臺灣高等法院臺南分院刑事裁定112年度聲再字第134號聲 請 人即受判決人 黃順仁代 理 人 陳偉仁律師上列聲請人因業務侵占等案件，對於本院109年度上易字第458號，中華民國109年12月16日第二審確定判決（臺灣嘉義地方法院108年度易字第161號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度調偵續字第6號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠再審聲請人即受判決人黃順仁因發現新事實、新證據，爰對
鈞院109年度上易字第458號確定判決（下稱原確定判決），依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審：
１再審新事證：聲請人與配偶陳芳琴之存摺影本：
⒈聲請人及陳芳琴存摺影本，均為原確定判決後始提出之新事
證，未經原確定判決法院調查審酌，且原確定判決審理中從未調查告訴人等之股金究是匯至富貴園公司，或匯至聲請人及陳芳琴之個人帳戶，可見其重大違誤。
⒉犯罪事實二A建案，告訴人黃清佑及林淑妃投資金額新台幣（
下同）1,000萬元，告訴人李口榮及劉慧蓮投資1,000萬元，吳丁賢及林玉英投資1,000萬元，陳育良及黃幸如投資500萬元，上開金額均係分別匯到聲請人第一銀行帳戶（末四碼0000）、玉山銀行帳戶（末四碼0000）、華南銀行帳戶（末四碼0000）之個人帳戶內。犯罪事實三B建案，告訴人黃清佑、李口榮、吳丁賢分別投資1,000萬元，金額均係匯到聲請人玉山銀行帳戶（末四碼0000）、陳芳琴第一銀行（末四碼0000）、玉山銀行（末四碼0000）之個人帳戶內。上開資金既是分別匯至聲請人及陳芳琴個人帳戶，不應計入計算侵占罪之投資款中，原確定判決犯罪事實二、三之業務侵占罪即不成立。
２依隱名合夥之法律關係，或與金融機構內其他現金資產混同之法律關係，黃順仁及陳芳琴對其個人帳戶內之投資款取得所有權，告訴人對黃順仁及陳芳琴僅有民事請求權，而不成立刑法上之侵占罪：
⒈隱名合夥人之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬於出
名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言。（最高法院28年滬上字第31號判決先例可參）。
⒉A建案之告訴人黃清佑、林淑妃、李口榮、劉慧蓮、吳丁賢、
林玉英、陳育良及黃幸如，既將投資金額合計3,500萬元匯到聲請人個人帳戶，而非富貴園建設有限公司（下稱富貴園公司）帳戶，且渠等雖稱有投資富貴園公司卻未登記為富貴園公司之股東，可見以上告訴人應為隱名合夥關係；另就B建案之告訴人黃清佑、李口榮及吳丁賢，既將投資金額3,000萬元匯到聲請人及配偶陳芳琴之個人帳戶，而非昇晃建設股份有限公司（下稱昇晃公司）帳戶，且渠等雖稱有投資昇晃公司，卻未登記為昇晃公司之股東，亦可見以上告訴人應為隱名合夥關係。是依上開說明，告訴人等匯至聲請人及陳芳琴帳戶之款項，由出名營業人即聲請人及陳芳琴取得所有權，告訴人等雖可對聲請人及陳芳琴行使返還出資，及應得利益之請求權，惟聲請人及陳芳琴將部分款項運用於崧園陽光酒店，並不成立業務上侵占罪。
⒊告訴人等為投資A、B建案，將投資款匯至聲請人及陳芳琴個
人帳戶內，投資款即與帳戶內其他現金資產混同，由聲請人及陳芳琴取得所有權；且告訴人等委任聲請人處理投資A、B建案事宜，自聲請人及陳芳琴受領金錢時起，金錢之所有權即已移轉於受任人即聲請人及陳芳琴，嗣後聲請人及陳芳琴對金錢為如何處分，要不能論以侵占刑責。一旦委任關係消滅時，委任人即告訴人等自得依不當得利之法理，請求受任人即聲請人返還，而非就聲請人將部分款項用於崧園陽光酒店之行為，論以業務上侵占罪。又聲請人於偵審中雖曾供稱與告訴人為借貸或投資，但聲請人非法律專家，尚不得據此為片面解讀。而就本件告訴人所匯資金，均係匯至聲請人或陳芳琴個人帳戶，領回股金收據及提供保證紅利之支票，是由聲請人個人名義所開，且各告訴人均未因投資公司而登記為公司股東，輔以聲請人自始主張告訴人提供款項，係對聲請人個人之投資，是聲請人與告訴人間之法律關係，應為隱名合夥，不論係基於隱名合夥，或依與金融機構內其他現金資產混同之法律關係，聲請人及陳芳琴對其個人帳戶內之投資款項取得所有權，告訴人對聲請人及陳芳琴僅有民事請求權，不成立刑法上之業務侵占。
