，與前所定者，合併執行）。惟此原則於特殊個案，顯然不符合罪刑相當之憲法原則時，應有所例外，否則罰過其罪，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，對人民受憲法第8條所保障之人身自由所為限制，自有違上開罪刑相當原則及比例原則。又刑法第51條第5款規定，經宣告多數有期徒刑之數罪併罰方法，係以各刑期中之最長其以上，各刑合併之期以下，定其刑期，法院即應於與罰各罪中，以最重宣告刑為基礎，參酌他罪之宣告刑，本諸限制加重原則裁量加重之。是該款之目的乃藉此將被告所犯之數罪重新裁量評價，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尤應尊重前述罪刑相當及比例等諸憲法原則，俾與其授與裁量權之目的相契合，足徵該款之立法意旨並無使被告處於更不利地位之意。故在刑事訴訟法第370條第2、3項，亦針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，同揭此旨。分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。」又「按對於已判決確定前犯數罪者，最後事實審法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，向該法院聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請訂應執行刑之各罪，經審核結果，認均合於定應執行刑之要件而裁定確定（下稱A裁定），形式上雖有確定力，惟事後檢察官發現被告另犯他罪，雖另經聲請定執行刑裁定確定（下稱B裁定），B裁定中部份犯罪日期仍在A裁定中部分犯罪最先裁判確定前所犯（下稱乙情形），檢察官乃就前述甲、乙之情形重新聲請定其應執行之刑，法院審核結果，認均合於定應執行刑之要件，即應裁定更定其應執行之刑，如確定，則前定執行刑之裁定（A、B裁定）當然失其效力，不發生一事不再理問題（最高法院104年度台抗字第407號裁定意旨參照）。如宥於所謂一事不再理原則，恐會因裁判確定先後、或檢察官聲請定應執行刑之罪數，致原得合併定其應執行刑者，恐會因確定時間或聲請罪數等偶然因素，而無法合併定其應執行刑，如此豈非以技術操作，架空刑法第50條、第53條規定？或反而對受刑人有不利之虞？（台灣高等法院花蓮分院104年度抗字第57號刑事裁定意旨參照）。再者最高法院111年度台抗字第1268號刑事裁定亦依最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨，作有：「…二種定應執行刑組合所造成之刑期差異，差3年4月以上…。此在客觀上已屬過度不利評價，而造成對抗告人責罰顯不相當之過苛情形，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之評價，併綜合判斷各罪間之整體關係即密接程度…酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑，以資救濟…」。是查，抗告人所犯如附表所示之罪中，如施用毒品、轉讓或販賣第二級毒品或強盜、竊盜罪，其行為密接、侵害法益及犯罪態樣大都相當程度的同質性，依法本得以同一評價裁定應執行刑，而各罪所處之刑最重者為附表編號40處有期徒刑7年4月一罪；觀諸多與抗告人罪數差不多，但每一罪均為15年以上，合計刑期多出抗告人3倍之其他二裁判以上之案件，裁定亦定在17年左右，惟檢察官將抗告人之附表編號36所處之有期徒刑5月，置於其中聲請法院定應執行刑，使原得併罰定一執行刑之附表其他編號所示各罪分為二部分，經法院分別定二執行刑，再以接續執行該二執行刑之方式指揮執行，致抗告人須執行16年10月，刑期差距有9年6月，客觀上抗告人顯有受責罰不相當之過苛刑罰，並架空刑法數罪併罰定其應執行刑之規定及其恤刑立法目的。嗣抗告人具狀請求檢察官就抗告人附表所示各編號之罪，將附表編號36所處之有期徒刑5月單獨執行，僅就附表編號1至35、37至42部分，聲請法院定應執行刑，此方式顯然有利於抗告人，然檢察官駁回抗告人之聲請，抗告人自得向法院聲明異議。原審以不同理由裁定駁回，實令抗告人難以甘服，為此提出抗告，懇請鈞院恤查，撤銷原裁定，為應准抗告人所請求定其應執行刑意旨之裁定，為此提出抗告等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。數罪併罰各罪之實體裁定確定後，即生實質之確定力，原則上基於一事不再理原則，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就已經定應執行刑確定之各罪全部或部分重複定應執行刑，惟若客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要者，則屬例外，不受一事不再理原則之限制，此為最高法院最近之統一見解。檢察官在有上揭例外之情形下，對於受刑人就原確定裁定所示之數罪，重行向法院聲請定應執行刑之請求，不予准許，受刑人自得以其有執行之指揮為違法或執行方法不當之情形，憑以聲明異議（最高法院112年度台抗字第472號裁定意旨參照）。