臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度侵上訴字第1119號上 訴 人即 被 告 AC000-A112161A（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 黃立緯律師（法扶律師）上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院112年度侵訴字第75號中華民國113年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第16108號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號AC000-A112161A號成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）為代號AC000-A112161號少女（民國00年0月生，行為時未滿18歲，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之父親，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。甲男於民國112年5月21日下午2時許，在其與A女當時共同居住之臺南市安南區住處（地址詳卷）房間內，明知A女為14歲以上未滿18歲之少女，竟基於強制性交之犯意，不顧A女言語拒絕及肢體推拒、掙扎，抱緊A女、並以身體壓制A女，違反A女之意願，親吻A女嘴巴、脖子、肩膀及撫摸胸部、觸碰陰唇，並以手指、陰莖插入A女陰道，及將陰莖插入A女口腔，以上開方式對A女強制性交行為得逞。嗣A女不甘受害，旋向友人求助後報警處理，始悉上情。
二、案經A女訴由臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告甲男及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第69-70、101-102頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認其為A女之親生父親，明知A女為未滿18歲之少女，於前揭時間，在上址住處房間內，對A女為親吻嘴巴、脖子、肩膀及撫摸胸部、觸碰陰唇，並以手指、陰莖插入A女陰道，及將陰莖插入A女口腔，而與A女性交行為1次等情不諱，惟矢口否認有何成年人故意對少年犯強制性交之犯行，辯稱：我與A女平時就有一些親密動作，案發時就自然發生了，我沒有強迫A女，本件是合意性交云云。辯護人為被告辯護稱：㈠被告並未施以強制或其他違反A女意願之手段，本案應構成刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，而與刑法第221條第1項強制性交罪之構成要件不符。㈡A女於偵查時證稱：「我當時有一瞬間想到如果這個性行為發生的話，我就不用待在這個家中了，這也是我今天不抵抗的原因」等語，已明確證稱於案發當時並未抵抗，亦即被告於案發當時並未使用強制或其他違反A女意願之手段，已足堪確認。㈢案發地點即被告與A女之住所，為老舊公寓，坪數僅約20坪，室內空間狹小，若房間內有人大聲尖叫，縱使關上房門，在客廳之人也不可能聽不見。又事實上被告家中只有尋常的耳塞式耳機，隔音功能有限，並無隔音效果較好的耳罩式耳機等物品，且A女之大弟（即被告的兒子）也從未使用耳機。因此，果真有A女所稱大聲尖叫之事，案發當時在客廳之被告的兒子不可能沒聽到，且被告亦絕無可能冒著隨時被在外面客廳的兒子發現之風險，而對A女強制性交。據此，A女上開所述，既有與常情不符之處，其證詞即非無瑕疵可指，更不得作為有罪判決之唯一證據。㈣A女事後以Instagram社群軟體向友人講述被害經過之對話紀錄，及案發後心理諮商時所述，屬於與A女偵審中陳述具有同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。本案之客觀事證，尚不足以證明被告有違反A女意願或有使用強制或其他違反A女意願之手段，更無法達至通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信，應為被告有利之認定云云。