３刑法第336條第2項之業務上侵占罪，須持有人變易其原來之
持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。聲請人對本案自始即說明原委，並無隱瞞，其對於A建案投入4千餘萬元，A建案已動工自地下二層建築至地上一層樓板；另對於B建案投入2千餘萬元，已與台糖公司簽立合建契約，並陸續支付台糖公司保證金，若非因政策改變，陸客不再來台，金融機構臨時對聲請人所營公司停止放款，導致聲請人資金無法及時到位而停止營建，聲請人勢已完成A、B建案，讓聲請人及告訴人等皆享有投資不動產之高額獲利。且告訴人等當初願意相信聲請人並為投資，亦可證明聲請人過去建設經驗豐富，具有相當資歷可以信賴，從而本件聲請人係因政策改變因素致無法繼續建設，並非自始即有意侵占告訴人等投資款，聲請人無侵占故意之主觀要件。
㈡告訴人等領回股金收據及聲請人開立支票，雖存於原確定判
決之偵查卷宗，且於原審審理程序中，經提示並告以要旨為調查。惟依各該領回股金收據所載，可證開立領回股金支票及紅利支票之人均為聲請人，非A建案之富貴園公司、B建案之昇晃公司，結合各告訴人係將投資款分別匯入聲請人及陳芳琴個人帳戶，可證告訴人等人所稱投資，係為隱名合夥。原確定判決未詳加審酌，亦未於判決理由中判斷取捨，屬就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，爰依刑事訴訟法第421條規定聲請再審。
㈢聲請停止執行：
原確定判決有未調查審酌之新證據致生判決錯誤之情形，聲請人倘繼續執行刑罰，恐致冤枉無辜之人，受國家刑罰之對待，其身心將遭受到難以回復之傷害，戕害人權甚鉅，更可能造成人民對刑事司法體系的強烈不信任，致使司法之正當性與合法性遭受嚴峻考驗，是以，於真相未明未予調查、釐清之前，實有聲請停止執行刑罰之必要。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，依刑事訴訟法第421條規定，以原確定判決就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，聲請再審者，應於送達判決後20日之不變期間內為之，同法第424條定有明文。又同法第420條第1項第6款、第3項規定之「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第263號裁判要旨參照）
三、刑事訴訟法第421條規定再審部分：聲請人因詐欺等案件，經原確定判決（109年12月16日）判處罪刑，於109年12月17日判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。聲請人遲至113年1月9日（週二），始以卷附各告訴人領回股金收據及聲請人開立支票，結合各告訴人將款項匯至聲請人及陳芳琴個人帳戶，而認原確定判決就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，依刑事訴訟法第421條規定聲請再審，顯已逾20日之不變期間，且無從補正，此部分再審之聲請，核屬違背法律上之程式，應予駁回。
四、同法第420條第1項第6款規定再審部分：㈠原確定判決綜合聲請人之供述，①A建案之告訴人黃清佑、李
