臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度侵上訴字第1818號上 訴 人即 被 告 吳建宏指定辯護人 曾彥鈞律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度侵訴字第12號中華民國113年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第8585號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳建宏犯乘機性交罪，處有期徒刑1年10月。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應依如附件所示之調解成立內容一之給付方式給付甲 。
事 實
一、吳建宏於民國112年5月11日23時許，在嘉義縣○○鄉○○○○宮廟口○○便利商店外，搭訕結識領有輕度身心障礙手冊（智能障礙）之代號BN000-A112038號女子(真實姓名年籍詳卷，下稱
甲 )。吳建宏於上開時、地與甲 聊天對談過程，知悉甲 之言語表達、智識程度較一般常人低下，屬於心智缺陷之人，且欠缺判斷一般事理及同意或抗拒性交行為之能力，竟基於對心智缺陷之人為乘機性交之犯意，先於同日23時27分許，將甲 帶往○○宮後方聊天，其後又將甲 帶至○○宮後方另一處，環抱甲 親吻，並撫摸甲 胸部，再以手指插入甲 陰道內，以此方式對甲 為性交行為1次得逞。
二、案經甲 訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人之資訊，本件判決書爰於犯罪事實欄及理由欄就被害人之姓名等相關資訊，僅記載代號或簡稱。
二、本判決所依憑判斷之具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告、辯護人於本案言詞辯論終結前，均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告吳建宏於本院審理時對上開事實已坦承不諱（見本院卷第177-178頁），此部分亦據證人甲 指述在卷（見他卷第7-11頁、原審卷第162-176頁），復據證人B男於本院證述屬實（見本院卷第95-102頁），並有臺灣嘉義地方檢察署勘驗筆錄、現場暨監視器錄影截圖照片、監視器錄影光碟、原審勘驗筆錄暨附件一、二截圖說明、本院勘驗筆錄、截圖在卷可佐(見警卷第7-11頁、偵卷第35頁、偵卷證物袋、原審卷第61-62、65-69頁、本院卷第103、155-166頁)。
二、按所謂身心障礙者，依身心障礙者保護法（已更名為身心障礙者權益保障法，下同）第3條（移列為第5條）之規定，係指個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之視覺障礙、聽覺機能障礙、平衡機能障礙、聲音機能或語言機能障礙、肢體障礙、智能障礙、重要器官失去功能、顏面損傷、植物人、失智症、自閉症、慢性精神病患、多重障礙、頑性（難治型）癲癇症、因罕見疾病而致身心功能障礙，或其他經中央衛生主管機關認定之障礙，並領有身心障礙手冊者為範圍。而有關身心障礙者之鑑定，依身心障礙者保護法第10條第2項（移列為第6條第3項）授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務、鑑定結果之爭議與複檢等項，均有詳細規定，從而，性侵害犯罪之被害人如已領有身心障礙手冊，則其有關身體或精神方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情形，自應認已該當於上開法條所定「精神、身體障礙或其他心智缺陷」之加重條件（最高法院100年度台上字第3267號判決意旨參照）。查，甲 經鑑定為輕度障礙而領有身心障礙證明「障礙類別為第1類（精神系統構造及精神、心智功能），ICD診斷為06，智能障礙者，有效期限至114年12月3日」一節，有甲 之中華民國身心障礙證明正反面影本在卷可佐（見偵卷密封袋資料）。又B男亦證稱：甲 之智能與一般人有所落差，一看就看得出來等語（見本院卷第95-101頁）。可知甲 具有智能障礙，其整體心理社會功能、情緒功能及思想功能均較一般人低下，足認甲 確屬身心障礙者權益保障法第5條第1款所稱之「身心障礙者」，應為刑法第225條第1項所稱之「心智缺陷之人」無疑。
三、再按刑法第225第1項之乘機性交，與同法第221條第1項之強制性交罪，其法定刑均為3年以上10年以下有期徒刑，前者係指行為人利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，後者則指行為人對被害人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者；前者，重在行為人利用被害人之不能或不知抗拒狀態而對之為性交，後者，則重在行為人係施用強制力而對被害人為性交。是二者之區別在於被害人不能抗拒之原因如何造成，及行為人是否施用強制力。查，本案甲 固證稱伊一開始有反抗，後來被告就硬的跟伊親嘴……被告從伊身後硬抱的，伊有掙扎，被告透過衣服，隔著衣服跟內衣摸伊胸部，手指有伸進陰道裡，伊一直撥開，但被告一直用(插入)等語（見他卷第7-11頁、原審卷第162-176頁）。惟依B男於本院證稱：我用聊天的方式問題問甲 你剛跑去哪裡，
甲 說有一個人帶他去廟邊，我問甲 去廟邊做什麼，甲 說之後要交男朋友了，我問甲 有無這人之LINE，甲 說有加那人的LINE說要約甲 出去玩，我就問甲 被帶去廟邊有沒有怎麼樣？甲 說被摸。正常人聽到覺得怪怪的，我就報案。當時甲 之精神狀況感覺正常聊天，沒有眼眶紅紅或是生氣，當下情緒是穩定，但我覺得怪怪的，我就報案等語（見本院卷第95-102頁）；再據本院勘驗現場監視器光碟結果觀之，
