臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上易字第635號上 訴 人即 被 告 李建宏選任辯護人 劉興峯律師上列上訴人因妨害秘密案件，不服臺灣臺南地方法院113年度易字第1061號，中華民國113年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度軍偵字第40號、第87號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李建宏犯無故利用工具窺視他人非公開之活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李建宏於民國113年1月間，為○○○○特戰指揮部飛行訓練指揮部學員營學員連受訓學員，而於113年1月3日13時55分許，前往臺南市○○區○○路000號○○○大樓2樓洽公，於等待之際，見○○○○特戰指揮部飛行訓練指揮部○○○組（下稱○○○組）組員丁○○（姓名詳卷）在2樓廁所內如廁，竟基於無故利用工具窺視他人非公開之活動及身體隱私部位之犯意，持鏡子1面伸至廁間隔板下方之空隙處，透過反射鏡像窺視如廁之丁○○非公開之活動及身體隱私部位。嗣因丁○○查覺有異當場尖叫，在○○○大樓2樓之○○○組組長郭文成、教官丙○○、張晉瑋即到場處理，並當場在廁所附近休息室冰箱、折疊椅旁縫隙扣得鏡子1面，復經採集跡證送驗，發現與李建宏的DNA-STR型別相符，而查悉上情。
二、案經丁○○訴由憲兵指揮部臺南憲兵隊（下稱臺南憲兵隊）報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、被告李建宏及其辯護人固辯稱：㈠臺南憲兵隊於113年1月4 日將被告解送至臺南市政府警察局
歸仁分局（下稱歸仁分局）前，即以憲隊臺南字第0000000000號函，認「偵辦營區妨害秘密罪案所需」，而委請歸仁分局對被告採集生物跡證及指紋。足證臺南憲兵隊係基於刑事訴訟法第205條之2 後段規定，認有相當理由，而對被告採集生物跡證及指紋，始將被告解送至歸仁分局，實際上即為對被告之強制處分，不因歸仁分局有提出勘查採證同意書令被告簽名而有異，且本案臺南憲兵隊對被告發起之強制處分，不分情況是否急迫，事前既未經該管檢察官許可，事後亦無任何陳報該管檢察官之監督查核程序，且對受採取唾液者亦無提供任何權利救濟機制，與憲法正當法律程序原則之要求，牴觸憲法第22條保障資訊隱私權及免於身心受傷害之身體權之意旨均有違反，並不符合憲法上正當法律程序之要求。本案因臺南憲兵隊對被告所發起之強制處分而取得被告之DNA及基於違法取得被告之DNA所為之鑑定報告，應均無證據能力。
㈡本案被告於歸仁分局簽署勘察採證同意書時，並無任何法務
部所頒訂之「執行拘提逮捕解送使用戒具實施辦法」所列「為避免被告或犯罪嫌疑人抗拒、攻擊或毀損物品，並確保執行職務人員、在場相關人員或第三人之安全」等同時使用手銬及腳鐐之情形，臺南憲兵隊對被告同時施用手銬及腳鐐，已使被告之人身自由均遭逾越必要程度之限制，顯難認為被告得真摯且自由無礙地表示任何同意之意而簽署勘查採證同意書，本案勘查採證同意書既非出於被告之真摯同意，自無證據能力。臺南憲兵隊及歸仁分局因之而取得之DNA檢體及鑑定報告，基於此部分理由，亦無證據能力。
㈢證人乙○○對被告為採證時，顯未令被告先以清水漱口，亦僅
採樣二枝棉棒，更未待棉棒陰乾即將檢體置入證物袋。凡此，均難認證人乙○○對被告之採證過程合於內政部警政署訂頒之「刑事鑑識手冊」第59點第2款第1目規定，亦足使人對於證人乙○○於採證過程中能否以符合法規之規定採檢產生一定程度之疑慮。
㈣臺南市政府警察局並非臺灣高等檢察署檢察長指定之概括選
任單位，本案臺南市政府警察局鑑定書，難以視為經檢察官囑託所為之鑑定，自難謂符合刑事訴訟法第208條第1項之規定並可逕依同法條第3 項第2 款規定取得證據能力等語（本院卷第132頁、第337至341頁）。惟以：