口榮、吳丁賢、黃文政、陳育良、張宏木之指證，證人羅清元之證詞，告訴人黃清佑、李口榮、吳丁賢、黃文政、陳育良之股金收據、領回股金收據、聲請人製作及交付告訴人之A計劃書，②B建案之告訴人黃清佑、李口榮、吳丁賢、黃文政之指證，該4名告訴人之股金收據、領回股金收據，告訴人黃文政簽立之投資契約書、B計劃書，③卷內其他相關證據資料等，認定聲請人有本件業務侵占犯行，並敘明聲請人所辯不可採之理由如下：
１聲請人與A、B建案之投資人即上開告訴人間，係成立「投資
契約」，而非「消費借貸契約」，依雙方約定，及A、B計劃書內容，告訴人等人之股金收據、領回股金收據均已明確表明交付之款項係分別投資A、B建案，故告訴人交付之投資款，並無因交付而移屬富貴園公司或昇晃公司或被告所有，該款項應使用於告訴人等投資之標的（即A、B建案），而為專案（款）專用，不得混同流用或擅自挪為他用，聲請人既因執行A建案、B建案之業務而為執行業務之人，並【代為保管】持有告訴人等交付之投資款，其於持有該等財物中，未經告訴人等之同意，即擅自將A建案投資款中之4,741,394元，B建案投資款中之14,993,481元，挪用與A、B建案無關之崧園陽光酒店內部裝潢費用及其他資金周轉費用，已該當於業務侵占罪。聲請人所辯無專款專用，與告訴人間是借貸關係云云，均無可採。
２聲請人於將該等財物以變易持有為所有之意思，予以挪用時
，即已成立犯罪，縱聲請人有實際支付部分A、B建案相關費用，或事後有意清償款項，亦無解於其業務侵占罪之成立。又告訴人等本件資金投入係屬投資並非借款，且聲請人與告訴人間非隱名合夥，聲請人將收取之投資款挪作他用，與所謂出名營業人將營業上收取之款據為己有，未分給隱名合夥人之情況，實屬二事，聲請人所辯隱名合夥關係，無成立業務侵占云云，亦無可採。
３經核原確定判決認定結果，俱依卷內證據資料加以審酌認定
，復就聲請人抗辯各節，亦依憑卷內證據資料，於理由內一一詳為指駁說明，堪認原確定判決對於證據之取捨已詳敘其判斷之依據及認定之理由，所為論斷並無違反經驗法則、證據法則、論理法則或違法不當之情事，並經本院調取全案電子卷證核閱無訛。
㈡聲請意旨雖以聲請人及配偶陳芳琴個人銀行帳戶為新證據，
再與原確定判決之「既存證據」，即各告訴人之領回股金收據及聲請人開立支票為綜合評價，指稱告訴人等投資款匯入聲請人及陳芳琴個人帳戶，已因與帳戶內款項混同，由聲請人及陳芳琴取得所有權，聲請人夫妻如何處分該款項，難論以侵占罪責，告訴人等僅得依不當得利法理，請求返還。又各告訴人均未因投資公司登記為公司股東，是聲請人與告訴人間就A、B建案，應係隱名合夥關係云云。然：
１告訴人等就A建案之投資款，均係匯進聲請人第一銀行（末四
碼0000）、玉山銀行（末四碼0000號）、華南銀行（末四碼0000）之帳戶，就B建案之投資款，則分別匯進聲請人玉山銀行（末四碼0000號），陳芳琴第一銀行（末四碼0000）及玉山銀行（末四碼0000）之個人帳戶，業據聲請人供認在卷（原審卷一第316、320頁，原確定判決卷第274頁）；證人陳芳琴於原審亦證述告訴人交與聲請人的錢都是經由我進入公司帳戶，入帳帳號及時間都知道，也知道A、B建案，聲請人有跟我說這些錢都是A、B建案所收的錢，是聲請人對外請人投資所取得，告訴人等都有投資，都是存到聲請人及我個人帳號等語（原審卷二第328-329、334、338頁），並有陳芳琴開立玉山銀行帳戶存款簿、聲請人開立華南銀行帳戶存摺，玉山銀行檢送之聲請人、陳芳琴開立帳戶歷史交易明細，第一商業銀行檢送之陳芳琴歷史交易明細、告訴人等投資入帳明細可按（調偵續6卷2第47-57頁、原審卷三第257-259頁、卷四第151-153頁、卷五第25-136頁），並經原審及本院審理中提示與聲請人及辯護人表示意見（原審卷五第249-
250、257、259、263頁，卷六第37-38、47、51頁，原確定判決卷第173、175-180、290-292、294、298頁），可見聲請人及陳芳琴上開銀行帳戶存摺，為原確定判決既存之證據，不具「新規性」。
