臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度侵上訴字第1532號上 訴 人即 被 告 AC000-A112074B（真實姓名年籍均詳卷）選任辯護人 蔡清河律師（法扶）上列上訴人因家暴強制猥褻案件，不服臺灣臺南地方法院113年度侵訴字第2號中華民國113年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第10069號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號AC000-A112074B號(真實姓名年籍詳卷，下稱B男)為代號AC000-A112074號(民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)之祖父，並一同居住在臺南市○區住處（地址詳卷），兩人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。B男因A女自幼即與其同住，知悉A女年齡，其明知A女為未滿7歲之兒童，其性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟、懵懂無知，並無同意或拒絕猥褻行為之能力，仍於A女就讀幼兒園○班至112年2月20日（即A女填載性平回饋單前1日）此期間某日晚間，基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，在A女房間內，於A女尚在房內看電視之際，以手隔著A女內褲撫摸A女下體，而對A女為猥褻行為乙次得逞。嗣因A女於112年0月00日在其所就讀之○○國小，老師進行例行之性平教育時，A女在性平回饋單填載「阿公」會對其為故意觸摸行為，經該校老師洪○○、林○○向A女瞭解確認後，由該校進行通報而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本件僅被告B男就其有罪部分提起上訴，檢察官對被告被訴無罪部分未上訴。依刑事訴訟法第348條規定，被告被訴無罪部分業已確定。
二、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日
、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1項、第2項分別定有明文。被害人A女乃本案性侵害犯 罪之被害人，被告則為A女之祖父，證人A女之母、A女曾祖母均與其有特定親屬關係，另證人洪○○、林○○則為A女學校老師，若揭露其等姓名或年籍資料，可能使他人得以識別被害人A女，是為符合上開保密規定之要求，A女與被告均以代號表示，A女之母、A女曾祖母則以此稱之，老師之姓名則部分遮隱，合先敘明。
三、本件證人洪○○、林○○於警詢中所為之陳述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及其辯護人不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。其餘所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就A女為其孫女，並與A女同住乙情並不爭執，惟矢口否認有何強制猥褻行為，辯稱：我從來沒有在A女睡覺時碰她的下體，洗澡的時候也都是A女自己洗屁股，我幫A女洗澡她脫光衣服的時候，我都沒有摸她下體了，怎麼可能在她睡覺時隔著A女褲子摸她下體，我也不知道A女為什麼會在學校亂說云云。
二、經查：
