臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上訴字第1991號上 訴 人即 被 告 顏若蘋選任辯護人 黃溫信律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第494號中華民國113年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第20678號、110年度偵字第1707號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告顏若蘋僅就原判決所處之刑部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷1第249頁、卷4第79頁、117頁），是原判決其他部分，均不在本院審理範圍。
二、本判決書關於犯罪事實、證據及理由（除下述更正及補充部分外），均引用原審判決書之記載。
三、被告上訴意旨略以：被告對原判決認定之犯罪事實為認罪、坦承犯行之表示。請斟酌被告平日素行良好，並無犯罪前科，被告教育程度僅○○畢業，原先係在遊藝場擔任會計，後原老闆要求被告入股，因原老闆沈俊男突然心肌梗塞離世，被告本欲結束營業，因考量員工生計，乃維持原有現狀繼續營業。嗣因網路遊戲日益普及，來店顧客日漸減少，導致虧損，復因某些員工發生異常，乃於民國107年間結束官田區「○○○」遊藝場之營業，復於109年間結束麻豆區「○○」遊藝場之營業，僅留存「○○」電子遊藝場，故被告雖經營數年，然營業狀況不佳，營業規模不大，甚至發生虧損情形。被告突因本案遭偵辦，身心無法承受壓力，思慮不周，而為否認犯行之舉，被告每思及此，甚感後悔。被告因教育程度較低，無學習專長，雖經營遊藝場，但經營狀況不佳，然被告平日仍熱心公益，經常捐助慈善團體、弱勢團體及學生，被告罹患腰椎狹窄併神經壓迫、頸椎關節炎，被告為家中長女，仍有年老父母須賴被告照顧，原判決所為量刑，實屬過重。請撤銷原判決，另為適法判決，並對被告從輕量刑，且為緩刑或附條件緩刑之宣告等語。
四、經查：
㈠、被告上訴後坦承犯行，固應列為其犯後態度之量刑因素予以斟酌，然認罪之被告從輕量刑之刑度高低，應考慮被告係在訴訟程序之何一個階段認罪，並按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，被告係於最初有合理機會時即認罪者，即可獲最高程度之從輕量刑，其後（例如開庭前或第一審、第二審審理中）始認罪者，則依遞減調整其從輕量刑之刑度，因被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，為裁量酌定減輕其刑幅度之重要考量因子（最高法院113年度台上字第989號判決意旨參照），再所稱坦承犯行除為認罪之表示外，另應就犯罪事實為符合真實之陳述，如一方面表示認罪，另方面卻對犯罪事實為虛偽之陳述，導致妨害法院真實之發現，亦無從因此獲邀從輕量刑之寬典，查：
⒈被告於原審審理時矢口否認犯行，至上訴後方坦承犯行，其
於法院調查證據完備後方為認罪之表示，本無何節省司法資源之可言，再被告於偵查中之羈押程序已經供稱，本案電子遊戲場（詳附表一所示）實質負責人為共同被告胡軒彰（本院卷2第307-311頁），然於原審審理程序又翻異前詞，更在上訴後以證人之身分虛偽證稱：「我是○○、○○、○○○的實際負責人」、「我跟胡軒彰是一般朋友，沒有感情關係。官田農會的帳戶是買賣店內機台，是遊戲場的資金往來，但不是收入，因為每個月都要不斷換新，我存入的錢是賣掉機台的錢，然後我又提出來買新的機台，每個月都要換新的」（同卷第386-393頁）、「孫聿緯透過王譯萱跟我借錢，當時說一段時間後再一起還，就是整筆還，還50萬元，他借50萬元，沒有利息，單純想幫忙他們夫妻，他是跟我借50萬元，沒有約定利息（同卷第394-396頁）、交現金給孫聿緯的時候我在場，是在遊戲場店內交錢，我們是在店裡面收錢、收本票（同卷第403-404頁）；我有去告孫聿緯，因為時間到沒有還錢，他有簽借據，我忘記借據上有沒有約定利息，本票上簽的是孫聿緯的名字，付款地我沒有記，我忘記本票上有沒有孫聿緯的生日、身分證字號，我想不起來本票上寫什麼，我忘記黃玉蓮有沒有在本票上簽名，我告黃玉蓮是因為她是孫聿緯的老婆，她是保證人，我忘記黃玉蓮簽在哪裡，本票是我收的（同卷第396-399頁）、我委託律師去臺南地方法院柳營簡易庭告他們，律師好像叫郁芬，委任費我忘記多少錢。（律師事務所在哪？）（未答）。我請1個律師。判決結果本票債權是存在的，我忘記有沒有繳裁判費，我真的忘記了，判決書是送到臺南官田中興路1巷4弄10號，我有收到，我忘記有沒有叫我去補繳裁判費。我們沒有調解過，沒有在法院調解過，律師也沒有去幫我調解」（同卷第399-402頁）等語。
