臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上易字第459號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官陳則銘被 告 朱麗華選任辯護人 陳振榮律師
簡偉閔律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度易字第281號中華民國113年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第629號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告朱麗華明知位在嘉義縣○○市○○路○段000○00號之「○○○音樂會館」（下稱系爭會館），早於民國112年4月6日已與侯文政簽立營業協議書，雙方分別持有一半股份合夥經營，並委由侯文政全權經營，效期至民國114年3月31日，並非閒置店面，竟意圖為自己不法之所有，於112年10月17日，以系爭會館為閒置店面之話術，致告訴人王小玲信以為真，為向朱麗華承租系爭會館，除與朱麗華簽立承租證書外，尚且交付新臺幣（下同）27萬元予朱麗華。嗣王小玲發現系爭會館已由侯文政全權經營，致王小玲受有損害，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上出自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術，使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。
在行為人未為明示或默示的積極詐欺情形，只有在行為人對他人於法律上具有說明義務，始能成立不作為詐欺罪，即行為人必須負有排除他人形成中的錯誤或已有的錯誤的保證人地位。單純的契約關係，並無法創設當事人的說明義務，因締約的雙方當事人各自有其最佳利益盤算，彼此都不應期待對方會站在己方的角度，排除己方的典型交易風險，除非當事人有在契約內容上要求對方負有說明義務，或從契約本質認為一方必須具有說明義務（例如：以諮詢作為契約內容的稅捐顧問、投資理財顧問、律師）【學者許澤天，刑法分則（上冊六版）第122頁至第124頁參照】。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以：被告之供述、告訴人王小玲之指訴，證人黃士峯（王小玲的朋友）、侯文政之證述、原審法院112年度訴字第737號民事判決（朱麗華對侯文政訴請撤銷協議書案件）、被告與告訴人間的承租證書、被告與侯文政間的營業協議書，被告與告訴人、侯文政間的LINE對話截圖等證據，為其論罪依據。
四、被告經過訊問後，固坦承於112年10月17日出租系爭會館予告訴人王小玲，與告訴人簽立承租證書，且向告訴人收取27萬元等事實，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊將系爭會館出租給告訴人之前，就已經將8萬元退股金交付給侯文政，侯文政就不再是股東，伊在112年9月27日對侯文政提起另案民事訴訟，法院也認為在112年7月25日伊與侯文政之間的經營協議已經不存在，伊並沒有詐欺告訴人等語。
五、經查：㈠被告就系爭會館於112年4月6日與侯文政營業協議書，約定雙
方分別持有一半股份合夥經營，並委由侯文政全權經營，效期至114年3月31日，被告於112年9月27日向原審法院民事庭對侯文政提起訴請撤銷協議民事訴訟，訴訟過程中被告於112年10月17日將系爭會館出租予告訴人，與告訴人簽訂承租證書，並向告訴人收受租金27萬元等情（包含酒水5萬元、設備租金5萬元、房租2萬元、押租金15萬元），業據被告於警詢、偵查及原審供承在卷（警卷第1至3頁，偵卷第21至22頁，原審卷第62至63、98至99頁），並與告訴人王小玲於警詢及偵查中之指訴、證人侯文政於警詢中之證述、證人黃士峯於偵查中之證述互核相符（警卷第5至6、8至10頁，偵卷第22至23頁），復有告訴人的指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與告訴人間的承租證書、被告與侯文政的營業協議書、被告與告訴人、侯文政間的LINE對話紀錄截圖、原審法院112年度訴字第737號民事判決在卷可參，並據原審法院調閱另案民事案件屬實。
㈡告訴人王小玲於偵查中證稱：我在跟被告簽約之前，完全不
知道被告與侯文政共同經營「○○○音樂會館」。是後來雙方簽完約之後，我的股東黃士峯經朋友傳送訊息告知（即被告和侯文政上開營業協議書），黃士峯轉傳訊息給我，這時候我才知道這件事情等語（偵卷第22頁）。證人黃士峯於偵查中也證稱：我朋友傳被告跟侯文政簽的營業協議書，我透過LINE傳給告訴人，後來我朋友再傳了被告的民事起訴狀給我看，我質問被告，被告說她跟侯文政已經上法院，主張這件事是被告跟侯文政的事，跟我們無關等語（偵卷第23頁）。
而告訴人和被告簽約後，於112年10月18日18時34分以LINE傳送上開營業協議書給被告，被告回答稱「這張沒有什麼啦我上法院了」，有告訴人提出其與被告的LINE對話紀錄可參（警卷第21頁）。可見被告與告訴人訂約時，確實沒有主動告知告訴人其先前與侯文政的上開營業協議乙事。
六、然被告與告訴人簽約時，主觀上並無不法所有的意圖及詐欺犯意：
㈠據證人侯文政於警詢時證稱：「○○○音樂會館」在112年5、6
