臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上易字第152號上 訴 人即 被 告 鄭春樂選任辯護人 張文嘉律師
張廷宇律師上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第1213號中華民國112年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第20034號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣坐落於臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱「0000地號土地」，面積4540平方公尺）為劉雅各所有，部分（共1964平方公尺）為鄭春樂繼承其父鄭天財向劉雅各之租約而於「0000地號土地」上耕作，另有部分原為其伯父鄭孔明（已歿）向劉雅各承租，惟鄭孔明已於民國100年3月26日拋棄耕作權，並於100年5月3日進行耕地租約異動登記。詎鄭春樂竟於103年間某日，意圖為自己不法之利益，竊佔上開原由鄭孔明耕作部分之其中範圍1938平方公尺土地（該1938平方公尺係由「附圖即臺南市新化地政事務所111年7月4日土地複丈成果圖」所示A、B部分之總和共3902平方公尺，扣除上開1964平方公尺之後而得；下稱「1938平方公尺土地」、本案系爭土地），用以種植芭樂、水稻等作物牟利使用。嗣經劉雅各於110年間發現，報警查獲。
二、案經劉雅各告訴臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本案檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之供述證據之證據能力，均同意做為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。其餘資以認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。至於檢察官爭執被告提出欲證明其於鄭孔明在100年放棄系爭土地之耕作權時，即已無償耕作其他地主鄭進隆、鄭進旺、鄭文旺等兄弟之土地之「代耕證明」及其附件（本院卷第179至181頁），並無記載日期，真實性有疑，應無證據能力等語（本院卷第201頁），惟該文書證據未經本判決引為認定被告犯罪事實之依據，茲不贅述其證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告鄭春樂固坦其上開耕作附圖所示A、B部分土地（共3902平方公尺）種植芭樂、水稻等作物等情無誤，惟矢口否認有何竊佔之犯意，辯稱：我上開耕作種植有得到告訴人劉雅各的同意，告訴人要我幫忙整地；本案系爭土地（即臺南市○○區○○段0000地號內原由鄭孔明〈被告之伯父〉耕作部分之其中範圍1938平方公尺，認定理由詳後述）係告訴人叫被告耕作的，因告訴人要漲租金，被告不同意，告訴人方提竊佔告訴。法院叫告訴人分管，告訴人亦不為之。告訴人另稱不知被告竊佔，然被告已在該地耕作幾年後之河川整建、被告栽種的果樹補償金皆係由告訴人領取，告訴人難認其不知被告使用系爭土地。被告現在付告訴人租金在法院辦理租金代管，可查驗等語。其辯護人則以鄭孔明先於100年自劉雅各收取50萬元後放棄承租權，劉雅各僱人對0000地號內鄭孔明原耕作之區塊進行整地並請被告耕作該區塊土地，以免荒廢雜草叢生，被告遂於劉雅各整地後在該區塊土地種植芭樂，被告係受告訴人劉雅各之請託而耕作0000地號內原鄭孔明放棄耕作之土地，實不構成竊佔罪等語，為被告辯護。惟查：㈠本案0000地號土地（面積4540平方公尺）為告訴人劉雅各所