⒉其中就被告與胡軒彰為婚外情關係部分，業具共同被告胡軒
彰於本院準備程序坦承，其與被告為感情關係，並因此背叛其配偶等語在卷（本院卷2第119頁、388頁），復經本院依其聲請調閱被告、胡軒彰及胡軒彰配偶楊佳莉之入出境資料（本院卷2第205-213頁），比對後發現，被告、胡軒彰於106年5月23日、107年3月6日、107年12月5日、108年10月15日、109年2月14日，均有共同出境之紀錄，而上開日期，胡軒彰之配偶楊佳莉均無出境紀錄。此外，被告於本案109年11月3日羈押訊問程序中，於同日11時50分已獲諭知交保，並於11時55分繳納保證金後，於12時10分釋放，胡軒彰於同日13時40分才獲諭知交保，同日13時50繳納保證金，於14時0分釋放，而胡軒彰之具保人即為被告，以上均有臺灣臺南地方法院被告具保責付辦理程序單、收受刑事保證金通知可查（偵1卷第163-182頁），由此可見，胡軒彰與被告至本案查獲時，仍維持婚外情關係，因而被告在自己交保並釋放後，仍繼續等待胡軒彰訊問結果，一經諭知交保，被告隨即提領保證金，並擔任保證人為胡軒彰辦理交保，其2人關係匪淺，昭然若揭，足以證明胡軒彰上開於本院所述為真，被告不顧於此，仍一再供稱其與胡軒彰僅為一般朋友關係，已可見其刻意迴護胡軒彰而供述不實之情況。再被告刻意隱瞞其官田農會帳戶（帳號00000000000000號）乃供暫時存放本案電子遊戲場犯罪所得所用，先於準備程序供稱：我都用郵局帳戶，沒用其他帳戶，只用郵局等語（本院卷2第113頁），繼而於本院審理程序先是證稱：（提示官田農會交易明細）這個帳戶我不清楚，我沒有印象（本院卷2第391頁）等情，經本院提示該帳戶交易資料內有其胞妹顏妤庭之轉帳紀錄，才又改稱：對，是我在使用（本院卷2第391-392頁）。而該帳戶之主要交易紀錄均為「現金」存入、領出交易，金額每次多達數十萬元以上，且每月均於相近之時間存入、領出（本院卷3第29-33頁，另見附表二、三），如此頻繁、規律使用之金融帳戶，被告豈有可能完全忘記，而上開官田農會帳戶之使用方式，適與其於偵查中羈押訊問程序供稱：「（妳有沒有開這三家遊戲場？）我是會計。（○○○、○○、○○○電子遊戲場的老闆是誰？）胡軒彰。（每天收的錢要交給誰？）我會去收，我們有保險箱，就放進去這樣。人員會幫我收到保險箱丟進去，我再去開，然後算帳這樣。（最後的錢交給誰？）最後錢我會先留著，然後等月結。（月結之後交給誰？）老闆。（老闆是誰？）胡軒彰。（你們電子遊戲場還有沒有一些合夥人或股東？）沒有了。（你擔任會計一個月收入多少？）如果有加店長就2萬，然後會計2萬，共4萬。（如果只有會計的話就是2萬塊？）對。」（本院卷2第307-311頁）等語相符，亦與證人即○○（○○○）電子遊戲場員工曾意純證稱：我上早班，前一天的總收入由我整理後送給顏若蘋（他卷㈠第275頁）、遊戲場的營業收入都是交給顏若蘋（原審卷1第279-280頁、286頁）、顏若蘋是會計，因為金流都是交給她，我有聽顏若蘋說過還有上面，她說還有上面會看（原審卷1第287-288頁）等語一致。至於其證稱，官田農會帳戶之資金為：每月買賣遊戲機台，不是收入，就是賣掉再買進來，因為不斷換新，有3間店，我存入賣掉機台的錢，又提出來買新的機台（本院卷2第392-393頁），然本件於搜索時扣得之設備維護合約，係由「○○」與天下數位科技股份有限公司之所簽定之機台設備維護合約（本院卷5第240-243頁），依合約內容，「○○」每月需支付該公司15,000元之「設備維護費」，由該公司提供每4個月1次大保養、功能參數設定等服務，並無被告所述，每月買賣更新機台之內容，如被告每月買賣更新機台，何來4個1月次大保養。