二、經查，被告確為A女之親生父親，於前揭時間，在上址住處房間內，對A女為親吻嘴巴、脖子、肩膀及撫摸胸部、觸碰陰唇，並以手指、陰莖插入A女陰道，及將陰莖插入A女口腔，而與A女性交行為1次等情，業據被告坦承在卷（警卷第4-6頁、臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第16108號《下稱偵2卷》第33-34頁），核與證人即告訴人A女於偵查、原審時（臺灣臺南地方檢察署112年度他字第3160號《下稱偵1卷》第5-15頁、偵2卷第49-52頁、原審卷第283-287頁）證述之情節大致相符，並有現場蒐證照片4張（警卷第43-45頁）、代號與真實姓名年籍對照表、疑似性侵害案件驗證同意書、證物採集單、驗傷診斷書、驗傷採證光碟、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、兒童少年保護通報表、一站式服務案情摘要表各1份（警卷彌封袋、偵1卷彌封袋、原審卷第21、23-27頁）、臺南市政府警察局第三分局112年6月28日南市警三防字第1120380999號函暨檢附之內政部警政署刑事警察局112年6月20日刑生字第1120084039號鑑定書1份（偵卷第21-28頁）附卷可稽。又A女於當日（112年5月21日）下午6時26分許，在國立成功大學醫學院附設醫院驗傷結果，其處女膜12點鐘方向有0.5公分擦挫傷；復A女腹部採集棉棒精子細胞層檢出一男性染色體DNA-STR主要型別，與被告DNA-STR型別相符；且甲○外陰部採集棉棒、內褲褲底內層斑跡檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，有上開A女之驗傷診斷書1份（原審卷第23-27頁），內政部警政署刑事警察局112年6月20日刑生字第1120084039號鑑定書1份（偵卷第23-28頁)在卷可憑。是此部分事實，堪信為真實。
三、又查：㈠證人A女就本件案發過程，分別證述如下：
⒈於偵查時結證稱：被告左手搭我的肩膀，右手邊講邊隔著衣
服先後包覆我兩邊的胸部，當時我穿著短T加短裙，有穿內衣褲，我當下是推開被告，並說「走開」，被告沒有回應，我很堅定的說「不要」，被告停止了他的行為去喝水，我就問他說要出門了嗎，他就突然拉著我要進平常我們6人睡覺的房間，當時大弟在客廳，他說「去房間，哥哥（亦即大弟）就不會知道了」，我不知道當時房門有無上鎖，被告就叫我上床，被告去開冷氣、叫我開電風扇，被告叫我背對他坐在床上，他雙手從後面環抱著我，就開始用雙手按摩我的胸部，還將我的頭轉過去跟我舌吻，因為被告力氣很大，我很表明的說「不要」，並且我想要掙脫離開那裡，但被告就用雙手從我後面環抱的時候抱更緊，讓我無法離開。在跟我舌吻的時候，被告將他的手伸進我的內衣裡面揉捏我的胸部，他親我邊幫我把裙子脫掉，他手就隔著內褲觸碰我的陰唇，他反覆問說「我有沒有愛他」，我沒有回答他，他就讓我躺在床上，把我的內褲脫掉，當時他還是一直在親我的嘴巴，當時被告身體已經壓在我身上了，所以我當時沒有辦法掙脫開。被告身高大約175公分、體重不清楚，但他有在健身。
被告親完嘴巴後，接著親我脖子、肩膀，並將手插入我的陰道，之後他就將陰莖磨蹭我的陰道外部，然後他就問我「以前有沒有做過性行為」，我說「沒有」，他還問我有沒有跟男朋友舌吻，我說「有」，被告問我「有沒有喜歡過我」，我一開始說有，被告說「不是親情、是愛情」，我說「沒有」，中間講了什麼我忘記了，被告問我「可不可以插進來」，我說「不要」，我忘記被告怎麼將陰莖插入我的陰道了，後續他就直接用陰莖插進來了，他開始講一些「你這樣很可愛」問我「舒服嗎」，我沒有回答，中間我忘記了，被告陰莖插入我的陰道一段時間後，被告要求我幫他口交，就將他的陰莖放入我的嘴巴，後來被告問我「知不知道69」，並叫我作那個姿勢，後來被告將陰莖插入我的嘴巴，並用他的嘴巴親我的陰部，之後繼續性行為，期間被告沒有戴保險套。被告在射精之前曾經中止過性行為，問我有沒有愛他，剛剛的過程有沒有不舒服，我說有，被告說是不是因為他的身分是父親，我說對，他就說亂倫在很多國家是合法的，因為他們覺得愛是無限的，被告中途有提到學校教育是不是沒有教這個，他要我把這件事情當作沒發生，還叫我不要跟姐姐說，他問我心裡會不會過意不去，我說不會，因為我當時已經想要報警了。被告說看到我這樣他又硬了，並問我要不要再來一次，我說「不要」，並且想要衝出房間，他又把我拉回去，此時他就將陰莖直接插入我的陰道，當時我的內衣跟衣服是往上捲到胸部以上，下半身是沒有穿褲子跟內褲的，這次被告就有射精，是射在我的肚子上，被告有拿衛生紙擦拭並丟在房間某處。（在這過程中，你有無呼救？）我有尖叫很大聲，但大弟沒反應。（意見？）在被告準備將陰莖插入我的陰道的時候，我當時有一瞬間想到如果這個性行為發生的話，我就不用待在這個家中了，這也是我今天不抵抗的原因，事實上在今年某日，當時我在房間睡覺，被告開門進來時我有醒來，我發現是被告走進來按摩我的胸部，我當時太害怕了所以我沒有起身反抗，被告按摩完之後就起身離開。（為何你會認為發生了這件事情你就不用待在家中了？）我就可以離開那個環境，而且被告會被抓去關，我就不用跟他見到面了。（發生性行為這件事情，對於你來說不是你想要的？）不是我想要的。（你不反抗的原因是放棄反抗嗎？）一半是我事實上我也沒有辦法掙脫他，一半是我當時認為如果被告性侵我，他會被抓去關。（今天被告對你所實施性交的行為，是違反你的意願嗎？）是。（在被告對你實施性交的過程中，被告有無使用強制力去壓制你不願意發生性交的意願？）被告一開始要拉我進房間的時候，我有說「我不要進去」，因為我怕被告會把我拉進去房間就是要性侵我，但被告還是拉我進去，發生性行為的期間我有嘗試要跑出去，但被告將我拉回去等語（偵1卷第9-15頁）。