有，部分（共1964平方公尺）為被告繼承其父鄭天財向告訴人劉雅各之租約（於38年6月15日依耕地三七五減租條例訂定）而於「0000地號土地」上耕作，另有部分原為其伯父鄭孔明（已歿）向劉雅各承租，惟鄭孔明已於100年3月26日拋棄耕作權，並於100年5月3日進行耕地租約異動登記。被告確有耕作種植附圖所示A、B部分土地等事實，除被告坦承其確有在該處種植上開作物（他卷第27至31、141、250及251頁，原審卷第45、73頁），並有證人即告訴人劉雅各於警詢時及偵查中之指訴可稽（他卷第33至36、139至147頁，偵卷第21至24頁），及「0000地號土地」地籍圖謄本、土地登記第一類謄本（他卷第5至13頁）、告訴人提供之現場照片2張（他卷第17至19頁）、（原）臺南縣私有耕地租約副本、耕地標示清冊（他卷第61至66頁）、告訴人提供之現場照片8張、現場照片（他卷第85至99、209至213頁）、臺南市○○區○○000○0○00○○○○○0000000000號函暨檢附共有承租土地分管契約及共有承租土地分管配置圖（他卷第109至111頁）、三七五租約耕作權放棄書〔鄭孔明於100.03.26放棄1406、1412地號土地耕作權〕、收據（他卷第129、131頁）、告訴人於107年11月9日寄發之存證信函影本1份（他卷第175至179頁）、承租地面積測算示意圖（他卷第65至66、83頁）、臺南市○○區○○000○0○00○○○○○0000000000號函（他卷第133至135頁）、鄭天財與鄭讚添之分管協議影本1份（偵卷第45至47頁）足憑。此外，臺灣臺南地方檢察署檢察官於偵查中，指派檢察事務官於111年6月21日上午9時05分許（原判決誤載為檢察官前往勘驗），會同被告、告訴人及臺南市新化地政事務所測量人員勘驗「0000地號土地」現場，經測量使用現況結果，有附圖所示A、B部分狀況等情，有當日勘驗筆錄（他卷第227頁）及「附圖即臺南市新化地政事務所111年7月4日土地複丈成果圖」1份（詳附圖，即起訴書及本件原審判決之附圖）可查（他卷第231頁），此部分事實首堪認定。另本案系爭土地即「1938平方公尺土地」之認定，本案「0000地號土地（面積4540平方公尺）」其中關於被告繼承其父鄭天財向劉雅各之租約而耕作之範圍「1964平方公尺部分」（他卷第110、111頁；下稱「1964平方公尺部分」），因故無法確認其現地確切位置，乃就上開勘驗而得「附圖」所示A、B部分之總和3902平方公尺，以最有利於被告之原則，扣除上開「1964平方公尺部分」之全數面積，遂以「1938平方公尺土地」認定之（計算式：3902㎡-1964㎡＝1938㎡），此部分被告及辯護人亦不爭執，爰以為本案之事實認定基礎。
㈡被告固以前詞為辯，以其在系爭土地上種植芭樂、水稻等作
物，係告訴人叫被告耕作的，且一再辯稱有告訴人之授權（其耕種）云云，則本案之爭點即在於上述1938平方公尺土地是否告訴人劉雅各同意被告種植上述作物？查：
⒈告訴人劉雅各於警詢時及偵查中明確指稱被告耕作上開「193
8平方公尺土地」，並未獲得其同意之情（他卷第33至36、139至147頁，偵卷第21至24頁），嗣於本院準備程序時陳稱：1406跟1412地號土地都是我的土地，當初我們家是三七五減租的地主，他們四兄弟鄭神記、鄭讚添、鄭孔明、包含被告的父親鄭天財，這四個兄弟是跟我父親（劉青眼）在民國38年成立三七五租約，之後被告的大伯父鄭孔明不耕作了，我有給鄭孔明他50萬元，土地我是有收回來但是沒有耕作，土地我也沒有委任鄭春樂去耕作等語，且稱其應有在107年寄送存證信函给被告說我土地不給他耕作之語在卷（本院卷第46頁），前述告訴人歷於偵、審之指述，均一再指證其並無同意或授權被告在本案系爭土地耕種之事實，前後所指並無不一矛盾之處。
⒉其次，被告於偵查中亦供稱：（檢察官問：劉雅各有同意的
證據在哪?）答：沒有等語（他卷第251頁），且證人及鄭孔明之女於偵查中具結證稱：證人鄭美莉之父親鄭孔明放棄承租時，被告並未同意承接本案土地由鄭孔明耕作之部分，但數年後證人鄭美莉卻發現被告在耕作鄭孔明原耕作部分之事實，亦據證人鄭美莉於偵查中證述明確（偵卷第21至24頁），而針對其發現被告還有使用這塊地，曾問被告為什麼？聽到被告說是劉雅各拜託他的之語，但對於檢察官詢問有無直接聽聞劉雅各同意鄭春樂無償使用他的土地？證人鄭美莉證稱：「我不知道。我知道的是鄭春樂在當時是拒絕劉雅各幫他耕種這塊地的。」之語（偵卷第22至23頁），已然證稱一開始被告拒絕在鄭孔明原使用之告訴人土地上接手耕作，再參酌告訴人於107年11月9日即曾寄發存證信函要求被告繳納地租（指被告原繼承其父鄭天財向告訴人之1964平方公尺租約租金），其中第五點記載「鄭春樂先生僅得耕作租約範圍，不得擅自占用本人所有之其他土地。」，已明示被告並不得擅自使用非承租範圍之土地等情，有告訴人提出於107年11月9日寄發之存證信函1份在卷可憑（他卷第175至179頁），此部分適足補強告訴人之指訴確屬有據。故認被告耕作上開土地並未獲得告訴人的同意，就此無法為被告有利之認定。