再經本院查閱扣案之收支報表（本院卷5第244頁、248頁、251頁、254頁、257頁、260頁、263頁、266頁），其中固定支出之項目，亦不包含機台買賣費用，僅有房租、人事費用、網路、水電費等項目，且該收支報表更詳列店內各電子遊戲「機台」之盈虧狀況，從2月份開始至8月，機台名稱均為：「滿貫」（1台）、「野蠻」（3台）、「獵魚」（1台）、「彈珠」（3台）、「賽馬」（2台）（本院卷2第245頁、249頁、252頁、255頁、258頁、261頁、264頁），並無被告所證稱，每月均買賣更新機台之情況，依此等客觀證據在在顯示，被告於本院審理程序證述虛偽不實。
⒊胡軒彰有以本案電子遊戲場老闆之身分借款給員工孫聿緯、
謝超俊，並以孫聿緯及其配偶黃玉蓮之工作薪資扣抵清償等情，業據謝超俊、孫聿緯、黃玉蓮分別證述在卷（偵卷第230頁，原審卷2第111-112頁、127頁；警1卷第39-40頁、50頁，原審卷2第32頁、52-53頁、79頁；他卷㈠第274頁，原審卷2第208-209頁、216-217頁、227-228頁），核與證人即○○店長王譯萱之證述相符（警1卷第85-86頁）。其中借款與謝超俊部分，並有胡軒彰於原審提出其向謝超俊收取之本票影本、臺灣臺南地方法院108年度司促字第3943號支付命令、確定證明書、債權憑證（原審卷1第107-112頁、卷2第237頁）可佐，該等本票記載之付款地為：「臺南市○○區○○路00巷00號」，即○○電子遊戲場地址（附表一編號２），如胡軒彰與本案毫無關聯，何以竟然以○○電子遊戲場作為本票付款地，由此足證謝超俊上開證述顯非任意杜撰。再就孫聿緯部分而言，被告證稱其為實際債權人，然依孫聿緯用以擔保借款之本票記載，付款地為臺南市○○區○○路00號統一便利超商，有臺灣臺南地方法院柳營簡易庭109年度營簡字第344號卷附之借據、本票影本可憑（影卷第21頁、23頁），並非本案電子遊戲場，被告上開證述不僅與本票記載不符，亦於證人王譯萱、孫聿緯、黃玉蓮之證述均不相符，且胡軒彰於偵查已供稱：孫聿緯確實有向我借過30萬元（警1卷第17頁）、我是在7-11拿給孫聿緯（偵1卷第138頁）等語，亦可佐證孫聿緯、黃玉蓮、王譯萱證稱借款金額為30萬元為真，被告證稱借款金額為50萬元，不僅與上開供述均不相符，且借款50萬元，還款期間長達1年（票載發票日107年12月23日、到期日108年12月23日），卻未約定任何利息，本不合常理，更與上開借據第肆點、第玖點載明：「由甲方主動開立實際借款金額之新台幣本票壹張交付乙方收執，甲方依實際借款金額連本帶利還清後，借據及本票再由乙方當面交還甲方銷毀」、「甲方屆期如未依約履行清償借款責任，應按月賠償乙方利息」等語明顯矛盾。其次就本票之記載方式，被告一再堅稱本票由其本人收受，然竟對於本票上之記載事項均答稱忘記了，實則本件本票除法定應記載事項外，另載有孫聿緯之地址、身分證號、生日等事項，其中身分證號、生日為本票所無之欄位，顯然是應債權人之要求而特別額外記載，被告證稱其為實際債權人並收受本票，何以竟對於該等事項是否記載於本票上均閃爍其詞，亦顯有可疑。末以，就委任律師及訴訟之過程，本件民事簡易訴訟係委任陳郁芬、蘇文奕兩位律師訴訟代理人，並非1位律師，顏若蘋對於律師費、律師事務所地點均毫無所悉，已有違常，而本件曾經法院進行調解程序，由訴訟代理人陳郁芬律師到場與孫聿緯、黃玉蓮進行調解，調解不成立，則有報到單及調解筆錄可查（影卷第39-45頁），嗣本案經法院駁回原告之訴，且命原告負擔訴訟費用5,400元，該案判決書正本係送達於訴訟代理人，並未送達被告所稱臺南○○○○路0巷0弄00號之地址，案經提起上訴後，曾經法院發函通知繳納上訴裁判費，因未繳納裁判費，經法院裁定駁回其上訴而確定，以上各情並有送達證書、公務電話紀錄及裁判書可考（影卷第53頁、61-63頁、75-77頁），凡此各情均與被告之證述不符，則被告如確實為債權人，更委任律師為訴訟代理人，豈有可能證述如此錯誤百出，被告於本院上開證述僅為維護被告胡軒彰，與真實均不相符，洵屬明確。
⒋被告與胡軒彰刻意隱瞞其等真實關係，本在於避免胡軒彰利
