臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上訴字第165號上 訴 人即 被 告 鄭○和指定辯護人 楊聖文律師（義務律師）上列上訴人因家暴公共危險等案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴字第251號中華民國112年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第570號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於所處之刑部分均撤銷。
鄭○和所犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於判決確定後壹年內接受法治教育課程貳場次。及於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
又所犯強制罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。查本案係於上開規定修正施行後之民國113年1月24日繫屬於本院，有本院收文戳章存卷可參（本院卷第3頁），且非刑事訴訟法施行法第7條之13所規定仍適用修正前規定之案件，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、上訴審理範圍：原審於112年12月14日以112年度訴字第251號判決判處被告鄭○和犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，處有期徒刑3年10月。又犯強制罪，處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。扣案之汽油瓶1個沒收；未扣案之打火機1個、剪刀1把均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決後，檢察官並未提起上訴，本件上訴人即被告及其辯護人於本院準備期日及審理時，對於被告所犯上開2罪均為認罪之表示，明示僅針對原判決之量刑（含未諭知緩刑，下同）部分上訴，對於原判決認定其所犯上述2罪之犯罪事實、罪名及個別所犯罪數、沒收均不爭執（本院卷第82、155頁）。依據前述規定，被告顯僅就原審判決之量刑提起上訴，至於原判決關於被告其他部分（含原判決關於認定被告所犯各罪之犯罪事實、罪名、罪數、沒收等部分），均不予爭執，而該被告所犯之各罪量刑部分與原判決其他部分可以分離審查，本院爰僅就原審判決對被告所犯之各罪量刑部分妥適與否進行審理。
三、經本院審理結果，因上訴人即被告鄭○和明示僅就原審判決關於其所犯之各罪量刑部分提起上訴，業如前述，故本案關於被告所犯之罪犯罪事實、證據及論罪部分之認定，均如第一審臺灣嘉義地方法院112年度訴字第251號判決書所記載。
本案當事人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。
貳、本院之論斷：
一、被告上訴意旨以：被告原具狀上訴否認犯罪，嗣於本院準備程序期日，對於本件犯罪事實均坦承認罪，明示上訴範圍僅就原判決量刑部分上訴，主張願與本件被害人和解而經本院調解成立，告訴人已表示不再訴究、同意給予被告緩刑宣告，而請求從輕量刑並予以緩刑機會等語。其辯護人則以同上之理由，並請審酌刑法第59條之適用，給予被告緩刑宣告之機會，為被告之量刑辯護。
二、撤銷改判之理由（被告量刑部分之審酌）：㈠經查，原審審理結果，依證人即被害人甲○○於警詢及偵訊時
、證人范日玲於警詢時之證述、復勘驗證人甲○○於案發時持手機所攝錄之錄影畫面確認屬實，有原審勘驗筆錄及附件勘驗報告附卷為憑，並有經警扣案之汽油瓶1個為證。認定被告確有放火燒燬現供人使用之住宅、恐嚇危害安全及強制之行為予以論科，而說明被告與被害人曾有同居關係，業據被告供述在卷，故其等為家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員。被告對被害人為上開行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是應依刑法之規定予以論罪科刑，因認本案被告如犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪（被告在被害人住處潑灑高度易燃之汽油，並已持打火機引燃火光，其隨時可將火源傳導至地面之汽油，使之燃燒，顯已著手於放火之行為而未遂）、刑法第305條恐嚇危害安全罪；如犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第304條第1項強制罪。被告以一行為觸犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪及恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從重論以放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪（犯罪事實一㈠部分）。被告著手放火燒燬現供人使用之住宅後，另起意對被害人為強制犯行，前後行為態樣互殊，所侵害之法益類型相異，應予分論併罰。業於判決中關於被告所犯之上述各罪詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告已著手於放火燒燬現供人使用之住宅行為之實施，然未