（一）證人A女於112年3月8日檢察官偵訊時證稱：「（你平時與誰同睡？）女阿祖；…（你知道尿尿的地方在哪？）【手指下體】；（尿尿的地方是不能隨便給別人摸，你是否知道？）知道；（有沒有人摸過你尿尿的地方？）【點頭】；（你可以說是誰摸你尿尿的地方？）阿公；（阿公在什麼狀況下摸你？你睡覺？還是清醒時？）睡覺、還有我回來時；（你可以摸給檢察官看，阿公怎麼摸你？）【搖頭；經社工輔導被害人，請被害人示範一次給檢察官，被害人手放在下體處上下撫摸】；（你被摸時，你有沒有穿褲子？）【點頭】；（阿公的手有沒有伸進去你的褲子裡？）【搖頭】；（阿公的手是隔著褲子摸你的下體？）【點頭】；（阿公摸妳的下體幾次？）【手比1】1次；…（最近有沒有被阿公摸？）【點頭】；（最近是什麼時候？）最近；…（之前社工去找你時，你有跟社工說前2天被阿公摸尿尿的地方？）【點頭】是；（當時你是在睡覺還是清醒的？）在睡覺；（你當時在哪裡睡覺？）家裡，我跟阿祖一起睡的房間；…（你從幼稚園開始至最近這一次，被阿公摸了幾次？）【社工輔導被害人】（社工問：阿公是從幼稚園小班、中班、大班，哪個時期摸你？）大班開始；（社工問：總共被阿公摸幾次？）（小聲）每天晚上【被害人在紙上寫『每天晚上』】；…（阿公會幫你洗澡）不會；（是現在不會？還是都沒有幫你洗澡？）以前有，現在沒有；（阿公以前幫你洗澡時，也會摸你尿尿的地方？）【手比下體】我自己洗前面，阿公幫我洗後面；（社工問：阿公幫你洗澡時，阿公會摸你尿尿的地方？）【搖頭】；（社工問：上次你在學校跟我說是什麼時候摸你？）睡覺；（社工問：阿公洗澡沒有摸你？）沒有；（從幼稚園大班開始，阿公每天都會摸你尿尿的地方？）以前有，現在沒有了；…（阿公摸你尿尿的地方，你有沒有跟阿公說不喜歡？）【點頭】；（妳有沒有講出來？）我有跟阿公說我不喜歡這樣；（阿公有沒有說什麼？）他就沒摸了；（你說阿公就沒摸，是那天就沒有摸，還是之後都沒有再摸？）現在就不摸了」等語（見偵一卷第11-15頁）。
復於原審證稱：「（洪○○老師後來是不是有問妳寫這個單子的事情？）【點頭】；（洪○○老師是否有問妳懂不懂『被故意觸摸』這個問題的意思？）【搖頭】；（洪○○老師有無再解釋一次給妳聽？）【點頭】；（那妳有無聽懂洪○○老師的意思？）一點點；（妳聽完洪○○老師講的意思後，是否覺得妳勾錯，還是覺得妳一開始就是有照實勾選？）我沒有勾錯；…（妳說阿公是在妳跟阿祖一起睡覺的房間摸妳尿尿的地方，當時妳在做什麼事？）看電視；（為何阿公會進去妳跟阿祖一起睡覺的房間？）忘記了；（當時是晚上妳要睡覺的時間了嗎？）我要睡覺的時候；…（那阿公進去房間時，燈是關著的還是亮著的？）亮著的；（阿祖看電視時會打開燈，當時是妳已經被叫進去一段時間了，還是剛被叫進去要睡覺而已？）才剛被叫進去；（還沒開始準備睡覺，對嗎？）【點頭】；…（阿公摸妳尿尿的地方是碰到一下就離開，還是會停留？）碰到一下就離開了，他是不小心的；（為何覺得阿公是不小心的？【司法詢問員轉換問題：妳有問過阿公嗎？為何妳知道阿公是不小心的，還是故意的?】）【A女緊張狀，約49秒後仍未回答】…；（阿公這樣摸妳，妳喜歡嗎？）【搖頭】；（有無做出什麼反應，就是跟阿公說『我不喜歡』，或把阿公的手撥開，或故意轉身？）【搖頭】；（還是妳有發出大聲的聲音讓阿祖發現？）【搖頭】；…（現在阿公還有無摸妳？）【搖頭】；（從何時開始沒有的？）二年級；…（妳會希望阿公被罵嗎？）【搖頭】；（那妳會想要說謊害阿公嗎？）【搖頭】；（搖頭是不會的意思嗎？）【點頭】」（見原審卷第112-152頁）。是A女於112年3月8日即第1次接受檢察官偵訊時，即指證被告確實曾在其睡覺之房間內，在手未伸進其內褲之狀況下，以手撫摸其下體，並有示範動作，時間是自幼兒園大班開始，且明確表示洗澡時被告並未有此撫摸下體行為，於原審時雖對於細節部分未為詳細指述，然仍證稱其在學校性平回饋單上並未勾錯，且被告有碰過其下體、其2年級之後就沒摸，被告進來房間係在其剛被叫進房間尚未睡著、仍在看電視等情，參以A女之母、A女曾祖母均於原審證稱A女出生後即與被告、曾祖母、曾祖父、叔公、舅舅等家人同住，彼此同住多年相處和諧，亦無任何子女親權之糾紛，A女於第1次檢察官偵訊時年僅6歲，僅係就讀國小1年級之兒童，並非久經社會歷練心緒深沉之人，生活均仰賴上開與其同住家人，其實無任何動機，刻意編纂不實情節誣陷被告之理。是其於第1次檢察官偵訊時證稱被告確實曾在其睡覺之房間內，在手未伸進其內褲之狀況下，以手撫摸其之下體，時間為從幼兒園大班開始，以及於原審證稱被告確實曾碰觸過其下體，係在其剛被叫進房間尚未睡著、仍在看電視之情況下而為，應係按照其記憶與親身經歷過之狀況而為指述，應屬可信。