２再依A計劃書所載「複製成功建案、分享開發利潤，人人有機
會深入參與『建設投資』，複製『崧園LaVita』建案成功模式，特訂定本『個人集資』方案，採限量名額方式。創造長期利潤，而與投資夥伴『共享成效』，『由富貴園建設代管集資』……⒉於該建案交屋後（預計民國106年4月）共計30個月進行獲利結算，依各自投資比例進行利潤分配及返還本金。……⒋投資保障：投資人於簽訂投資意向書，繳交投資股金同時，由富貴園建設有限公司開立實收股金，及保證30％紅利的支票……屆時結案時，紅利若無達30％，也須支付30％紅利，但若超過30％以上，根據結算資料依比例再分配給股東。……」（他字卷第11、14頁）；B建案計劃書載明「複製成功建案、分享開發利潤：讓人人有機會深入參與『建設投資』，『個人集資』方案，採限量名額方式集資。……創造長期利潤，而與投資夥伴『共享成效』。……『由富貴園建設代管集資』，委託崧園建設團隊執行專業規劃與工程發包，不須費心費力，不須承擔經營責任。開放投資方式……⒉於該建案交屋後（預計民國107年7月）共計24個月進行獲利結算，依各自投資比例進行利潤分配及返還本金。……⒋投資保障：……屆時結案時，紅利若無達25％，也須支付25％紅利。26％紅利（另手寫）」等語（他字卷第47頁反面、48、50頁）；且B建案之計劃書載明開放投資方式，亦約定各投資者應將投資金額匯入聲請人上開華南銀行個人帳戶，投資人於簽訂投資協議書，繳交投資股金同時，由聲請人開立實收股金，及保證25％紅利的支票（他字卷第50頁），可見投資者諸如告訴人等，亦可將款項匯至上開聲請人或陳芳琴個人帳戶，非必須匯進富貴園公司或昇晃公司之帳戶，始得認係屬投資款。
３佐以告訴人等之股金收據、領回股金收據均載明交付之款項
係投資A、B建案；另股金收據經收人欄，則蓋用富貴園公司及聲請人夫妻印文，領回股金收據及保證紅利支票雖係由聲請人出具及簽發支票，但載明由富貴園公司及陳芳琴在支票上背書（他字卷第24-45、64-78頁），而聲請人就告訴人上開匯至其個人或陳芳琴私人帳戶之款項，均是支付A、B建案之款項（僅辯稱係屬借款）並不爭執，可見告訴人等給付之各該款項，應係針對A、B建案之投資款，且是專案專用。再者，稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700條定有明文，A、B建案之計劃書既有利潤分配及返還本金，及保證紅利至少25％或30%之約定，可見告訴人等並不負擔該2建案所生之損失。準此，聲請人與告訴人間尚非「隱名合夥」。則聲請人既為A、B建案之執行業務之人，且招攬本案告訴人投資上開2建案，就告訴人等匯入聲請人及陳芳琴之款項，即負保管責任，尚難認該投資款因匯入聲請人夫妻個人帳戶，即與帳戶內之款項混同，而由聲請人或陳芳琴取得所有權，或雙方係屬隱名合夥，聲請人縱任意使用該投資款挪為他用，亦無業務侵占之主觀犯意及行為。
４綜上所述，聲請意旨所指之聲請人、陳芳琴之存摺，不具有
未判斷資料性之「新規性」，且與原確定判決之「既存證據」即各告訴人之股金收據、領回股金收據，及聲請人開立之支票為綜合評價，亦不足以動搖原確定判決就聲請人犯業務侵占犯行之事實認定，聲請意旨所指，係就原確定判決已說明論斷之事項及調查評價、判斷之證據，徒憑己見再事爭執，而為相異評價之主張，難認係屬刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審理由，聲請人此部分再審之聲請為無理由，應予駁回。
四、聲請人雖另聲請停止執行，但聲請人之再審聲請，既應駁回，其停止刑罰執行之聲請，自屬不應准許，應併予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 蕭于哲法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 許睿軒中 華 民 國 113 年 6 月 27 日