⑴按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐
集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2亦有明文。而刑事訴訟法第205條之2之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案之時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。惟身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性；於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要。此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之（最高法院100年度台上字第3292號判決要旨參照）。
⑵本案被告因涉嫌妨害秘密罪，經臺南憲兵隊依刑事訴訟法第8
8條規定逮捕（見警二卷第35頁），是員警依上開規定本得違反被告意願採集被告之唾液。然查，本案員警仍於徵得被告同意後，始對進行唾液之採取等情，業據證人乙○○於本院審理時具結證稱：（在113年1月時，是否任職歸仁分局？）是。職稱為偵查佐；（【提示勘察採證同意書，警二卷第84頁】這一份113年1月4日上午9時15分，在歸仁分局被告進行唾液棉棒跟指紋的採證同意書，被告簽署的時候你是否在場？）在；（當時被告是在歸仁分局哪個處所簽同意書？）一樓辦公處所；（請問你或在場其他員警有無以強暴、脅迫或其他違反他意願的方式，迫使他去簽同意書？ ）沒有；（被告說他看不懂上面的字嗎？）沒有；（在通常情況下，採集犯罪嫌疑人檢體時，是否會全程錄音錄影？）不會；（包含你們在詢問犯罪嫌疑人的意願及徵求同意時，從來都不會錄音、錄影嗎？）不會。不過犯罪嫌疑人不同意，我們不會強迫，要他同意我們才會採，並且要簽名，如果他不同意我們就不會採；（憲兵隊將被告帶到歸仁分局時，是對被告使用手銬跟腳鐐是嗎？）我沒有印象；（從你帶被告到你的採檢區，直到採檢完畢再由你送被告回到拘留室，前後的時間大概花費多久？）我們無拘留室，是直接在辦公處所，我看到他就直接詢問他，寫了同意書之後就直接採證，前後不超過十分鐘，我沒什麼印象實際時間；（你在採檢體時，有請憲兵隊卸下他的手銬、腳鐐？）沒有印象等語（本院卷第193至203頁），並有被告簽名之勘察採證同意書在卷可考（警二卷第84頁），是員警所採取者已為採證行為之最小侵害手段。
⑶復按自願性同意採證，係以一般意識健全且具有是非辨別能
力之人，因員警等執行人員表明身分與來意，均得以理解或意識到採證之意思及效果，而有表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。被採人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況，諸如徵求同意之地點、方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智識能力、經驗等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數員警在場或辯護律師不在場，即否定其同意之自願性。亦即法院對於被告抗辯所謂「同意書」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。被告在勘察採證同意書告知事項欄記載「執行人員已依規定出示身分證件，並告知下列事項：執行理由：因妨害秘密罪，有實施勘察採證之必要」下方「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」處簽名，有勘察採證同意書存卷可憑（警二卷第84頁）。