（二）本件查獲經過係因A女在其就讀之學校老師於112年0月00日進行111學年度下學期之性別平等輔導時，A女在性平回饋單「我曾經被親友或陌生人故意觸摸我的胸部、臀部、生殖器」欄位勾選「有」，並在「是哪些親友或陌生人？」欄位填寫「阿公」，地點勾選「家裡」，因此由學校於112年0月00日進行通報乙情，此有Ａ女填載之性平回饋單、兒少保護案件通報表、輔導紀錄表各1份在卷可參（見不公開彌封卷第75-76、85-91、99頁；其中輔導紀錄表112年0月00日、同年0月00日即有填載關於本案事宜）。而學校老師就本案通報與處理情形，證人洪○○即A女班導師於偵查中證稱：我是Ａ女的班導師，本案會發現是因為學校例行的性平輔導，孩子在學習單勾選她有受到這樣的狀況，我看到單子有詢問Ａ女，Ａ女是低年級小朋友，怕小朋友不識字，不懂文字意思，我有詢問Ａ女是不懂問題的意思還是不小心勾錯，但Ａ女還是向我表示有她所勾選的狀況，她說家人有碰觸她的某些部位，我就問她哪些地方，怎麼摸的，我問她摸哪裡，她就用手比尿尿的位置，我問她把你衣服脫掉摸還是穿著衣服摸，她說沒有把衣服脫掉，是直接觸摸，我問她是不小心摸到，還是怎麼樣，Ａ女就說就這樣摸（手比下體處），還表示次數不止一次，我有問她阿公有無幫你洗過澡，洗澡時有無摸你，她說阿公有幫她洗澡，但洗澡時沒有摸她。我也有問她阿公是指爸爸的爸爸還是媽媽的爸爸，但她也說不清楚，我也有向她母親述說這件事，我有一再向她確認觸摸的地方，因為一般長輩不會摸到該處，感覺不是合理的位置，所以我就一直確認，她就是說有，她說是隔著衣服摸，一開始我跟她家人講完時，隔天她說有再摸，隔一段時間我再問她有沒有再被阿公摸，她現在是說沒有了等語（見偵一卷第17-20頁）。證人林○○即A女學校老師於偵查中證稱：我是A女隔壁班的班導師，我是因為輔導A女才知道她，因為不能自己老師輔導自己班的學生，當初是由我發這些輔導單給學生填寫，單子收回時我沒有看內容，是老師先看完，發現A女勾選那樣，她有先問A女，因為是我輔導的班級，我就私下又問A女，阿公是否有摸你，她說有，我問她摸哪，她就指私密處，我問她是不小心還是故意的，她說不是不小心，我問有沒有常常摸，她說常常等語（見偵字卷第17-20頁）。而證人洪○○、林○○與被告並無任何接觸，且證人洪○○於A女填載上開回饋單時亦僅擔任A女班導師1學期、證人林○○則因性平輔導課程之關係而接觸A女，與被告、A女均無利害關係，僅因擔任老師之緣故而就其接觸事實為描述，自無偏私之可能，其等上揭證詞自堪憑採。故依證人洪○○、林○○之證述以及上開性平回饋單之內容，本案之揭露係因A女在學校進行例行性之性別輔導教育課程，在林○○老師發給全班同學填載之回饋單上，按照題目依序回答時，勾選「阿公」對其為不當碰觸之內容，導師洪○○有再行向Ａ女確認其沒有誤解題目，並且詢問案發經過，A女仍係告知被告有隔著衣服摸其下體、摸時未脫衣服，次數不止一次，洗澡時則未有摸其下體行為，老師林○○詢問A女時其亦表示被告有摸她下體、常常摸、不是不小心的，是A女於初始面對老師之詢問時，其告知之情節實與前揭112年3月8日第1次接受檢察官偵訊時指述之內容相符。而A女於填載該性平回饋單時係年僅6歲就讀國小1年級之兒童，並無任何社會歷練，對於身體自主權、身體界線之理解尚在學習階段，且對於大人為此行為之法律嚴重性亦應不甚了解，其實無任何動機在學校之性平回饋單上為不實之填載，亦無必要在老師洪○○、林○○詢問與確認細節時，虛構本案情節欺騙老師，足見A女僅係在課堂上按照老師甫教導之概念，在無家人干擾之情形下按其親身經歷之事實為填載，並於老師詢問時，依其所經歷之事實本於記憶為回答，是依照A女在性平回饋單填載之內容以及證人洪○○、林○○之上開證述，亦足堪以佐證A女證稱被告確實曾在其睡覺之房間內，在手未伸進其內褲之狀況下，以手撫摸其下體乙情，應屬可信。
