臺灣高等法院臺南分院刑事裁定112年度聲字第127號聲明異議人即 受刑人 葉碩堂選任辯護人 王百全律師
陳世雄律師上列聲明異議人即受刑人因違反廢棄物清理法案件（本院110年度上訴字第1028號），不服臺灣臺南地方檢察署檢察官112年度執字第418號執行之指揮，聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：【辯護人陳世雄律師部分】聲明人因執行異議案件，認檢察官之執行指揮尚有不當，茲敘述理由如下：
㈠、受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人受不利益者而言（最高法院111年度台抗字第168號、110年度台抗字第1258號刑事裁定參照）。又凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須依法律規定，其内容更須實質正當，並符合憲法第23條所定相關之條件，方符憲法第8條保障人身自由之意旨（司法院釋字第523號解釋意旨參照）
㈡、聲明人前因涉犯廢棄物清理法之罪，經第一審臺灣臺南地方法院108年度訴字第411號審理後，雖以聲請人否認犯罪，但仍認定聲請人就犯罪事實一係涉犯廢棄物清理法第46條第1款之任意棄置有害事業廢棄物、第2款之未依法定方式處理致汙染環境、第3款之未經主管機關許可，提供土地堆置、回填廢棄物及第4款之非法清理廢棄物罪，處有期徒刑肆年貳月。犯罪事實二係共同犯廢棄物清理法第48條之申報不實罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑伍年肆月。聲請人不服該判決，上訴後由台灣高等法院台南分院110年度上訴字第1028號審理時，聲請人雖仍認第一審判決所認定之事實有誤，但因聽從辯護人之規勸而認罪，僅就量刑部分上訴，希能換取較輕刑罰及緩刑，不意第二審撤銷第一審判決關於聲請人所處罪刑後，就犯罪事實一部分，判處聲請人有期徒刑肆年，犯罪事實二部分，判處聲請人有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑伍年。僅較第一審判決減少有期徒刑肆月，嗣聲請人上訴三審，經最高法院以111年度台上字第5137號從程序上訴駁回。
㈢、茲因確定判決論處聲明人共同犯廢棄物清理法第46條第1款之任意棄置有害廢棄物罪及廢棄物清理法第48條之申報不實罪，有適用法則不當、採證違法、依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法、事實與理由矛盾及理由不備之違誤之判決違背法令，尤以原判決將聲明人所犯上開任意棄置有害廢棄物罪及廢棄物清理法第48條之申報不實罪分論二罪，忽視其二罪間有時間之反覆交叉及重疊性，無從分割，亦有實行間之方法、結果之密切不可分關係，其犯意亦係以申報不實之方式才能掩飾其非法之清理廢棄物，而申報不實之目的乃在達成其非法清理廢棄物之結果，以迴避主管機關之檢查及省卻清理之成本，各係集合犯之二行為間互有因果互有表裡，但均出於一個犯意而為，故其犯行於刑法修正前應有方法結果之牽連關係，應論以牽連犯；於刑法修正後，雖無牽連犯之適用，仍係一行為而觸犯數罪名，仍有想像競合犯之適用之情事，顯有適用法則不當之違背法令。本件執行卷卷附之執行考核表審核結果欄概係空白，並未填載檢察官有無審核本件是否有適用法則不當之違背法令之情形，足認檢察官於執行前，未及時發現此一重大違誤。聲明人現已提聲請非常上訴中，為免檢察官遽予執行，命聲明人入監，嗣後如准予聲明人所提非常上訴之聲請，將致聲明人蒙受重大不利益，則法院審核刑事訴訟法第484條之檢察官執行指揮有無不當，基於有權利即有救濟之基本原則，自仍應受正當法律程序及基本人權保障等之拘束，方不致過於嚴苛，不足以保障聲明人應有之憲法賦予之訴訟權，為此請求准予暫緩執行，以維聲明人權益。
㈣、檢附最高法院88年度台抗字第288號刑事裁定、最高法院88年度台抗字第346號刑事裁定。
【辯護人王百全律師部分】
㈠、按「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」、「檢察官發見有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴。」刑事訴訟法第441條、第442條分別定有明文，從而法務部函文所屬臺灣高等法院檢察署等：「……故對於法院裁判確定之案件，亦應確實審查有無法定非常上訴及再審原因。又對於人民陳訴所提裁判確定案件，如有冤抑情事，亦應詳為查明迅速依法救濟。……」凡檢察官主動或因人民陳訴發現冤抑予以救濟平反，得酌情記功獎勵等語。