以被告於簽名時已年滿26歲，又其為大學畢業之智識程度（警二卷第37頁），具軍職身份，足見被告對因犯罪經警查獲後之偵查程序，當有相當程度之瞭解，亦應就採證送鑑定之程序知之甚詳，依其智識程度及經驗，自當理解員警徵求同意之意義及後果，且應知悉其可表達意見，可自行決定選擇同意或拒絕，否則員警又何庸提出該同意書給被告簽署，然斯時被告不予拒絕，反自願簽名於其上，足徵當時被告心理未受有任何強制，而係本於其自主意志於瞭解前開書面意義後，同意接受採驗及簽名於前開書面上，員警顯未對被告施以強暴、脅迫、誘導或不當施壓方式強逼被告同意，難認員警於本案採集被告採驗檢體之程序有何違法、不當。況本案於113年1月4日9時15分執行採證後，旋即於同日下午2時39分（詳見偵訊筆錄，偵一卷第41至42頁）將被告移送臺灣臺南地方檢察署由檢察官進行訊問，並有辯護人在庭，而於該日偵訊過程中，被告及其辯護人均未曾提出當日上午採驗過程有何不當。至被告及其辯護人上開所指臺南憲兵隊對被告同時施用手銬及腳鐐之情形，據前所述，已難認有憑，況此節亦無礙前揭本案員警未對被告施以強暴、脅迫、誘導或不當施壓方式強逼被告同意之認定，則以被告及其辯護人主張本案勘查採證同意書非出於被告之真摯同意之辯解，要無從認定。
⑷查內政部警政署訂頒之「刑事鑑識手冊」（本院卷第255至26
8頁），其中壹、總則一明定「內政部警政署（以下簡稱本署）為指導各警察機關辦理刑事鑑識工作，提供鑑識實務參考做法，提升刑案現場勘察採證品質，特訂定本手冊。」，可知「刑事鑑識手冊」之訂定係為提供鑑識實務參考做法，是縱證人乙○○對被告採檢之過程，未全然符合該手冊第59點第2款第1目規定，亦難逕認有何違法，而致其所採得之被告唾液檢體即不具證據能力。
⑸再按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依
據，刑事訴訟法第155 條第2 項定有明文。所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備。換言之，合法取得之證據與待證事實間須具有事物本質自然的經驗或論理關聯性，而具有推測待證事實存在或不存在之可能性，始具有進一步於法庭經合法調查而作為判斷依據之價值。又鑑定為法定證據方法之一，由審判長、受命法官或檢察官選任具有特別知識經驗者就鑑定事項（待證事實）陳述其鑑定之經過及其結果之言詞或書面報告意見，以協助法院發現真實。在112 年12月15日修正刑事訴訟法於000 年0
月00日生效施行以前，鑑定人經具結後出具之書面鑑定報告係屬同法第159 條第1 項所定得為證據之「法律有規定」之情形，而賦予其證據能力。縱於新法施行以後，依修正後同法第206 條第3 項至第5 項規定，法院或檢察官囑託自然人為鑑定人所提出含有法定應記載事項之書面報告，於審判中經實施鑑定之人以言詞陳述確係以其名義作成，內容則係依其特定專業領域之科學、技術或其他專業方法所為，並已將該經過及其結果正確記載於書面報告等真正性者，亦具有證據能力。如係囑託依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關，或經主管機關認證之機構或團體所實施之鑑定，因前開機關、機構或團體之資格、鑑定實施之方法已有相關規範或通過認證，其等鑑定意見之專業性、公正性與中立性，應足以確保，依修正後同法第208 條第3 項第2 款、第3款之規定，縱未傳喚實施鑑定或審查之人到庭以言詞說明，其所出具之書面鑑定報告，亦具有證據能力。故無論修正前或修正後，刑事訴訟法對於鑑定人或鑑定機關實施鑑定之方法，並無限制，僅須敘明其實施鑑定經過之程序與步驟，包括鑑定所依據之事實或資料，及其使用得出鑑定結果之原理或方法，即足當之。至於鑑定報告內容之證明力如何，則由法院本於確信自由判斷，如其所為判斷，並不違背經驗及論理法則，即不得任意指為違法（最高法院113 年度台上字第1155號、113 年度台上字第1550號判決意旨參照）。