月間因為生意不佳，所以就沒有繼續營業了，沒有繼續營業之後，我向被告拿回我所投資的8萬元就不再介入了，其他都是被告去處理。我們之間就是我負責經營，被告負責出錢。被告在「○○○音樂會館」關閉營業後，有向我表示要將「○○○音樂會館」再租給別人去經營。我知道被告於112年10月間再以1個月7萬元為代價出租給別人經營，其中2萬元繳納給原本的屋主，其餘5萬元再由被告與我對分，但我都沒有拿到。對於告訴人與被告間簽立承租證書，並交付租金的事情我不知道，關閉營業之後都是被告處理，我並沒有介入等語（警卷第8至10頁）。因此侯文政與被告間雖曾於112年4月6日簽署營業協議書，然自112年5、6月間，侯文政即未再繼續營業，而侯文政於未繼續營業之後，即向被告取回8萬元之投資金額，並不再介入系爭會館之經營，則被告於112年10月17日與告訴人簽訂契約時，主觀上認其與侯文政間之營業協議書，已因侯文政取回其投資金額而告終止，並非無據。被告此時主觀上認為其具有將系爭會館轉租告訴人使用之權利，難認有何詐欺告訴人的犯意。
㈡其次，被告在與告訴人簽約前之112年9月27日，曾先向原審
法院民事庭提起另案民事訴訟，主張與侯文政間之營業協議已不存在（原起訴主張撤銷該營業協議之意思表示，嗣變更、追加為確認該營業協議之契約關係不存在）。另案民事庭依據證人劉美慧（被告與侯文政經營系爭會館時的會計）於另案民事庭證稱：第一次分紅是5月3日，7月份已經沒有錢可以分，就退股金給他，7月25日停業，有經朱麗華同意，我們三個人在一起拿錢給侯文政，侯文政有把8萬元拿回去等語（見另案民事卷第69至70、64頁），侯文政於另案民事庭坦承有拿回8萬元股金（另案民事卷第219頁），侯文政於另案民事庭也不爭執：其與被告已經合意退股（另案民事卷第219至220頁），而於113年2月20日判決認為被告請求確認其與侯文政間的經營協議契約關係，自112年7月25日起就不存在乙情，為有理由，該案並於113年3月16日判決確定，此有該案民事判決書、確定證明書在卷可佐（原審卷第35至40頁)，並經原審調閱該民事卷宗在卷，更可佐證被告將系爭會館出租給告訴人的時候，主觀上認定其與侯文政間之營業協議關係已不存在，而可逕行出租給告訴人。
㈢又證人郭良泉（出租音響給系爭會館的業者）於原審證稱：
伊透過被告認識告訴人，並與告訴人針對系爭會館之音響簽立租賃契約，因為告訴人是新接手的承租業者，被告當天有通知系爭會館相關之酒商、菜商及KTV設備供應商，被告介紹我們跟告訴人認識後，我們就跟告訴人把機台的行情、規則講清楚，酒商、菜商會跟告訴人解釋叫酒、叫菜的事情，伊做音響的就跟告訴人解釋要租幾台，伊以前有聽過被告提到侯文政，但當天沒有聽到被告跟告訴人提到侯文政，告訴人沒有跟伊提過侯文政，伊也不認識侯文政等語（原審卷第81至94頁），可證被告是有意履行租賃契約，方會將系爭會館原合作之酒商、菜商、KTV設備商均邀集前來與告訴人進行交接、簽約，並由合作之酒商、菜商、KTV設備商向告訴人說明後續合作模式，被告此舉顯與一般自始無意給付意圖之詐欺行徑相悖。
七、檢察官雖援用告訴人的請求上訴意旨，上訴主張：依據實務上常見的買賣房屋案例，如果出賣人故意隱瞞房屋為凶宅的重要資訊，出賣人仍會構成詐欺取財罪（並提出臺灣高等法院高雄分院112年上易字第28號一、二審判決），本案被告故意隱滿其與侯文政之間就系爭會館的經營糾紛，未如實告知告訴人，導致告訴人陷於錯誤簽訂本案租賃契約，並交付相關價金，被告應仍構成詐欺取財罪等語。然查：
㈠誠如前述，單純的契約關係，並無法創設當事人的說明義務
，因締約的雙方當事人各自有其最佳利益盤算，彼此都不應期待對方會站在己方的角度，排除己方的典型交易風險，除非當事人有在契約內容上要求對方負有說明義務，或從契約本質認為一方必須具有說明義務，此時行為人仍刻意隱瞞重要的交易訊息，方可能有消極不作為的詐術行使問題。
㈡本案告訴人王小玲於訂約之前，並未主動詢問被告關於系爭
會所目前是否有其他經營糾紛，依據上開說明，被告應無主動告知其與侯文政先前曾訂立過營業協議乙事的義務。
㈢更何況，被告在112年10月17日與告訴人訂立本案承租契約前
，已經在112年7月間將侯文政的入股金退還給侯文政，認為侯文政已經退出其等間的合夥，嗣後並於112年9月27日對侯文政提出上開民事訴訟，原審法院民事庭確定判決也認定：
被告與侯文政間之營業協議關係在112年7月25日已不存在。
則客觀上侯文政對於被告將系爭會館出租給告訴人乙事，並無可以排除告訴人接手經營的相關權利。參以：告訴人於本院也陳稱：「我是因為有爭議，所以我不敢做...」（本院卷第116頁），即坦承其想與被告解約之前，並沒有遇到侯文政上門無理取鬧的情事。則本案被告沒有主動告知告訴人其與侯文政先前曾共同簽訂經營協議乙節，更不屬於故意隱瞞重大交易訊息的不作為詐欺。
㈣觀諸告訴人提出的上開另案判決書，該案的案例事實乃：被
告（房屋出賣人）經買受人在買賣契約書中明文詢問「本標的物是否曾經發生凶殺、自殺...等情事」，被告仍故意隱瞞所出賣的房屋曾經發生構成凶宅的情事，而在契約書上勾選「否」，表示該屋不曾發生非自然身故的情事（本院卷第22頁、第38頁），因而法院認定該案被告構成詐欺取財罪。
可見告訴人提出的另案案例事實，與本案案例並不相同，自不能比附援引。
八、綜上，檢察官提出的積極證據，尚無法說服本院認定被告構成詐欺取財罪，即本院尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告遭起訴的罪嫌即屬無法證明，原審因而為被告無罪之諭知，並無違法不當之處，檢察官猶執上開請詞提起上訴，請求本院撤銷原審判決，改判被告有罪云云，並無理由，應予駁回。。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經二審檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃心怡中 華 民 國 113 年 9 月 25 日