㈡、臺灣臺南地方檢察署112年度執字第418號命異議人於112年2月9日『報到執行之執行命令』。惟前揭「報到執行之執行命令」執行檢察官並未就「檢察署刑事執行案件查核單」親自逐一翔實勾稽，屬刑事執行案件有違法及其執行方法有不當等情形，自得異議及抗告救濟，調閱前揭執行卷證可證：本件執行檢察官並未審核本案「案件有無漏未處理或違背法令或再審情事」，執行程序既然違法，應暫緩執行，以維聲明人權益。
㈢、檢察官核發「報到執行之執行命令」為檢察官已為執行指揮之「行政處分」，即得向諭知該裁判之法院聲明異議、抗告及再抗告救濟。按「本院八十八年度台抗字第二八八號刑事裁定，係就再抗告人甲〇〇對於台灣台中地方法院檢察署檢察官所發，指定再抗告人應於民國八十八年四月十五日『報到執行之執行命令』聲明異議，所為之裁定。本案係就再抗告人對於同署檢察官所發，指定再抗告人應於八十八年四月二十三日『報到執行之執行命令』聲明異議，所為之裁定。」最高法院88年台抗字第346號刑事裁定參照。肯認『報到執行之執行命令』為檢察官已為執行指揮之處分，得聲明異議、抗告客體。易言之，檢察官命當事人『報到執行之執行命令』之積極執行指揮，故刑事執行案件有違法及其執行方法有不當等情形，自得異議及抗告救濟，灼然至明，最高法院110年度台抗字第169號意旨參照。
㈣、原確定判決具違背法令或再審情事：⒈聲明人共同犯廢棄物清理法第46條第1款之任意棄置有害廢棄
物罪及廢棄物清理法第48條之申報不實罪，原確定判決分論二罪，有適用法則不當、採證違法、依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法、事實與理由矛盾及理由不備之違誤之判決違背法令，尤以原判決將聲明人所犯上開任意棄置有害廢棄物罪及廢棄物清理法第48條之申報不實罪分論二罪，忽視其二罪間有時間之反覆交叉及重疊性，無從分割，亦有實行間之方法、結果之密切不可分關係，其犯意亦係以申報不實之方式才能掩飾其非法之清理廢棄物，而申報不實之目的乃在達成其非法清理廢棄物之結果，以迴避主管機關之檢查及省卻清理之成本，各係集合犯之二行為間互有因果互有表裡，但均出於一個犯意而為，故其犯行於刑法修正前應有方法結果之牽連關係，應論以牽連犯；於刑法修正後，雖無牽連犯之適用，仍係一行為而觸犯數罪名，仍有想像競合犯之適用之情事，顯有適用法則不當之違背法令（陳世雄律師刑事聲明異議狀㈡參照。）⒉原事實審、最高法院確定判決僅憑刑事訴訟法第348條第3項
「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」機械式、形式法條操作僅就「第一審判決關於量刑」判決，昧於棄置廢棄物數量、時間跨越88年7月14日廢棄物清理法修法前、後，嚴重悖於卷證事實，恝置不論「罪責相當原則」’即刑法第57條「……八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」判決當然違背法令。原確定判決既引據聲請人於偵查時自承：千興公司南側空地如附圖四G區部分，從70幾年就開始掩埋，因為那時是合法的，而88年7月14日廢棄物清理法修法後始有刑責，詎原判決未調查區分何者係88年廢棄物清理法修法前、後置放之事業廢棄物，逕認全部係修法後所置放，而為有罪判決，有判決不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；原判決認定上訴人違反廢棄物清理法之犯罪時間，均在廢棄物清理法修法後，有事實及理由矛盾、理由不備、適用法則不當之違法。原確定判決認定廢棄物6萬5,573.6公噸，整治費用高達12億2,440萬4,113元，惟實際清理完竣廢棄物僅2萬3,593.1公噸，整治費用約6千萬元，有臺灣臺南地方法院卷證資料可稽。
㈤、綜上所述，本案基礎事實執行案件有違法及其執行方法有不當等情形，彰彰明甚，撤銷前揭『報到執行之執行命令』，以符法制。
二、檢察官依確定判決內容指揮執行，於裁判未經依法定程序撤銷、變更前，檢察官依法執行業已確定之刑事判決暨定應執行刑裁定，即難認其執行之指揮有何違法或不當可言。至檢察官是否依刑事訴訟法第442 條規定，添具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴，乃檢察官之職權行使，而非本案執行之指揮，故與檢察官之執行指揮違法及執行方法不當與否之判斷無涉，自非屬法院於聲明異議程序所得審究之事項（最高法院109年度台抗字第1279號裁定意旨參照）。刑事訴訟法關於提起非常上訴或再審之規定，固屬檢察總長及檢察官之職權，然立法者及執法者已在「防逃」及「防錯」中，就合於一定必要條件者，做出孰先孰後之程序價值選擇，難謂檢察官怠惰行使其「防錯」之職權，而有執行行為違法之虞，抗告理由指檢察官不負糾正錯判之職責，淪為檢察官之橡皮圖章，顯非可採。