⒊被告雖辯稱上開1938平方公尺土地於105年間經水利機關發放
地上作物補償金為告訴人所領取，即可證明告訴人有授權同意被告使用云云，又稱有證人李志騏可以證明被告於100年間，因告訴人要求其代耕鄭孔明返還之土地（即本件1938平方公尺土地），但其無暇耕種即有委由其女婿友人李志騏耕種，然而，縱被告欲證明其於100年間已為他人代耕農地而「無暇」代耕告訴人本案系爭土地之說詞為真，惟被告自始無法提出告訴人同意其在「1938平方公尺」上耕作之證明，已如前述，而被告所指證人李志騏雖於本院審理時證稱，約10年前在被告所指之本件系爭土地上種植芭樂，無簽訂租約亦無付錢（租金），他當時以為那是被告的地。而經檢察官質以：「（問：是誰帶你去現場看？如何種植？因為那邊土地很複雜，你如何知道耕作土地地域、範圍？是誰帶你去做這個事情的？）這個我可能要想一下，我想到了，可能是阿伯帶我去那邊看那塊地，然後跟我說那塊土地可以給我種植。」等語（本院卷第208頁），果若證人上述證述無訛，仍即證明被告係以自認有權使用之人而授權證人李志騏在系爭土地上種植果樹，與被告未經告訴人同意使用系爭土地係屬二事，況且，何以證明告訴人於105年虎頭溪整治前已將鄭孔明原承租之土地無償交由被告耕作？再以，被告辯護人主張可向水利機關查詢告訴人曾領取徵收上開0000地號部分土地及地上作物補償金，即可推知告訴人有同意被告在系爭土地上耕作而無竊佔云云，除本院依被告請求查詢之經濟部水利署第六河川分署函覆該分署「未於105年、106年以後徵收台南市○○區○○段0000地號土地及其土地上作物；另查台南市○○區○○段○000000地號地籍謄本，其記載該地號係分割自0000地號，本分署非該筆土地管理者」等情，有經濟部水利署第六河川分署113年5月3日水六產字第11350019200號函在卷(本院卷第105至107頁)；且依前述調查結果，證人李志騏並無證明其知悉何人為地主，甚或何人為有權使用該地之人，縱被告並無自稱地主，但依證人所證並無詢問被告否為地主，係其個人認為被告可以使用該地，換言之，被告有使他人認為其有該處使用權之外觀，稽此，仍無法證明被告有權使用該地，甚至被告有受地主即告訴人授權在該1938平方公尺部分使用、管理，均無法為利於被告之推證。至於被告另於本院言詞辯論終結後之113年6月7日始具狀陳報「農民送驗樣品登記表」、「臺南區農業改良場土壤肥力分析報告」、相片12張、100年10月30日、104年4月16日之系爭土地航照圖各1份（均影本），以圖證明證人李志騏在系爭土地種植「芭樂」作物之證明，除依法未經合法調查提示，無從引據作為本案判斷之依據外，縱令引之作為證據，亦無從動搖本院對本案判斷，併此敘明。
⒋綜上所述，被告所辯，無法對其為有利之認定，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪：㈠新舊法比較：
被告於行為後，刑法第320條第2項竊佔罪之規定，業經修正，並於000年0月00日生效施行，修正後罰金刑由銀元5百元以下，提高為新臺幣50萬元以下，經比較修正前後之規定，修正後之規定未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第320條第2項之規定。
㈡核被告鄭春樂所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪
。又竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年度台上字第3118號判決意旨參照）。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告上述犯行罪證明確，因予適用上開法文，並以行
為人責任為基礎，審酌被告知悉土地為他人所有，貪圖不法之利益，枉顧土地權益人之權利，逕自竊佔之，從事農作種植，惟被告犯罪之手段尚屬平和，迄今因賠償金額問題尚未與告訴人成立和解（參原審卷第23至29頁之調解不成立資料，及於本院與告訴人調解不成立，有本院調解事件進行單在卷，本院卷第103頁），兼衡被告素行、犯罪之動機、目的、手段、竊佔土地之面積與期間、犯後態度、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以為懲儆之旨。
㈡原審並就沒收部分說明：
⒈被告行為後，刑法有關沒收規定，業於104年12月30日、105