⒉於原審時證述：（事情發生的當天，你有沒有做抵抗的動作
？）有做抵抗。（你做了什麼抵抗的動作？）我有口述拒絕他。（為什麼你偵查筆錄裡面說這也是我不抵抗的原因？）《先沉默不語，社工稱證人目前情緒不太好》因為害怕的原因，且講那一句話今天不抵抗是心裡的想法，表面上我還是有口述拒絕他。（當時你並沒有做反抗的行為嗎？）我有反抗。《社工稱：證人現在情緒有點崩潰，沒有辦法陳述，證人並說之前他做筆錄上的那些基本上就是他的回應了》等語（原審卷第284-285頁）。
㈡經核證人A女前揭證述內容，就被告對其所為強制性交行為之
發生開始情狀、強暴方式、拒絕及反抗過程、當下的感受等行為之經過及重要情節，詳細而為陳述，並前後所述大致相符，其上開證述內容應係A女出於親身經歷，而藉由回憶其親身經歷之影像、聲音、感受，以口述方式予以重現，始能就強制性交之情節前後證述相符，而非憑空杜撰，其證述之可信度極高。
㈢又A女遭被告強制性交後，隨即透過Instagram社群軟體向友
人求助、講述被害經過，表示：「我需要你的幫忙」、「要去警察局」、「亂倫」、「我有拒絕他」、「但他力氣真的很大」、「我覺得我有精神病，哈哈，我馬上想到可以解脫了」、「重點是他第一次沒射，然後跟我說還要再一次，我還哭拒絕他，嗯對第二次他就射了，射在肚子」等語，有A女與友人楊○妤間之社群軟體Instagram對話紀錄擷圖19張（警卷第23-41頁）在卷可按。據此可知，A女於遭被告強制性交後，確因被告於過程中施以強暴行為，且違反A女意願，立即向友人楊○妤請求協助陪同報警，足認A女前開證述已有補強，當信屬實而可採信。再者，A女於案發後接受心理諮商時，提到被告性侵自己是不對的行為，但從小到大被告很支持A女，教A女畫畫與學吉他，讓A女能在高中時讀多媒體設計系，從國中開始感覺被告的碰觸方式跟以前不太一樣，不確定是被告的愛太過度，還是自己不懂身體界限，一直不知道該怎麼辦，不知道怎麼表達自己的不喜歡，不想要讓被告難過，盡可能逃避被告的碰觸，此有臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心113年1月26日南家防字第1130183452號函暨所附元品心理諮商所諮商摘要書1份（原審卷第81-84頁）附卷可參。由此，顯見A女於案發前對被告仍有孺慕之情，對於家內亂倫之違反倫常情節，當無虛偽杜撰而誣陷被告之可能，益徵A女前開指訴應屬事實，可以採信。
㈣被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈按證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人
轉述參雜不分，一併供述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如屬於轉述待證被害人陳述被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格。但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院110年度台上字第3481號判決意旨參照）。
⒉查上開A女與友人楊○妤間之對話紀錄，係為證明A女之心理狀
態、認知及所產生之影響；且關於案發後心理諮商內容，僅係呈現A女對於被告養育之恩，心存感激，當不可能有造假誣陷被告之情事，均非以轉述A女陳述被害之經過為內容。揆諸前揭判決意旨，自非屬同一性之累積證據，應具補強證據之適格。從而，辯護人辯稱：A女事後以Instagram社群軟體向友人講述被害經過之對話紀錄，及案發後心理諮商時所述，屬於與A女偵審中陳述具有同一性之累積證據，並不具補強證據之適格云云，應屬無據。
⒊A女雖於偵查時證稱：「在被告準備將陰莖插入我的陰道的時
候，我當時有一瞬間想到如果這個性行為發生的話，我就不用待在這個家中了，這也是我今天不抵抗的原因」等語。然而，於檢察官接著詢問：「你不反抗的原因是放棄反抗嗎？」等語，A女證稱：「一半是我事實上我也沒有辦法掙脫他，一半是我當時認為如果被告性侵我，他會被抓去關」等語，且稱：（今天被告對你所實施性交的行為，是違反你的意願嗎？）是等語。綜觀A女上開證述之內容全文，A女只是在被告對其為強制性交犯行時，表達其主觀的一瞬間想法，並非得據以「斷章取義」逕認為被告未違反A女意願，或A女未為任何抵抗、拒絕行為。從而，辯護人辯稱：依A女於偵查時已明確證稱於案發當時並未抵抗，亦即被告於案發當時並未使用強制或其他違反A女意願之手段云云，自屬無據。
⒋被告對A女為強制性交行為時，A女之大弟（即被告的兒子；1
01年生，行為時年僅11歲）當時在上址住處客廳，並A女於偵查時陳稱：（當時你大弟在做什麼？）在客廳。（在這過程中，你有無呼救？）我有尖叫很大聲，但大弟沒反應。（但大弟沒有進門？）沒有，我的印象中大弟戴著耳罩式的耳機在玩遊戲等語（偵1卷第13頁、偵2卷第51-52頁）。據上而論，A女之大弟（即被告的兒子）或可能因隔著房間及戴著耳機，而未聽聞A女之尖叫；抑或雖有聽見A女尖叫，然因認父親即被告在家，被告會前去處理；或認為事不關己等種種不一而足之可能情況，始未前去了解A女尖叫之原因（A女之大弟經本院審理時傳喚到庭，當庭表示拒絕證言，有本院113年9月5日審判筆錄可按），故尚難僅以A女之大弟於案發時確在上址住處客廳，即為被告有利之認定。