卷附臺南市政府警察局鑑定書（下稱上開鑑定書，警二卷第78至79頁），係經由查獲之機關送請實施鑑定，而警察局本於DNA鑑定專業知識，以DNA鑑定操作標準書（TNCPDFS-3-DNA02）方法進行鑑定，而檢出扣案鏡子上棉棒DNA與被告DNA-STR型別相符，衡酌送鑑程序於法尚無不合，且上開鑑定書已載明實施鑑定經過之程序與步驟，包括鑑定所依據之資料，及其使用得出鑑定結果之原理或方法，而證人即鑑定人鄭司圓亦於本院審理時具結證稱：（目前任職單位？）臺南市政府警察局刑事鑑識中心；（【提示臺南市政府警察局鑑定書，警二卷第78至79頁】此份鑑定書是否由你實施鑑定並且出具鑑定書？）是；（你何時開始從事DNA鑑定工作？）103年2月去內政部警政署受訓半年之後，103年8月開始從事這份工作一直到現在；（可否簡要說明受過哪些專業的DNA鑑定訓練？）103年2月到8月在內政部警政署刑事局生物科接受6個月實務訓練，之後在我們局裡每年都會有8小時的專業訓練；（這一份DNA-STR型別鑑定書，你們是如何取得比對的檢體？）是於113年1月9日收到檢體，收到的時候已經是轉成棉棒形式，所以我們就是收到2個棉棒，一個是分局記錄採自編號A01鏡子的棉棒，另外一個是採自涉嫌人口腔唾液棉棒；（可否簡要說明一下本件「鑑定結論」之意義為何？）編號1鏡子棉棒的DNA檢出的STR型別是一個男生，與李建宏這15個基因位的性別完全相符，相符分佈的機率大概是4.1乘以10的負21次方，根據臺灣人口只要機率小於10的負10次方就已經有達到個化的意義，可以研判他們是一樣的來源，是來自同一個人；（可否簡要說明鑑定的原理及方法？）我們使用的是人體裡面的DNA有一些片段是有特異性，每個人重複的次數會不一樣，例如「D8S1179 型別」這段有可能我是14、15，另外一個人可能是15、16，「D8S1179」是基因位的名稱，裡面有一個DNA的片段，每個人重複的次數不一樣，1
4、15是指DNA 有兩條，分別來自爸爸和媽媽，一條重複次數是14，另外一條重複次數是15，有可能我這個基因會是一樣，但下一個基因會不一樣，每一個基因位都有一個隨機相符的機率，例如一百個人裡面可能有兩個人是一樣的，就會有一個機率，那這15個機率乘起來就會很小，除非是雙胞胎，不可能有15個機率都一樣的；（鑑定方法跟原理有寫在鑑定書後面嗎？）有，寫在備註2－5；（鑑定書第一頁，你們是就15組型別去分析鑑定結論，然而對「照鑑定結果表」算起來有16組嗎？）因為XY是性別基因，就是倒數第3個「Amelogenin型別」，XY是不算進去的；（從鑑定書來看，可以確定上面除了李建宏的DNA之外，就沒有其他的DNA了？）根據我們的鑑識報告目前上面就只能驗出李建宏的DNA；（你在鑑定的過程中，就能夠透過鑑定的方式確認上面沒有其他人的DNA？）依目前的技術，根據我們看到的鑑定結果，就只能判定上面就只有他的DNA等語（本院卷第305至309頁），是認上開鑑定書具有證據能力。
⑹稽此，上開勘查採證同意書、DNA檢體及鑑定書，均具有證據
能力，從而，被告及其辯護人上開所辯情節，均無足採取。
二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。證人丁○○在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序亦就證人丁○○於偵查中陳述之證據能力提出爭執（本院卷第129頁），惟證人丁○○於偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又證人丁○○於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是證人丁○○於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
三、再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述被告及其辯護人爭執證據能力之部分外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示對證據能力沒有意見，同意作為本案證據（本院卷第129至132頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