年6月22日迭經修正公布，自105年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第2項規定，有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法，先予說明。⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項分別定有明文。又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念；且按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。
⒊被告竊佔上開土地，無法律上之正當權源，因而獲得不法之
使用利益，自應依刑法第38條之1第1項、第4項之規定予以沒收；而無權占有所受利益既屬無法律上原因，所得利益認應依民法第179條之規定依相當於租金之不當得利計算。查本案土地使用地類別為「農牧用地」，使用分區為「特定農業區」，且本案土地四周均為農地，附近僅有住家，並無繁榮之商業活動及市場等情，有現場照片可佐（他卷第85至99、209至213頁），是原審參酌本案土地附近之繁榮程度及土地利用情形，併考量被告占用本案土地可得之利益等一切情狀，認被告因使用本案土地所受相當於租金之利益即被告之犯罪所得應以本案土地之申報地價年息5%計算始為適當。原審以本件被告占用之土地面積為1938平方公尺，參之被告於審理中供稱其於100年之後2、3年開始種植等語（原審卷第73頁），又檢察事務官於111年6月21日至現場勘驗時，現場尚有被告種植之芭樂及水稻等情（他卷第250頁及附圖），本諸「罪證有疑，利歸被告」之原則，以最有利於被告之方式計算，被告佔用「1938平方公尺土地」之期間應計為103年1月至111年12月止（他卷第250頁，原審卷第73頁），共計9年，原審查詢0000地號歷年申報地價，其中103年1月是280元（每平方公尺，下同），105年1月、107年1月均為392元，109年1月為400元，有卷附申報地價查詢資料在卷可佐（原審卷第79頁），依此計算被告可獲取相當於租金之利益為322,483元【計算式：（103年及104年：1938平方公尺×280元×年息5%×2＝54,264元）＋（105年至108年：1938平方公尺×392元×年息5%×4＝151,939元）+（109年至111年：1938平方公尺×400元×年息5%×3＝116,280元；54,264元+151,939元+116,280元＝322,483元），元以下四捨五入】，依刑法第38條之1第1項之規定沒收之；且依同法條第3項之規定，於如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法
院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。故認原審就被告所犯上開之罪所量處之刑度，亦屬允當，沒收部分亦詳為說理。被告上訴爭執本案證據不足以證明其竊佔本案系爭土地仍屬空言辯解，無非係對於原判決已說明論駁之事項及原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，或就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己說詞，指摘原判決不當，並無可採，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林怡君提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 113 年 6 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文（修正前）中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
（卷宗簡稱對照表）簡稱 全稱 他卷 臺灣臺南地方檢察署110年度他字第1734號卷 偵卷 臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第20034號卷 原審卷 臺灣臺南地方法院111年度易字第1213號卷 本院卷 本院113年度上易字第152號卷