（三）被告就其曾於A女在房間準備睡覺時，進入該房間內乙情，於原審供稱：A女是跟我媽媽睡，我爸爸在晚上9點就會趕A女進去房間，A女要睡覺的時候，我確實有進去她們房間過，我去我媽房間找東西吃，進去的時候燈都是開著，A女都是醒著的，也曾有我媽媽剛好不在房間的時候等語（見原審卷第226-228頁）。A女曾祖母亦於原審證稱：被告會在我們看連續劇的時候進到我房間，那時我通常在看電視跟看手機，我看電視時會去上廁所，要喝涼的會叫A女去拿等語（見原審卷第203-220頁）。足見被告確實會在A女已在房間準備就寢，尚未睡覺仍在看電視時進入，且曾僅有A女與被告在房間內之情況，核與A女於原審證稱被告為本案行為時，A女剛進入房間尚未睡覺、仍在看電視等情相符，亦堪以佐證A女指述被告確實曾在其睡覺之房間內，在手未伸進內褲之狀況下，以手撫摸其下體，當時其係剛被叫進房間尚未睡著、仍在看電視之情況，應堪憑採。
三、被告雖以前詞置辯，被告與辯護人並有如下之辯解。惟 查：
（一）辯護人以A女證述之案發情節前後矛盾，且A女曾祖母於原審證述其與A女在同一房間睡覺，未見被告有碰觸A女下體之行為，並無A女偵查中證稱其有唉唉叫、阿祖有打被告等情形為辯。然告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號、92年度台上字第5566號判決意旨參照）。因此法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採；亦即，證人就同一事實之多次陳述稍有出入，此乃細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，亦有是否特予記憶或日久遺忘之問題，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部均屬無可採取。查A女歷次指述中，就被告摸其下體之次數於第1次檢察官偵訊時指稱每天晚上，於第2次檢察官偵訊時則證稱不記得，只記得有時、有時沒有，於原審審理時則搖頭或稱忘記了；就被告摸其下體時有無其他人在場以及在場狀況，於第2次檢察官偵訊時證稱曾祖母在房間內看電視跟滑手機，A女有時會唉唉叫，曾祖母就會聽到有叫被告不要摸，曾祖母有打過被告1次，於原審審理時則就上情稱忘記了，並於原審審理時強調被告是不小心的，而有部分指述前後不一致情形。然A女於112年3月8日第1次接受檢察官偵訊時，明確證稱被告曾在其睡覺之房間內，在手未伸進其內褲之狀況下，以手撫摸其之下體，業如前述，而A女於112年9月8日第2次接受檢察官偵訊，及113年5月13日於原審作證時，距離其第1次接受檢察官偵訊之時間已間隔約6個月、1年餘，而一般人受限於記憶能力，對於已有相當時日發生之事件全貌，本即難以鉅細靡遺一一記憶清楚，且一般人於接受詢問時，亦難免會受訊問者陳述問題之方式、問題鋪陳之前後順序，以及自身之記憶能力而影響其回答之內容。況被告為A女之祖父，且於本案通報後仍持續一同居住，A女母親、父親均未將其帶離，參以A女於第2次偵訊時證稱：「（今天來開庭前，家人有無教導你如何製作筆錄？）【點頭】；（家人是叫你要怎麼說？）說好話；（是阿祖還是AC000-A112074B還是AC000-A112074A，還是所有家人跟你說要說好話？）阿祖」等語（見偵一卷第37頁）；於原審作證時，則情緒明顯緊張，對於可能牽涉被告本案情節事宜，包含性平回饋單與學校老師詢問之過程，多沉默未答，或僅稱忘記了，且經社工詢問A女是否擔心今日證詞會被家人罵，其表示「是」，開庭過程需由社工與司法詢問員持續安撫其情緒（見原審卷第121頁）。