生燒燬該住宅之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑（犯罪事實一㈠部分）。
⒉被告原審辯護人雖主張被告患有憂鬱症，容易情緒不穩，致
其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低，應有刑法第19條第2項之適用。然被告經原審送請戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院進行精神鑑定，鑑定結果為：被告之精神醫學診斷為輕鬱症或持續性憂鬱症(dysthymic disorder
or persistent depressive disorder)；B群人格疾患，可能為反社會人格疾患(antisocial personality disorder)；輕度認知障礙(mild cognitive disorder)。被告之現實判斷能力在涉案時與鑑定時並未受憂鬱或認知症狀之影響，而其行為多與其人格疾患之個性行為相關。故認為被告涉案時並未因其精神障礙之影響致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形，此有該醫院精神科精神鑑定報告書可資參酌（原審卷第169至177頁）。再者，被告否認過去曾有聽幻覺、妄想或躁症症狀，且其於本案發生時並未受幻覺或妄想症狀之干擾，亦有前揭鑑定報告可佐（原審卷第177頁）。而依被告於案發時，向被害人表示：「我現在等一下，啪一下，我們兩個就跑不掉喔」等內容，顯見被告於著手放火行為時，明知其當時行為可能引發火勢導致人命損傷之結果，然其仍決意為之。綜觀上情，可知被告於本案行為時，精神狀態無異狀，可清楚認知自身行為內容及可能產生之結果，並無受精神病症狀干擾之情形。從而，本案發生時，被告辨識行為違法或依其辨識而行為之能力均屬正常，應堪認定。被告依上開鑑定結果，其本案行為時之精神狀況未受上開疾病之影響，尚無刑法第19條第1項、第2項所指不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識能力顯著降低之情事，自乏刑法第19條第1項、第2項規定之適用。
⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。故刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院95年度台上字第6157號、104年度台上字第277號判決意旨參照）。是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。查被告所為前開放火燒燬現供人使用之住宅未遂之犯行固值非難，惟刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用之住宅罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，未遂犯亦罰之，經減輕其刑後之最低度刑為有期徒刑3年6月，不可謂不重。於此情形下，若依犯罪情狀處以3年6月以下有期徒刑，即可收懲戒之效，並可達社會防衛及犯罪預防之機能者，應可審酌行為人之客觀犯行與主觀惡性，衡量其中是否有可憫恕之處，進而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使具體個案中之量刑能臻妥適，以符比例原則。查被告在本案住宅3樓與2樓地面潑灑汽油，進而取出打火機點燃火光，欲引燃汽油行為固然非是，然衡之本案因被害人甲○○加以阻擋，被告始未引燃火勢，而未生燒燬住宅之結果，也未造成人員傷害，可見被告所灑汽油之範圍與數量有限，尚未造成實害，復念被告犯後於本院審理時終能坦承所為犯行，於本院審理期間已與告訴人經調解成立，已經告訴人宥恕，有調解筆錄1份（本院卷第113至114頁）在卷足憑，可徵其有積極彌補所造成之損害，又因罹患憂鬱病症，容易情緒不穩，控制力較差，然其行為脫序已有醫療控制（詳後述），應無從重量刑以矯正其人格之必要性。是依其情節，縱依未遂犯規定減輕其刑，在客觀上並非毫無可憫，仍有情輕法重之情，堪可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之，以求量刑之平衡妥適。至於所犯強制罪部分（犯罪事實一㈡部分），則無上述法重情輕之情，尚無依同條文酌減其刑之必要。
㈢原審以被告上開2犯行均事證明確，因予論罪科刑，固非無見
，惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。然被告於原審審理時否認有何公共危險、妨害自由犯行，嗣於本院審理時終能坦承全部犯行，並已與被害人經本院調解成立，雙方達成和解等節。此屬攸關被告犯後態度之量刑事項，足以動搖原審判決之量刑基礎，且本院審酌被告所犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪（犯罪事實一㈠部分）情節與所犯法條有法重情輕之情應依刑法第59條規定酌予減刑，業如前述，原審「未及審酌」上述量刑事由，所為量刑自非妥適。是被告以其自白認罪及願與被害人和解而上訴請求改量處較輕之刑，為有理由，自應將原判決就被告所犯2罪量處之刑部分均撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人原為同居男女