又按刑法第50條第1項所定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之案件，而應依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，係由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477條第1項固有明文。惟所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條第5款至第7款規定，定其應執行之刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，倘其另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，固不待言。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自不可任擇其中數罪所處之刑，合併定其應執行刑。倘已經裁判定應執行刑之各罪，再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同為限，此乃因定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力，行為人所犯數罪，經裁定酌定其應執行刑確定時，即生實質確定力。法院就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險，自有一事不再理原則之適用。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，並確保裁判之終局性。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，均屬違反一事不再理原則，而不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑。此為最高法院最近之統一見解。是以，檢察官在無上揭例外之情形下，對於受刑人就原確定裁判所示之數罪，重行向法院聲請定應執行刑之請求，不予准許，於法無違，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院112年度台抗字第676號裁定意旨參照）。換言之，數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或作為定刑基礎之部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而另有定刑必要之例外情形外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，以確保裁判之終局性。已經法院定刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，均屬違反一事不再理原則，此已為最高法院之統一見解。
三、經查：㈠抗告人所犯如附表編號1至42所示各罪所處之刑，前雖經檢察
官向原審法院聲請定應執行刑（109年度聲字第181號），並經本院109年度抗字第91號裁定，認抗告人所犯附表編號36之罪（臺南地院106年度簡字第3506號判決施用毒品罪處有期徒刑5月，於106年12月20日判決確定）為最早確定之科刑判決，在編號36科刑判決前、後所犯各罪，應各定一執行刑，因而撤銷原裁定，就抗告人所犯附表甲部分（編號1、6至
8、10、11、13、14、17、18、22、26至42所示各罪）計28罪所處之刑，定應執行有期徒刑12年；另就抗告人所犯乙部分（編號2至5、9、12、15、16、19至21、23至25所示各罪）計14罪所處之刑，定應執行有期徒刑4年10月確定，檢察官並依本院上開確定裁定所定執行刑接續執行，此有本院109年度抗字第91號裁定在卷可稽。
㈡依抗告人歷來刑事聲明異議狀、抗告狀所載，其是對臺南地
檢署以111年10月5日南檢文寅111執聲他832字第1119070784號函之函稿駁回其聲請之決定不服，主張檢察官未將附表編號36獨立執行，將之與附表其餘編號所示各罪聲請定執行刑，致附表所示其他編號原可合併定一執行刑之各罪一分為二，而受有罪刑不相當過苛刑罰結果（原審卷第3至6頁），可見抗告人並非對檢察官依本院109年度抗字第91號確定裁定之執行指揮聲明異議，而是就檢察官上開函稿駁回其重新定應執行刑之決定聲明異議。則依上開說明，檢察官以上開函稿駁回抗告人聲請重定執行刑之決定，應可認是檢察官執行指揮之處分，抗告人對此聲明異議，應屬合法。且原審法院亦認「檢察官以上開函稿駁回聲明異議人聲請重定執行刑之決定，應可認是檢察官執行指揮之處分，聲明異議人對此聲明異議，應屬合法」（詳原審112年度聲更二第7號裁定〈下稱原裁定〉理由三、㈠之說明）。則並無抗告人本次抗告意旨（抗告意旨㈠㈡部分）所執原審法院以本件系爭事項非屬檢察官執行指揮之範疇而裁定駁回之違法事由。
㈢查附表編號各罪中甲部分與乙部分所示之各罪，既已經本院1