是A女顯然於檢察官第2次偵訊、原審作證時均承受家人壓力，尤以於原審證述時，對於案發情節已有明顯擔憂顧慮而不願回答，故其證述不一致之原因，除前述受訊問者陳述問題之方式、問題鋪陳之前後順序，以及自身之記憶能力外，實亦包含部分同住家人給予之不當心理壓力，致其難以回答。而若A女前指證被告有隔著衣服觸摸其下體為虛構之情節，A女於原審作證時係將虛構之部分以真實釐清，豈會如此緊張、擔憂，難以回答？反徵A女初始尚未受到家人壓力時，在性平回饋單上填載之內容以及向學校老師陳述、於檢察官第1次偵訊時指述之內容，確實係本於親身經驗而為證述，始會於原審作證時，因擔心照實際情形講會被家人罵，又不善於違背其親身經歷之本案過程，而有不知該如何回答之情形。
（二）A女曾祖母雖於原審證稱：我從來沒有看過被告對A女做什麼齷齪的事情，都是A女在亂講話，被告來我房間只是找一點花生吃，A女應該是手機抖音看太多才會這樣，A女從來沒有在房間唉唉叫，我也沒有因為這件事打被告，我有問A女阿公有沒有摸你尿尿的地方，A女說沒有云云（見原審卷第203-220頁）。然證人A女曾祖母亦於原審證稱：我跟A女睡同一個房間，A女吃完晚飯洗完澡我先生會催她進房間睡覺，但她進房間不會馬上睡覺，她通常都是跟我看完連續劇才睡，有時看到一半我先生在罵，我就趕快把電視關掉叫A女趕快睡，被告會在我們看連續劇的時候進到我房間，那時我通常在看電視跟看手機，我看電視時會去上廁所，要喝涼的會叫A女去拿，A女喜歡睡外面，我會等她睡著後再將她推進去等語（見原審卷第203-220頁）。
被告亦於原審供稱：A女要睡覺的時候，我確實有進去A女跟我媽媽的房間，進去的時候燈都是開著，A女是醒著的，也曾有我媽媽剛好不在房間的時候等語（見本院卷第226-228頁）。是依證人A女曾祖母證述A女就寢前之情形，以及被告自承進入房間之情形，A女進房間睡覺時通常未馬上就寢，而係與曾祖母在房間內看電視，且係睡在靠床邊外側，曾祖母亦會在看電視時離開房間上廁所內等節，參佐A女前指述之被告動作係手隔著內褲摸其下體，此動作所需之時間並非甚長，且依A女所在靠床邊位置，被告本即能在A女曾祖母暫離房間為之。況A女曾祖母為被告母親，且於A女第2次接受檢察官偵訊前，即已向A女表示「要說好話」，業如前述，而證人A女曾祖母就上情亦於原審證稱：我跟A女說「阿祖都是跟妳在睡覺，阿祖沒有吃安眠藥、喝酒，家裡的人或阿公有對妳做不好的動作，阿祖從來都沒有看過，妳要老實說，妳去開庭的時候也要這樣說，還阿公一個清白」等語（見原審卷第206頁），其顯然於A女作證前已刻意引導A女證詞，難謂無偏袒維護被告情形，尚難以證人A女曾祖母於原審證述內容，而為有利被告之認定。
（三）辯護人復主張A女與其母親、曾祖母關係均良好，平常亦會與母親閒聊學校生活日常，若被告有對A女為觸摸下體之行為，理應會將本案告知母親、曾祖母，卻未曾向其等反應，A女對於性平回饋單、學校老師詢問之內容是否確實明瞭，恐有疑問等情為辯。然依前揭證人洪○○、林○○之證述，證人洪○○、林○○均有再向A女確認其所稱之動作、行為對象，且證人洪○○尚有詳細詢問各項細節，確認A女並未誤解性平回饋單詢問之內容。又A女於112年0月00日填載性平回饋單時，為1年級下學期剛開學時，而觀諸該性平回饋單最下方載明係「臺南政府教育局性平教育入班宣導教材」，且內容主要在教導「身體自主權」，建立身體界線之概念，此應為臺南市政府教育局於各國小之固定教材，顯然一般低年級兒童之教導重點仍在建立基本身體界線之概念，並非教導完整之性知識，一般低年級兒童對於何謂性交、猥褻並無概念，是A女在學校進行例行性之性別輔導教育課程，在老師發給全班同學填載之回饋單上，勾選「阿公」對其為不當碰觸之內容，其僅係按照問卷回答問題，並非其對於被告之行為有價值判斷，其對於被告行為之性意涵並不瞭解，故其在校方發現前，並未主動告知母親、曾祖母有關被告本案行為，實與常理相符。是辯護人執前詞為辯，尚不足採。