檢察官核發傳票/命令，指定日期到案執行，固屬執行行為或執行命令之一環，然其法律定義及性質均為傳票，並非檢察官之執行指揮書，傳票經合法送達後，倘抗告人如期自行到案並經檢察官訊問後，始有簽發執行指揮書交法警送抗告人入監服刑之執行行為可言；若抗告人未到者，則有是否採取一定強制處分之空間，是該合法送達之傳票/命令，於其上指定到案日期過後，即依抗告人到案情形等事實狀態，發生一定的法律效果及依其效果而為後續之執行行為，檢察官自無庸撤銷或變更該傳票/命令，或為使該傳票/命令失其效力之執行行為（最高法院109年度台抗字第1552號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、聲明異議人因違反廢棄物清理法案件，經本院以110年度上訴字第1028號判決判處應執行有期徒刑5年，聲明異議人不服提起上訴，經最高法院於111年12月15日以111年度台上字第5137號判決駁回上訴而確定後，由臺灣高等檢察署臺南檢察分署函送臺灣臺南地方檢察署執行，經該署於112年1月5日以112年度執字第418號案件分案執行，執行檢察官於112年1月9日核發傳票，傳喚聲明異議人應於112年2月9日11時許到案，聲明異議人於112年1月12日收受傳票後，於112年1月31日，以本案將聲請提起非常上訴為由，聲請延期執行，執行檢察官因而於112年2月3日以南檢文申112執418字第1129006890號函覆聲明異議人：「台端聲請延緩執行本署112年度執字第418號廢棄物清理法乙案，經核准予待臺灣高等法院臺南分院聲明異議裁定確定後，再行傳喚」等語，以上各情經本院調閱執行卷宗核閱無誤。
㈡、聲明異議以檢察官傳喚於112年2月9日報到部分違法不當，然「裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之」刑事訴訟法第456條第1項前段定有明文，本件檢察官於裁判確定後啟動相關執行程序，並無何違誤之處，而檢察官核發傳票，指定日期到案執行，固屬執行行為或執行命令之一環，然於受刑人如期自行到案並經檢察官訊問後，始有簽發執行指揮書交法警送抗告人入監服刑之執行行為可言，本件檢察官傳喚聲請人於指定日期到案，本無違法或不當之處，況本件檢察官傳喚聲明異議人於112年2月9日到案，已因聲明異議人聲請延期執行而取消，並未因此衍生後續拘提、通緝等執行指揮，聲明異議意旨請求撤銷「報到執行之執行命令」，實無所據。至於聲明異議意旨指，檢察官並未就「檢察署刑事執行案件查核單」親自逐一翔實勾稽，屬違法或執行方法不當，然所稱刑事執行案件查核表係附於執行卷末之查核表，於該表說明欄第2點載明：「其他各欄（包含案件有無漏未處理或違背法令或再審情事）於執行卷歸檔時由執行檢察官查核填載，不得假手他人」等語，顯係由執行檢察官於案件執行結案歸檔時，自我審核所用，並非要求執行檢察官於核發傳票時，即應先審核各該事項，此由其他審查事項包括「數受刑人者，主刑從刑已否全部執行」、「沒收、追繳、追徵，已否執行」、「扣押物或沒收物已否處分或發還」，可知性質上均屬執行結案前之檢查項目，聲明異議意旨以檢察官「核發傳票」前未審查上開事項，而認執行之指揮違法或不當，容有誤解。
㈢、聲明異議人以本案確定判決違背法令，目前聲請提起非常上訴，認應暫緩本案執行，然檢察官是否依刑事訴訟法第442條規定，添具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴，乃檢察官之職權行使，而非本案執行之指揮，故與檢察官之執行指揮違法及執行方法不當與否之判斷無涉，自非屬法院於聲明異議程序所得審究之事項，聲明異議意旨關於原確定判決違背法令部分，尚與本件執行指揮是否違法不當無涉，法院亦無從因此撤銷或暫緩檢察官之執行指揮，況本件檢察官已依聲明異議人之聲請延期執行，亦無何再延緩或撤銷執行命令之可言。至於聲明異議意旨另提出最高法院88年度台上字第288號、第346號裁定，主張聲明異議人已提聲請非常上訴中，為免檢察官遽予執行，命聲明異議人入監，嗣後如准予聲明異議人提起非常上訴，將使聲明異議人蒙受重大不利益部分，然上開最高法院裁定分別係執行案件之原確定判決，「已經」因非常上訴而由最高法院撤銷發回原審法院更為審判，及原確定判決因與上訴審理中之案件，有無一罪關係而是否確定發生疑義，因而與刑事訴訟法第456條第1項前段規定，應於裁判確定後執行之要件不符，與本案並不相同，自無從比附援引，併予敘明。
四、綜上，本件檢察官之執行指揮並無不當或違法之處，本件聲明異議，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 112 年 4 月 28 日