⒌被告與A女係親生父女關係，A女自小為被告扶養長大，衡以A
女當時未滿18歲，本件被告對於A女以言語（「不要」）、掙扎、推拒或逃離現場等舉動，應知悉A女已明確表達對於被告之性交行為拒絕之意，仍不顧A女上開反抗之言語及行為，逕對A女為上開性交行為，自屬以違反A女意願之方法而對A女性交，且被告主觀上亦具有此違反A女意願之犯意無疑。又A女對於其親生父親即被告，無視人倫，對A女為性交之要求，心中恐懼可想而知，A女於遭被告為性交行為過程中，以些許言詞、舉動表達拒絕之意，依其年齡及其與被告間之親屬關係，已屬最大勇氣之體現。被告竟無視A女拒絕之意，仍違反其意願強行與之為性交行為，所為已該當於強制性交之構成要件甚明。從而，被告及辯護人辯稱：本案應構成刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，而與刑法第221條第1項強制性交罪之構成要件不符云云，核屬無據。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開成年人故意對少年犯強制性交之犯行，已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按家庭成員間實施身體、精神或經濟上不法侵害之行為，即屬「家庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者。家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告與A女係父女關係，具有直系血親之關係，業據被告及A女陳明在卷（警卷第4-5、15頁），2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告對A女為強制性交之行為，係屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，此部分應依後引各該法條條文論處即可。
二、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文定有明文規定，就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。準此，成年人故意對兒童及少年犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立之另一罪名。被告於本案行為時（112年5月21日）為成年人，而A女（00年0月生）為14歲以上、未滿18歲之少女，有其等真實姓名對照表存卷可查。核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。起訴書漏載兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，容有未洽，惟基本事實同一，且經蒞庭檢察官補充此罪名（原審卷第60、280頁），自毋庸變更起訴法條。
三、被告係成年人，其本件犯行，係故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
肆、原審以被告上開成年人故意對少年犯強制性交之犯行，罪證明確，因而適用相關規定，並審酌被告身為A女親生父親，本應善盡妥善照顧之責，竟未嚴守人倫分際，為一己私慾，以上開違反A女意願之手段對A女為強制性交犯行，對A女之身體自主權毫不尊重，造成A女身心受創，並留下難以磨滅之陰影。再者，性侵害對兒童及少年之身心經常造成重大影響及傷害，成長過程中較易出現生理及心理疾患，嚴重損害其自尊、人際關係及未來發展，對於少年之負面影響至深且鉅，其中又以家內性侵犯行之傷害尤甚，更易使少年因而與家庭成員之間關係惡化，造成無法彌補之傷害，堪認被告所為造成之損害甚大。兼衡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，矢口否認犯行，犯後態度難見悔意，並被告對A女強制性交之手段、情節。暨被告自陳智識程度、家庭生活、工作經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4年6月，以資儆懲。本院審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 鄭彩鳳法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首中 華 民 國 113 年 9 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。