四、至被告之選任辯護人於本院準備程序時另爭執證人丁○○、郭文成、丙○○於警詢陳述之證據能力（本院卷第129 頁），惟因本院並未以之作為本案證明被告犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力，附此說明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認其於113年1月間，為○○○○特戰指揮部飛行訓練指揮部學員營學員連受訓學員，於113年1月3日13時55分許，前往臺南市○○區○○路000號○○○大樓2樓洽公等情，惟矢口否認有何無故利用工具窺視他人非公開之活動及身體隱私部位犯行，而被告及其辯護人分別執以下列情詞置辯：
㈠被告辯稱：當時我是去2樓女廁旁邊的男廁上廁所，在廁所裡
面聽到尖叫聲後，出來外面走廊查看，但我沒有進去女廁，到場的教官有請在場的人幫忙找鏡子，我也有幫忙找，後來是別的教官先找到鏡子，我不確定我有沒有碰到鏡子，我也不知道為什麼會有我的DNA殘留在上面云云。
㈡辯護意旨辯以：
⑴於案發時，包含被告在內之眾人於搜尋鏡子時，迄憲兵隊前
來取證，被告均被留置於同一處所並未離開。實則，留有DNA之原因所在多有，稍有短暫唾沫、皮屑之沾染，均有可能於鏡子上留下DNA，於本案情形，自難僅憑DNA之鑑定結果，即逕認被告係持用鏡子而窺視他人之人。又鑑定人僅就被告之唾液加以鑑定，實仍無法排除鏡子上無其他人DNA之可能。
⑵依據證人即告訴人丁○○（下稱告訴人）於偵查及本院審理時
之證述，均足以證明告訴人於如廁時，係親眼見及鏡子伸入門縫，且告訴人在鏡子伸入時，立刻尖叫，而鏡子也隨告訴人之尖叫縮回去，前後時間極為短暫，倘再衡以現場照片觀察，可知鏡子伸入門板後，係碰觸到磁磚階梯之立面，與如廁者並非處於同一平面，又如門板係關上，則鏡面可自門外伸入門板內的深度亦極為有限，顯不可能窺得任何具有隱私性質之活動內容。遑論本案所扣案之鏡子長達10餘公分，自不可能完全伸入廁所隔間內，由此，反而更足以證明該扣案之鏡子應非伸入廁所隔間內之鏡子。再退萬步言之，縱認本案所扣案之鏡子可完全伸入廁所隔間內，然在鏡子完全伸入之情況下，究要如何窺得任何廁所隔間內之具有隱私性質之活動内容，亦非全無疑問。
⑶刑法第315條之1之無故利用工具窺視、竊聽或竊錄他人非公
開活動罪，其內涵著重在個人隱私法益之保護，應指為結果犯，如此解釋，始不致擴張或增加法律規定所無之內容，而與憲法罪刑法定原則無違。故刑法第315條之1之無故利用工具窺視、竊聽或竊錄他人非公開活動罪，既無處罰未遂犯之規定，且檢察官之舉證無法證明窺視告訴人之鏡子與扣案之鏡子相同，亦無法證明被告有持用告訴人所稱之得以全數伸入廁所隔間之鏡子，並窺得告訴人於廁所隔間內之具有隱私性質之活動內容，自難對被告以刑法第315條之1之罪相繩等語。
二、經查：㈠被告於113年1月間，為○○○○特戰指揮部飛行訓練指揮部學員
營學員連受訓學員，於113年1月3日13時55分許，前往臺南市○○區○○路000號○○○大樓2樓洽公，而因告訴人查覺有異當場尖叫，在○○○大樓2樓之○○○組組長郭文成、教官丙○○、張晉瑋即到場處理，當場在廁所附近休息室冰箱、折疊椅旁縫隙扣得鏡子1面，經採集跡證送驗，發現與被告的DNA-STR型別相符等情，業據被告供承在卷（本院卷第128頁），並經告訴人於偵訊、本院審理時具結證述甚詳（偵一卷第91至93頁；本院卷第204至210頁），且由證人郭文成、丙○○、張晉瑋於偵訊、本院審理時具結證述明確（偵一卷第93至99頁、第141至144頁；本院卷第211至216頁），復有現場照片、○○○2樓平面圖、上開鑑定書、勘察採證同意書、現場採證照片、臺南憲兵隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片等件在卷可稽（警一卷第9至13、27、53、57至61、65至68頁；警二卷第78至84頁），及上開鏡子1面扣案為證，是此部分事實，堪以認定。
