臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上易字第625號上 訴 人 郭宗明即 被 告選任辯護人 何紫瀅律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺南地方法院113年度易字第72號中華民國113年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第18942號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於所處之刑及沒收部分，均撤銷。
郭宗明處有期徒刑捌月，緩刑伍年，緩刑期間並應按附件所示和解筆錄之和解成立內容一、所載，支付損害賠償。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾萬壹仟玖佰壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查：被告於本院準備及審理時明確表示，僅就原審判決量刑及沒收部分提起上訴，有本院筆錄在卷可稽(見本院卷第95、1
41、218頁)，因此本案僅就被告上訴部分加以審理，其餘犯罪事實、所犯法條及論罪部分，均如第一審判決書所載。
二、被告上訴意旨略以：被告願意認罪，也已與告訴人達和解，請求能從輕量刑，並宣告緩刑，另本案不動產賣給吳柏韋時，尚積欠玉山銀行貸款，之後已清償，此部分應扣除，原審宣告沒收本案不動產之全部賣價新臺幣(下同)560萬元，即有違誤。
三、撤銷原判決科刑理由：㈠原審以被告犯刑法第342條背信罪，犯罪事證明確，予以論罪
科刑，並就未扣案之犯罪所得新臺幣560萬元，宣告沒收及追徵，所認固非無見。惟：
⒈按刑法上量刑之標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一
切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的。
⒉經查：
原審判決後，被告已坦認全部犯行，並與告訴人萬黃金華於114年2月17日，於原審法院民事庭，以240萬元成立和解，被告亦當庭給付現金20萬元，另約定於114年3月10日前再給付10萬元至萬黃金華指定之帳戶，餘款則自114年4月起，於每月10日前給付5萬元，並匯款至萬黃金華指定之帳戶，有原審法院113年度重訴字第363號民事和解筆錄在卷可按(見本院卷第159頁)，被告亦依照和解內容，給付114年3月10日、同年4月10日及同年5月10日應負擔之賠償合計40萬元，有被告提出之存款往來明細查詢資料共3紙在卷可憑(見本院卷第235至239頁)，此等量刑事由有利於被告，且為原審所未及考量，被告上訴指摘原審量刑過重，非無理由。另被告將本案不動產出售予吳柏韋時，以本案不動產向玉山銀行所設定之抵押貸款，尚未清償完畢，此節亦據告訴代理人萬國經於本院陳述明確(見本院卷第155頁)。又據玉山銀行嘉義分行函覆本院稱：本行房貸申請額度為285萬元，已於111年6月9日出售結清，清償方式為他行匯入等語，有玉山銀行嘉義分行114年2月26日玉山嘉義字第0000000000號函及所附玉山銀行「房屋借款契約書」、清償明細等在卷足稽(見本院卷第173至189頁)。依上開清償明細所載，係由吳柏韋分別代償121萬3900元及38萬4190元，而被告亦否認有全數取得本案不動產出售予吳柏韋之售價560萬元，因認被告實際獲取之不法利得尚應扣除此部分代償之金額，此亦為原審所未為審酌，被告上訴指摘原判決關於沒收及追徵數額之認定有不當，非無理由。原判決因有上開可議之處，自應由本院將所處之刑及沒收部分撤銷改判，以期適法。㈡量刑⒈爰審酌被告與告訴人之子萬國經前為卡拉OK店的同事，被告
為萬國經之組長（見原審卷第179頁），同意借名登記，擔任告訴人即萬國經之母名下房地之名義上所有權人，竟悖離誠信，違背任務，擅自將本案不動產出賣移轉登記給第三人吳柏韋，破壞彼此間的信賴，且造成告訴人財產上損害非輕，並審酌告訴人明知本案不動產所有權借名登記在被告名下，被告以須用錢，想以本案不動產設定抵押借款為由，萬國經即將本案不動產之權狀借與被告，且忘記向被告索回本案不動產之權狀，其對自身財產權益之管理維護，亦有疏失，參以被告前均否認犯行，至本院始願坦白認罪，嗣後亦與告訴人達成和解，依約給付分期賠償金等犯後態度，兼衡被告於本院自陳之智識程度暨家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第231頁），量處如主文第2項所示之刑。
⒉末查，被告前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽(見本院卷第37頁)，考量被告係因一時短於思慮，致罹刑章，犯後於本院已知坦認犯行，並已與告訴人成立和解，及依約賠償，堪認非無悔意之態度，本院認被告經此偵、審程序，當能知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年，以啟自新，復依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附件所示方式向告訴人支付賠償，且此乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，得為民事強制執行名義。另被告上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，倘被告未遵循本院所諭知之上述負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。
㈡被告擅自以自己名義，將本案不動產房地所有權以560萬元出
售與第三人吳柏韋，此經證人吳柏韋於原審證述明確（見原審卷第195頁），此為被告郭宗明為本案背信犯行之犯罪所得，然本案不動產上原由告訴人設定抵押借款之貸款餘額共159萬8090元(即121萬3900元+38萬4190元)，亦係以前開買賣價金代為清償，業如前述，被告實際上並未保有此部分金額之不法所得，而與沒收之要件未符；另被告上訴後又與告訴人以240萬元達成和解，且已依和解筆錄給付40萬元，亦如前述，倘再就和解金額40萬元併予宣告沒收及追徵，恐有過苛，爰依刑法第38條之2第2項，不宣告沒收及追徵。其餘未扣案之犯罪所得160萬1910元(即560萬-159萬8090元-240萬元)，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘提起公訴、檢察官蔡麗宜到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 梁淑美法 官 包梅真以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅華中 華 民 國 114 年 5 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件：臺灣臺南地方法院 113 年度重訴字第 363 號民事和解筆
錄和解成立內容：
一、被告願給付原告新臺幣2,400,000 元。給付方式如下：㈠於民國114 年2 月17日當庭交付現金新臺幣200,000 元，經原告訴訟代理人點收無誤。
㈡被告應於民國114 年3 月10日前給付新臺幣100,000 元，匯款至原告指定之帳戶（○○銀行○○○○分行、戶名：
萬淨慈、帳號：000000000000號）。
㈢於民國114 年4 月起於每月10日前給付新臺幣50,000元，亦以匯款方式匯至上開帳戶，直至清償完畢為止。