四、A女就被告碰觸其下體次數，於第1次、第2次檢察官偵訊及原審審理時，未有完全一致之指述，惟被告確實有為A女指述之在手未伸進其內褲之狀況下，以手撫摸其下體行為，業經本院認定說明如前。而被告有為A女指述之行為1次，應為最基本之次數認定，且依照A女第1次偵訊時指稱行為時間為幼兒園大班開始，則被告本案對A女所為之行為時間，應自A女幼兒園大班開始至填載該性平回饋單前1日此期間某時。
五、綜上所述，被告確有於A女幼兒園大班開始至112年2月20日即填載該性平回饋單前1日此期間，在A女尚未睡著仍在房間看電視時，其手未伸進內褲之狀況下，以手撫摸A女之下體1次，即堪認定。被告辯稱其並未對A女為本案行為，僅係其卸責之詞，並無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
六、論罪：
（一）按刑法第224條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。對於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及後2公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲被害人之角度而為解釋。具體而言，倘行為人與7歲以上、未滿14歲之男女，非合意而為猥褻行為，或係對於未滿7歲而無合意為猥褻意思能力之男女為猥褻行為，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思自由，而均該當於前揭所稱「違反意願之方法」（最高法院110年度台上字第309號刑事判決意旨參照）。查A女為000年0月生，有A女之真實姓名對照表、戶籍資料各乙份密封在卷可參，被告身為與A女同住多年之祖父，對於A女之年紀當知之甚詳。則A女於112年8月始滿7歲，其於案發時應為5歲或6歲之稚齡幼童，對性事全然懵懂無知，當無合意猥褻之意思能力。則被告對未滿7歲、不具猥褻合意意思能力之A女，以手隔著內褲撫摸A女下體之行為，係屬與性緊密關連之舉動，依客觀情狀並斟酌我國一般社會民情，顯為足以興奮或滿足性慾之猥褻行為，無論被告是否有施以強暴、脅迫等具體行為，基於對未滿14歲男女之保護，亦應認其所為已妨害A女「性自主決定」之意思自由，屬「以違反意願之方法」而為之甚明。
（二）核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第2款所列之加重情形，而構成刑法第224條之1之對未滿14歲之女子強制猥褻罪。
（三）再按家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本件被告為A女之祖父，與A女間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。是被告本案所為除係犯前揭罪名外，亦同時屬於對家庭成員實施不法侵害之行為，均該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因該條款之罪並無罰則規定，仍僅依前述加重違反意願猥褻罪論處。另被告本案所犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，已針對被害人年齡未滿14歲為特別之處罰，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，併予敘明。
參、駁回上訴之理由：