㈡告訴人於偵訊時具結證稱：我進去上廁所時，有將廁所外面
的門關起來，過程中聽到很輕的開門聲及衣服摩擦的聲音，我覺得很奇怪，就往左方旁邊的門下門隙看，看到鏡子伸進來，鏡子大概10至12公分左右，我就尖叫，穿上褲子跑到女廁外面，就看到郭文成、丙○○及一些辦公室同仁在走廊攔到被告等語（偵一卷第92頁），復於本院審理時具結證稱：我進去上廁的時候，有把廁所外面的門關起來，上廁所的過程中，聽到開門的聲音與衣服摩擦窸窸窣窣的聲音，我就比較警覺的往門縫看，剛好看到鏡子伸進來，伸進來的長度大概10到15公分，接著我就尖叫趕快出廁所，就看到外面有我們辦公室的同仁跟被告。本件扣案的鏡子會發現，是事發之後我一直站在女廁門口，被告有走進去休息室，我剛好從休息室的門縫看到被告有丟擲東西的動作，我請丙○○過去幫我檢查看看是什麼東西他丟在後面，後來丙○○說看到一面鏡子，之後我們就沒人去動那面鏡子，因為丙○○發現之後，就有請大家不要去碰那面鏡子，直到憲兵隊來把證物取走等語（本院卷第204至210頁）。觀諸前揭告訴人所證述其如廁時遭人持鏡子窺視之情形及於案發後查獲被告、扣案之鏡子之經過等情，倘非其親身經歷，實已難為如此詳盡一致明確之證述。而扣案之鏡子經本院當庭勘驗，勘驗結果：鏡子長約14.3公分；寬約10.4公分，有本院勘驗筆錄在卷可佐（本院卷第310頁），亦核與告訴人所證案發時看到之鏡子長度，尚屬相符。
㈢復佐以證人丙○○於偵訊時具結證稱：案發時在○○○大樓2樓辦
公室內，聽到尖叫聲就走出辦公室處理，看到被告有點速度的從女廁方向衝過來，又突然轉身往回走，之後組長郭文成出來，接著告訴人再從廁所出來，當時我走出來時，只有看到被告，沒有其他人。丁○○檢查完女廁出來後就跟我說，要我去休息室的門隙看一下，因為她有看到被告有做彎腰很像在放東西的動作。一開始我在門縫看的時候，有看到一塊方形的東西，不確定是否是鏡子，我也不敢碰，怕留下指紋，我好像有跟門外的一人說，我有看到一個方形的東西，應該是鏡子，後來我們另外一個教官就進來了，打開手機的手電筒照，說是鏡子沒有錯，我就提醒他說，不要碰怕有指紋的問題等語（偵一卷第97至98頁），並於本院審理時具結證稱：當時我坐在辦公室裡聽到外面有兩聲尖叫聲，我就衝出去到辦公室外面，左右看了一下找要找聲音來源，因為無依據也不知從哪裡找，左邊看完、右邊看完，就看到穿橘色背心的學員即在庭被告，當時我也不認識他，就發現他。我看的情況是被告從女廁要往外面的方向出來，像跑步的動作往外跑，不知道是不是看到我，又突然轉往回女廁方向跑。當時我出來辦公室到看到被告時，除了被告以外，沒有看到其他不是辦公室裡面工作的人。我去看完廁所跟教官回報無其他人，當時告訴人已看完女廁回來，也說沒有人，我就站在門口，告訴人跟我說她有看到被告有做一個彎腰放東西的動作，在門縫看進去，在休息室門進去的左手邊有一台冰箱跟牆壁的縫隙中間，告訴人說有看到被告做這個動作，然後請我去那個地方看一下是否有奇怪的東西或是鏡子。後來我有去看就發現一塊四四角角疑似鏡子的東西，當時我不敢拿起來，怕是證物會有指紋的問題。後來張晉瑋教官就進來拿著手機的手電筒去照，他就說對這是一面鏡子，本來要拿起來，我阻止他，怕有指紋問題就沒去動。我們發現冰箱旁邊有鏡子時，知道會有指紋問題，怎麼可能叫被告去拿，都沒有人去動那面鏡子，也沒有無看到被告去碰那個鏡子等語（本院卷第211至216頁），足見證人丙○○前揭證述關於案發當時如何查獲被告及扣案之鏡子之經過情形，核與告訴人上開證述情節，均無未合，堪認告訴人、證人丙○○前揭所為之證述，符實可採。
㈣再參諸證人郭文成於偵訊時具結證稱：案發時我在○○○大樓2