甲 與被告於本案所在之○○宮後方位置，雖較為昏暗，但陸續均有路人經過，但甲 從未有任何反應，且甲 與被告欲離開○○宮時，2人一同從畫面上方朝畫面下方走動，被告走到機車停放處旁停止，甲 繼續往畫面下方走動，過程中甲 有轉頭向被告揮手、暫停轉身面向被告之動作，之後甲 緩步朝畫面下方離開，甲 似亦有依依不捨之感，有本院勘驗筆錄及畫面截圖可按（見本院卷第103、155-166頁）。據此，可知甲 雖係輕度智障，惟其從未向B男表示其遭被告摸有違反其意願，再據B男之觀察，甲 之情緒正常，並無眼眶紅紅之情形，甚至表示要交男朋友，其僅感受到甲 遭人趁機猥褻，未曾感受到甲 有遭強制性交之情，且據甲 與被告所在之位置及2人一同離開之表情觀之，實難僅憑甲 於事後之前揭指訴，即率認被告對甲 為前揭性行為，有違反甲 之意願。是本案被告係利用甲 心智缺陷之情形，不知抗拒而對甲為性交，而非以強暴等違反甲 意願之方法而為之。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
五、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。公訴意旨認被告係犯刑法第222條第1項第3款之罪，依上所述，尚有未合，惟侵害之基本社會事實同一，本院自得變更法條審理之。
（二）按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。又按犯刑法第225條第1項之罪，為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度不可謂不重，然同為犯此罪者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告係利用甲 之心智缺陷、不知抗拒，而為性交行為，並因此造成甲 身心受創，行為殊值非議，犯後復飾詞否認，原應予以嚴懲，惟念被告於上訴後，業已於本院坦承犯行，並與甲 達成調解，有本院調解筆錄在卷可按（如附件，見本院卷第149-150頁），足認被告犯後有欲積極彌補其對甲 所造成傷害之誠意。是本院斟酌上情，認依本件之情節，尚非無堪予憫恕之處，如量處法定最低度刑即3年有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
參、撤銷改判之理由：本件原判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告所為係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，原判決認被告係犯刑法第222條第1項第3款之罪，依上所述，自有未合。被告上訴仍以其對甲 所為之性交行為，未違反
甲 之意願，否認加重強制性交罪云云，指摘原判決不當，依上所述，非無理由，且原判決既有前揭未妥之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
肆、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案之前並無任何犯罪前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。被告知悉甲 為心智缺陷之人，為滿足自己之性慾，竟以前揭方式趁機對甲 為性交之行為，所為實有不該。又審酌被告對甲 而言為毫不熟稔之陌生人，利用甲 獨自1人、甲 之智力功能障礙狀態，將甲 誘引至黑暗無人之處，對甲 之性交行為係以手指插入甲 陰道之方式，而遂行前揭性交行為1次；及被告犯後於原審否認犯行，於本院已坦承犯行，且已與
甲 達成調解之犯後態度；兼衡被告於本院自承之教育智識程度、家庭經濟與生活狀況（見本院卷第179頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
伍、緩刑之諭知：被告未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。被告未能控制自身慾念，利用
甲 之心智缺陷，不知抗拒，而對甲 為性交行為，雖不可取。然其因一時失慮，致罹刑典，犯後已與甲 達成調解，甲表示同意法院對被告從輕量刑，並給予緩刑之機會，有本院調解筆錄可按。本院考量上開一切情狀，認被告經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，另依刑法第93條第1項第1款，諭知被告於緩刑期間內應付保護管束，以勵自新。又本院為確保被告於緩刑期間，能按上開調解筆錄所承諾之賠償金額以及付款方式履行，以確實收緩刑之功效，另依刑法第74條第2項第3款規定，併諭知被告應依附件所示之給付方式給付予甲 。而上開被告於緩刑期間所附之負擔，如有違反負擔情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，如認所宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷前開所為緩刑宣告。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官吳宇軒於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月中 華 民 國 114 年 5 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。