臺灣高等法院臺南分院刑事裁定112年度聲字第987號聲明異議人即受 刑 人 李念禪代 理 人 朱俊穎律師
葉芸君律師上列聲明異議人即受刑人因詐欺案件，對於臺灣嘉義地方檢察署檢察官之執行指揮（112年度執更字第432號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
（一）本件事實經過為聲明異議人即受刑人李念禪（下稱受刑人）於民國108年9月18日因違反毒品危害犯罪防制條例等經最高法院判決有期徒刑4年確定（最高法院108年台上字第2718號判決，下稱前案），並於108年11月11日入獄執行，後因已執行有期徒刑逾1/2，經法務部許可於111年1月26日假釋出獄，計已執行2年2月16日（計算式：108.11.11至111.1.26止，共806日，為2年2月16日）。嗣後，於111年10月13日因詐欺案件經本院判決有期徒刑1年4月確定（本院111年度上易字第350號判決，下稱後案），並非假釋期間故意犯他罪，無撤銷假釋之問題，因而收到法務部廢止假釋處分、臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）112年執六字第590號之1執行指揮書，受刑人認為廢止假釋處分違法、後案執行不當因而提起救濟。
（二）受刑人先前就嘉義地檢署112年度執六字第590號之1執行指揮書聲明異議，並經本院以112年度聲字第541號裁定撤銷指揮執行命令，目前因檢察官提起抗告而繫屬最高法院。又受刑人認為縱使加計後案刑期，假釋條件變更為2年8月，因受刑人自前案假釋出獄時至後案指揮執行時，已執行餘2年8月（實際已執行為3年5月27日），故仍符合假釋要件，應維持假釋處分，孰料監獄及法務部不察，逕自廢止受刑人之假釋，實有不當，受刑人已針對法務部廢止假釋處分提起行政訴訟，目前繫屬臺北高等行政法院。
（三）惟受刑人近日收受嘉義地檢署112年度執更字第432號執行傳票命令，認為本件執行不當，分述如下：
（１）受刑人先前針對後案之執行命令聲明異議，業經本院宣告：「臺灣嘉義地方檢察署於民國112年5月8日及112年5月29日所核發之112年執六字第590號之1執行指揮書，關於執行期滿日『壹佰壹拾伍年陸月貳拾壹日』及備註第3項『自11
1.01.27至112.05.07止計1年3月11日保護管束期間刑期順延』之指揮執行命令應予撤銷。」，依行政程序法第118條本文規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力」則該指揮執行命令應溯及失其效力，應由檢察官重新做成合法之指揮執行命令。
（２）又刑事訴訟法第458條規定：「指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。」、監獄行刑法第10條第1項：「受刑人入監時，指揮執行之檢察署應將指揮書附具裁判書及其他應備文件，以書面、電子傳輸或其他適當方式送交監獄。」，惟受刑人僅收到系爭傳票，並未見執行指揮書，實在無從判斷檢察官是否有依循本院112年度聲字第541號裁定要旨，重新為適法審酌，計算受刑人之「執行期滿日」及「保護管束刑期順延」，顯見本件指揮執行程序顯有瑕疵，執行是否妥當，誠屬有疑。
（３）再者，若嘉義地檢署應重新做成合法的執行指揮書，依監獄行刑法第120條第1項規定，程序上應再由監獄於接獲該執行指揮書後，依刑法第77條規定重新核算假釋，目前竟未重新做成適法執行指揮書，亦未辦理重核假釋，逕以系爭傳票要求受刑人執行有期徒刑，未告知所餘刑期？以為不符合假釋要件？顯然未依法行政，亦罔顧受刑人之權益。
（４）從而，嘉義地檢署檢察官逕自核發系爭傳票，未先依法重新審酌受刑人兩案合併執行後之執行期滿日及假釋付保護管束期間刑期順延問題，其指揮執行之方法，應有不當。
（四）查受刑人因前案入獄已在監執行2年2月16日，於111年1月26日假釋，自111年1月27日起開始保護管束，後嘉義地檢署於112年5月8日指揮執行後案，則受刑人假釋付保護管束期間為1年3月11日（計算式：111.1.27至112.5.7止，為466日，計1年3月11日），是以截至112年5月8日嘉義地檢署指揮執行後案前，受刑人已執行刑期為3年5月27日（計算式：在監執行2年2月16日+假釋付保護管束1年3月11日=3年5月27日），則受刑人縱使因兩案刑期變更為有期徒刑5年4月（計算式：大麻案4年+詐欺案1年4月=5年4月），最低應執行期間為2年8月，既已執行3年5月27日，已逾過半刑期而符合假釋要件，故重新核算假釋時，並不應予以廢止。綜上所述，本件聲明異議應有理由。爰依法聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。該條所稱之聲明異議，必須檢察官執行之指揮為不當者，始得為之，所謂檢察官執行之指揮不當，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。至檢察官對於受判決確定之受刑人傳喚、拘提、通緝，僅係依同法第469條為刑罰執行前之強制處分而已，屬執行前之先行程序，非可認係檢察官之執行指揮，自無對之聲明異議之餘地（最高法院111年度台抗字第1659號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）本件受刑人因詐欺案件，經本院於111年10月13日，以111年度上易字第350號判決處有期徒刑1年4月確定，而由嘉義地檢署以112年執更字第432號執行，並經嘉義地檢署檢察官於112年10月11日，核發112年執更字第432號執行傳票/命令等情，有上開本院判決、臺灣高等法院前案紀錄表及嘉義地檢署執行傳票/命令附卷可稽，並經本院調取上開執行卷宗核閱無訛。
（二）惟觀諸上開嘉義地檢署112年執更字第432號執行傳票/命令（見本院卷第103頁），其上未載明任何刑期起算期間，亦無關於執行期滿日或前案保護管束期間如何計算刑期之記載，無非係傳喚受刑人應於112年11月1日上午9時20分至該署報到，猶待檢察官依法訊問相關事證後，決定如何核發執行指揮書，乃屬執行前之先行程序，並非檢察官執行之指揮，揆諸前揭說明，難以之為聲明異議之標的。
（三）稽此，受刑人指摘檢察官之「執行指揮」不當而聲明異議，於法不合，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 112 年 11 月 22 日