樓辦公室內，聽到尖叫上馬上起身，發現聲音從女廁傳來，看到被告和很多辦公室同仁，後來告訴人從廁所走出來，說有鏡子，當時離女廁最近的人是被告。組上人員向我回報鏡子在休息室的門後面，我上前查看並詢問鏡子是不是被告的，被告否認，我說會向上陳報，到時候驗指紋就知道是誰的，被告就馬上說，他剛剛有去碰到鏡子，我有現場詢問丙○○，也稱沒有人碰到鏡子，且被告站的位置與鏡子很遠，如果要刻意去碰，也要走二、三步，後來鏡子是憲兵隊的人用鑑識的方式收走等語（偵一卷第94、95、99頁）。另證人張晉瑋於偵訊時亦證稱：丙○○提及冰箱跟牆壁間有類似鏡子的東西，我前往查看，確認是鏡子，本來要拿起來，經丙○○制止，我比丙○○更靠近鏡子，被告是在桌子的另一邊，該處很窄，有請丙○○讓開一個空間才走進去，無法容納第二個人，處理經過都沒有看到有人去碰到鏡子，也無人指示被告去拿鏡子等語（偵一卷第141至144頁）。而觀以證人郭文成、張晉瑋上開證述，均核與證人丙○○所證情節亦屬相合，應可採取。
㈤綜合前開各節以觀，案發後被告自女廁方向衝出、距離女廁
最近之人即是被告，此外並無他人，而被告走進休息室、在門後丟東西，旋即在冰箱、折疊椅旁縫隙折疊椅子下發現鏡子，於休息室查扣鏡子的過程被告並無從碰觸鏡子，且扣案鏡子上棉棒DNA與被告DNA-STR型別相符，是被告於上開時、地，持扣案之鏡子1面伸至廁間隔板下方之空隙處，透過反射鏡像窺視如廁之告訴人非公開之活動及身體隱私部位等節，應可認定。
㈥被告雖辯稱：我沒有進去女廁，到場的教官有請在場的人幫
忙找鏡子，我也有幫忙找，後來是別的教官先找到鏡子，我不確定我有沒有碰到鏡子等節。然被告上開所辯情節，核與上開各項事證有間，已難遽採。而據前述，被告於案發後有在休息室門後丟擲物品之舉動，旋即在冰箱、折疊椅旁縫隙折疊椅子下發現鏡子時間連串緊接，可認查扣之鏡子應係被告所丟置，且扣案之鏡子亦屬本件犯罪之工具，況於休息室查扣鏡子的過程，當時係為查緝行為人，且已有多名主官在場，被告自無由碰觸犯罪工具，致造成誤解，或致己身陷於刑事責任追訴之風險。從而，被告前揭所辯各節，均難認足採。
㈦被告之辯護人固執憑前揭情詞為被告辯護。惟查，上開被告
持扣案之鏡子1面伸至廁間隔板下方之空隙處，透過反射鏡像窺視如廁之告訴人非公開之活動及身體隱私部位等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，尚非僅憑DNA之鑑定結果即認被告係持用鏡子而窺視他人之人。又依告訴人上開證述，案發當時扣案之鏡子伸入廁間之長度約10餘公分，而與前揭扣案鏡子長度之勘驗結果核屬相符，足認告訴人此部分所證見聞情節，尚非無憑。且參諸扣案之鏡子（警一卷第71頁），外觀為方型片狀之物，案發當時被告持以伸至廁間隔板下方之空隙處（參現場照片，警二卷第58頁、第59頁），衡情並非無可能，則以辯護意旨所指本案所扣案之鏡子長達10餘公分，自不可能完全伸入廁所隔間內等詞，要屬臆測之詞，自無從遽採。況按刑法第315條之1本於第1款、第2款分別明定「無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」，以及「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」2種相異之行為，是構成刑法第315條之1第1款之行為，本不以確實已竊錄錄得他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者（下稱非公開之活動等情形）為限，只要利用工具或設備「窺視、竊聽」他人非公開之活動等情形，即可成罪；再就該條之立法技術分析，立法者係認為刑法第315條之1第1、2款之構成要件行為均為舉動犯，故無未遂犯之規定，是刑法第315條之1第1款對於無故以工具或設備窺視他人非公開之活動等情形之規範，本不以得以認定行為人確實窺得如何之非公開活動等情形為要件，而僅需行為人所使用之工具或設備，客觀上得以窺得他人非公開之活動等情形已足，蓋是否已窺得如何之非公開活動等情形，僅存於行為人之感官、知覺間，如謂刑法第315條之1第1款以實際窺得他人非公開活動等情形為必要，則豈非行為人一旦否認有何看到他人之非公開活動等情形之事實，均可輕易脫罪。而本案被告利用扣案之鏡子窺視告訴人進入廁間如廁之非公開活動及身體隱私部位，而該當刑法第315條之1第1款所規範之無故利用工具窺視他人非公開之活動及身體隱私部位，已於前述，是認辯護意旨上開辯以刑法第315條之1之無故利用工具窺視、竊聽或竊錄他人非公開活動罪，應為結果犯，本案無法證明被告有持用鏡子窺得告訴人於廁所隔間內之具有隱私性質之活動內容，自難對被告以刑法第315條之1之罪相繩等語，要非足採。據上，辯護意旨前揭所辯各節，均非可取，亦無足執為有利被告認定之憑佐。