09年度抗字第91號裁定分別定其應執行之刑確定，已發生實質確定力，且所包含之案件皆無因非常上訴、再審程序而撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原執行刑確定裁判之基礎變動而有另定應執行刑之必要，此部分並無疑義。本件本院109年度抗字第91號定刑裁定既因確定而生實質確定力；作為定刑基礎之各裁判亦無變動情形，依前述說明，自不得將上開裁定所列各罪之一部或全部抽離，重行向法院聲請定刑。原裁定關於此部分之論斷、說明（原裁定理由三、㈡），於法尚無不合。其次，按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院112年度台抗字第776號裁定意旨參照）。抗告人所犯附表編號1至42所示數罪，除編號36為施用毒品罪量處有期徒刑5月外，其餘編號1為詐欺罪處有期徒刑4月、編號2為施用毒品罪處有期徒刑6月、編號3至9（共7罪）為販賣毒品罪均各處有期徒刑3年8月、編號10至15（共6罪）為販賣毒品罪均各處有期徒刑3年9月、編號16至21（共6罪）為轉讓禁藥罪均各處有期徒刑8月、編號22為轉讓禁藥罪處有期徒刑9月（編號3至22均為原審法院107年度訴字第348號判決確定，又編號1至22曾經原審法院108年度聲字第109號裁定應執行有期徒刑7年3月）、編號23至24（計2罪）為加重竊盜罪均各處有期徒刑10月、編號25至34（計10罪）為加重竊盜罪均各處有期徒刑9月、編號35為加重竊盜罪處有期徒刑8月（編號23至35均為原審法院108年度易字第589號定應執行有期徒刑3年2月）、編號41至42為加重竊盜未遂罪均各處有期徒刑4月（編號41至42均為原審法院108年度易字第589號定應執行有期徒刑6月）、編號37為竊盜罪處有期徒刑3月、編號38為傷害罪處有期徒刑6月、編號39為竊盜罪處有期徒刑8月、編號40為強盜罪處有期徒刑7年4月（編號37至40與編號36經原審法院108年度聲字第154號裁定定其有期徒刑8年4月），抗告人總刑期合計為73年5月（計算式：5月+4月+6月+3年8月×7+3年9月×6+8月×6+9月+10月×2+9月×10+8月+4月×2+3月+6月+8月+7年4月＝73年5月），上述各罪曾經定刑部分與未定刑部分加總刑期為19年3月（計算式：7年3月+3年2月+6月+8年4月＝19年3月）；又除編號36外，其餘41罪中曾經定刑部分與未定刑部分加總刑期為19年8月（計算式：7年3月+3年2月+6月+3月+6月+8月+7年4月＝19年8月，因編號36曾與編號37至40各罪定刑，抽離編號36之罪後，其餘各罪回復未定刑狀態以原宣告刑為計算），而本院109年度抗字第91號裁定就甲部分、乙部分所為定刑裁定，均在前述各罪之加總刑度以下定之，並受部分之罪曾經定執行刑內部界限之拘束，並未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦未逾越法律之外部界限及內部界限。且衡諸上開本院裁定已考量抗告人所犯本案附表甲部分、乙部分所示各罪之犯罪時間、相類犯罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的為整體非難評價，並已參酌受刑人之定刑意見保障其陳述意見權利，再就上開案件裁定分別定其應執行刑為有期徒刑12年、4年10月之刑，已遠低於各罪宣告刑之刑期總和，足認其裁量職權之行使，並無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，符合外部性、內部性界限，且適用限制加重原則之量刑原理，及多數犯罪責任遞減原則，給予適度之刑罰折扣，屬法院裁量職權之適法行使，亦無違反公平原則及比例原則而失之過重之情，所定刑期並未失衡，亦未損及抗告人權益。抗告人徒以編號40之強盜罪處有期徒刑7年4月為基準，未慮及其所犯其餘各罪之量刑，而妄言其所指刑期差距有9年6月云云（12年+4年10月-7年4月＝9年6月），顯然有誤；而縱依抗告人所述將編號36一案個別抽離，其餘編號1至35、37至42等41罪重為定刑，亦應在該41罪中最重刑期以上（即編號40之有期徒刑7年4月），以上述曾經定刑部分與未定刑部分加總刑期19年8月之內部限制下重為考量，之後再接續執行編號36之宣告刑有期徒刑5月，其重新組合、定刑結果，並無使抗告人明顯獲益，甚或將使抗告人受顯然之不利益，應無客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑以資救濟之必要。
㈣則抗告人此部分所執，僅係抗告人主觀上之臆測，又按個案
之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例與平等原則之概念，迥然有別。抗告意旨所引之他案裁判，或使受刑人大幅減輕刑度，但數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益；況不同案件之犯罪態樣、情節輕重、一再干犯之態度、行為惡性、反社會人格程度均不相同，所為刑罰之量定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案量刑，據以為指摘之理。
㈤綜上，檢察官基於一事不再理原則，拒卻抗告人請求另重定
應執行刑，原裁定駁回抗告人之聲明異議，經核均無不合。抗告意旨所指各節，或係置原裁定明白說理於不顧，或重執抗告人個人主觀意見而為指摘，俱難憑以認定原裁定為違法或不當。其抗告為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出再抗告狀。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 112 年 7 月 10 日附表：