一、原審以被告犯罪，事證明確，因而適用上開法條論罪科刑，並以被告之行為責任為基礎，審酌被告身為A女之祖父，竟不思愛護、照顧年幼而亟需長輩妥為保護、教養之A女，僅為逞一己之私慾，即罔顧倫常及A女心理人格之健全發展，在A女懵懂無知之狀況下對其為本案猥褻行為，嚴重影響A女身心之健全成長，且對女性身體自主權毫不尊重，惡性非輕，且A女在偶然之狀況下向學校老師揭露此事，被告未知坦認錯誤反指責A女在學校亂講話，讓年幼、仍與被告同住之A女，於揭露本案後在家中承受極大之不當壓力與指責，實嚴重影響A女身心之健全成長，其犯後復矢口否認犯行，飾詞圖卸，未見絲毫悔悟之意，兼衡被告違犯上開犯行時所採取之手段與犯罪情節，暨其自陳學歷為○○畢業，○婚、子女均已成年，現從事○○店○○員之工作，目前與其父母、2個弟弟、1個兒子及被害人同住，每月給母親1萬元生活費用之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。本院核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、被告上訴略以下列之詞指摘原判決不當：
（一）觀之原判決參二、（二）證人洪○○及林○○證述內容不外乎A女曾在彼等面前陳述被告曾隔著衣服觸摸其下體，並非其等所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見範圍。該等證人僅是單純重複敘述前被害人向彼等之陳述，是證人洪○○及林○○證述，不能資為A女證詞之補強證據。從而，原審引用證人洪○○及林○○證述，而為上訴人有罪之諭知，自屬於法有誤，亦請斟酌。
（二）再深究原判決二、（五）所述：又依前述A女就被吿碰觸其下體次數，於第1次、第2次檢察官偵訊及原審審理時，未有完全一致之陳述，又如何能含糊帶過，而認定被告以手撫摸A女下體。原判決更以A女幼兒園大班開始至填載該性平回饋單前一日此期間某時為本案行為時間，且不確定之時日，亦增加被告提出反證之困難。何況本案檢察官，抑或A女迄未提出任何足以明確證明被告曾有本案犯行之確切事證。是據最高法院判決意旨，本件單憑A女前後不一之指控，應有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據，否則，自應諭知無罪之判決。
三、按關於證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。亦即，祇要各證據資料相互間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則之推論，而本於確信自由判斷其證明力，自屬適法。
四、經查，
（一）證人洪○○、林○○前揭所證係以其就所介入輔導個案經過，其2人與被告並無任何接觸，且證人洪○○於A女填載上開回饋單時亦僅擔任A女班導師1學期、證人林○○則因性平輔導課程之關係而接觸A女，與被告、A女均無利害關係，係因擔任老師之緣故而就其接觸、見聞之事實為描述，其等所為證述非轉述其聽聞自A女陳述被害經過，非屬與A女之陳述具同一性之累積證據，自得作為本案之補強證據。
（二）A女就被告碰觸其下體次數，於第1次、第2次檢察官偵訊及原審審理時，固未有完全一致之指述。惟被告確實有為A女指述之在手未伸進其內褲之狀況下，以手撫摸其下體行為。而被告有為A女指述之行為1次，僅是法院對被告對A女之犯行最基本之次數認定而已，前揭理由均有說明。是本案前揭補強證據，確足以增強A女陳述之憑信性，足為認定被告犯罪事實之依據。
五、綜上，可知本案被告上訴仍以前詞否認犯罪，僅係其卸責之詞，不足為憑，為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶提起公訴，檢察官吳宇軒於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月中 華 民 國 114 年 5 月 1 日附錄本判決論罪法條刑法第224之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。