三、至被告及其辯護人固於本院審理時聲請向臺南憲兵隊函查：「惠請查明貴隊於113年1月4日解送犯罪嫌疑人李建宏自貴隊至歸仁分局及臺灣臺南地方檢察署之全數人員之姓名及職稱？另如有李建宏於貴分局期間（即113年1月3日至同年月4日間）之監視畫面影像及解送過程之監視畫面影像（包含但不限於錄音或錄影檔案），請一併提供。請惠覆。」，並請於臺南憲兵隊回覆後，准予傳喚全數負責解送之人員。待證事實：⑴為釐清113年1月4日臺南憲兵隊解送被告至歸仁分局之過程與被告在歸仁分局之情形，而認有為上開調查聲請之必要；⑵再者，本案自案發迄今已逾1年，相關證人之記憶恐有未清，且因本案涉及對被告施用戒具之正當性，為求慎重，而有傳喚全數負責解送之人員加以詢問之必要性（見本院卷第239頁）。惟被告所辯上開勘查採證同意書、DNA檢體及鑑定書均無證據能力一節並非可採，業由本院詳細審認論述如前，且本件事證已明，是被告及其辯護人此部分證據調查之聲請，認無調查之必要，應予駁回。
四、綜上所述，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第315條之1第1款之無故利用工具窺視他人非公開之活動及身體隱私部位罪。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決於事實欄認定被告基於無故利用工具窺視他人身體隱私及非公開活動的犯意，透過反射鏡像窺視如廁之告訴人身體隱私部位及非公開之活動等情，而於理由欄論罪科刑部分，認定被告係犯刑法第315條之1第1款之無故利用工具窺視他人非公開活動罪，且於主文欄記載被告犯無故利用工具窺視他人非公開活動罪，尚有主文與事實、理由不符之違誤，容有未洽。
二、被告猶執前詞提起上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。
三、據上，被告否認犯罪，上訴意旨固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時從事軍職，為滿足自己私慾，竟擅自以鏡子偷窺他人非公開之活動及身體隱私部位，危害告訴人之人格權及侵害告訴人之隱私，致告訴人心生恐慌及不安全感，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，且迄未與告訴人達成和解，取得告訴人之原諒，復酌以被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害及犯罪情節，兼衡被告自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（原審卷第105頁），暨被告之犯後態度、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收部分：扣案之鏡子1面，雖為供被告犯本件之罪所用之物，已如前述，然並無證據足以證明係被告所有，且該鏡子性質上亦非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 114 年 6 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第315條之1有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。