朋友，卻於雙方協議分手後，攜帶汽油、打火機、剪刀等物，進入被害人住處，以上開具高度危險性之行為恫嚇被害人，嗣更與被害人發生肢體拉扯，強行取走被害人持以錄影蒐證之手機，妨害被害人行使權利，罔顧該處住戶生命、身體、財產之安全，亦可能嚴重危及公共安全，所為殊有不該，益徵其法治觀念淡薄，應予非難：復參以被告上開放火行為，因被害人及時攔阻而未引燃火勢，未生人身或財產損害，且其事後已將手機歸還被害人。再考量被告於原審審理時否認犯行，惟於本院審理時能坦白承認全部犯行，犯後態度已有改變，顯非不佳，且已與被害人調解成立，取得其諒解，被害人並表示同意法院從輕量刑之意見；又被告前有違反偽造有價證券、偽造文書、毀棄損壞、傷害等前科紀錄（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐之素行，復以被告罹有憂鬱症狀，現仍持續就醫（詳後述），兼衡被告於本院審理時自陳空大學分班肄業之教育程度，未婚，有一已成年之子尚就讀研究所，目前其一個人獨居，現身體不佳所以沒有辦法工作，生活有一點困難等家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就其犯罪事實一㈠部分所犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪、犯罪事實一㈡部分所犯強制罪，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就強制罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈤緩刑之宣告（犯罪事實一㈠部分）：
⒈按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新（最高法院107年度台上字第986號判決意旨參照），次按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件(最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照)。查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（僅有因傷害罪科拘役刑紀錄），有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其本次係因其法紀觀念薄弱，一時失慮而罹刑章，惟被告犯後已知坦認犯行，犯後態度尚佳，且深具悔意；並斟之被告已與被害人調解成立，被告對其行為造成被害人精神擔心受害表示深感歉意，亦保證日後不再對被害人騷擾或為接觸通信之行為，否則願付高額懲罰性違約金，有本院調解筆錄1份載明在卷(本院卷第113至114頁)，被害人於上開調解成立之時同意原諒被告，敘明不願訴究、同意法院緩刑決定之意見（本院卷第113頁），堪認被害人權益已獲保障。
而被告因罹有憂鬱病症，「適應障礙呈現憂鬱」，並有「情緒不穩」之症狀產生領有第一類身心障礙證明，其自111年9月27日前往臺中榮民總醫院灣橋分院（下稱灣橋分院）初診，續於門診追蹤治療，並因重鬱症伴有嚴重失眠到安心醫院門診治療，有被告之灣橋分院診斷證明書1份可參(原審卷第51頁)，灣橋分院112年7月17日函及所附被告病歷資料(原審卷第83至133頁)、安心醫院112年7月27日安仁字第112031號函及所附被告病歷首頁及相關病歷影本(原審卷第135至153頁)，且上開被告精神鑑定報告亦記載被告之後規則回診（灣橋分院）迄今，堪認被告已知尋求醫療控制，且除本件外，並無再犯其他公共危險相關案件，被告經此偵、審程序及科刑之慘痛教訓，當知所謹慎，信無再犯之虞。再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之刑法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯、惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院斟酌，認就被告所犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪（犯罪事實一㈠部分）所宣告之刑以暫不執行為適當，爰適用刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告加深因此次犯行所得之教訓及警惕，並於緩刑期間保持良好品行及預防再犯，依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告於本判決確定後1年內接受法治教育課程2場次；另考量被告之犯行對於社會法秩序之破壞非輕，尚有賦予一定負擔之必要，是依刑法第74條第2項第5款規定命被告於緩刑期間應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務；另併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以維法治，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。
⒉至於被告所犯強制罪（犯罪事實一㈡）部分，本院依其犯罪情
節、惡性及所生危害等情斟酌，仍認其所犯強制罪部分並無以暫不執行刑罰為適當之情事，自應依宣告之刑為執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
強制罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 113 年 5 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。