用不具警察身分之被告經營電子遊戲場遭發覺，而被告隱瞞其官田農會帳戶之真實用途，又於訴訟中捏造買賣遊戲機台之理由，再以各種不合常情之說詞掩飾胡軒彰為借款與孫聿緯之實際債權人，乃因其等均明知，一旦證實官田農會帳戶為其等存放犯罪所得之帳戶，且胡軒彰有以孫聿緯之工作薪資抵償債務之事實，即足證明胡軒彰方為實際經營本案電子遊戲場之人，被告不過為名義負責人，是被告於本院審理時之證述，目的在於掩護胡軒彰之犯行，實難認其有何澈底悔過之真心誠意。則被告不僅於原審翻供否認犯罪，於上訴後又以證人身分積極證述不實，此等犯後態度本難為對其有利之考量，其執此提起上訴，並請求從輕量刑，本非有理由。
㈡、本件原判決既然認定被告係出於「營利」之意圖而聚眾賭博，然就被告因此獲得之犯罪所得，卻未為任何之調查，亦未宣告沒收被告之犯罪所得，實則，依被告於羈押訊問程序已經供稱，其擔任會計薪水為新臺幣2萬元，如擔任店長，另領取2萬元薪資，而本件3間電子遊戲場共計營業87個月（詳附表四），被告單純擔任會計或店長之薪資已經達於佰萬以上，乃原判決就此部分之犯罪情節及犯罪所得利益均未具體認定，亦未於量刑時予以斟酌，且漏未諭知沒收犯罪所得，則其所量處之刑本有漏未斟酌不利於被告因素之明顯瑕疵，案經上訴由本院調查明確，且給予被告答辯之機會，自應於量刑予以斟酌考量（本院卷4第105頁）。至於被告上訴理由辯稱，經營本案電子遊戲場導致虧損，然經本院調取本件3間電子遊戲場之營業稅查定、課徵與繳稅紀錄，均無被告所辯稱，經營虧損之狀況，每月每間店查定營業額均達4萬至12萬元間不等，且被告更按期依主管機關查定、核課之稅額繳納營業稅，此有經濟部工商登記公示資料查詢（本院卷1第407-417頁）、臺南市政府經濟發展局114年6月11日南市經商字第0000000000號號函檢附之商業登記資料（本院卷2第141-171頁）、財政部南區國稅局佳里稽徵所114年5月14日南區國稅佳里銷售字第0000000000號函所檢附之電子遊戲場營業稅及營利事業所得稅資料（本院卷2第11-15頁）、財政部南區國稅局新營分局114年5月15日南區國稅新營銷售字第0000000000號函所檢附之電子遊戲場營業稅及營利事業所得稅資料（本院卷2第19-65頁）在卷可查，被告辯稱經營虧損，顯屬無稽。
㈢、法院對被告為具體科刑時，關於被告有無刑罰加重、減輕或免除法定刑之具體事由，刑法第57條各款所列屬有關行為屬性事由（動機、目的、所受刺激、手段、與被害人之關係、違反義務之程度、所生之危險或損害）及行為人屬性事由（生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度）暨其他影響量刑之因素，俱屬法院對被告科刑時應予調查、審酌之事項及範圍，尚非僅限與犯罪事實無關之一般個人情狀事由，仍包括與犯罪構成要件事實攸關及其他有特殊犯罪情狀。被告上訴提出各項捐款收據、診斷證明書、戶籍謄本（證一、二、三），均屬行為人屬性之量刑事由，與其犯罪行為本身關聯性甚低，本不能僅以其個人之量刑事由為從輕量刑之唯一依據，本件被告犯罪時間長達2年以上，共經營3家電子遊戲場，除被告本身領取固定薪水外，更僱用店長、店員，依扣案之1月至8月收支報表，員工另分早班、晚班，且有加班費，1間店1個月的人事開支平均達103,038元（詳附表四），核以被告官田農會於經營期間存入金額總計亦達千萬元以上（詳附表三），可見本案電子遊戲場之營業規模不小，並非如被告所稱，慘淡經營甚至虧損，以此等犯罪情節而言，亦難認有何從輕量處之必要。
五、駁回上訴之理由：
㈠、原判決就被告所犯圖利聚眾賭博罪，量處有期徒刑2年，核其量刑理由關於被告為「負責人」部分，實有與卷證不符之違誤。而原判決之量刑理由既提及被告意圖營利而為本件犯行，然卻就本件犯罪所得未具體認定，此等攸關犯罪情節及犯罪所生危害等量刑因素均未予審酌。此外，被告上訴雖表示認罪，然就本件犯罪事實仍為不實之陳述，更以證人身分虛偽證述，此等犯後態度當無從為對其有利之考量。至於被告上訴所提出量刑證據，核與其本案之犯罪情節、所生危害均無關連，縱使考量該等個人屬性之量刑證據，亦難認原判決所量處之刑度有何過重之可言。綜上，原判決量刑之理由雖有部分不當，然經本院調查審理後，各有有利及不利於被告之量刑事項未經斟酌，綜合各項量刑事由後，仍認量處被告有期徒刑2年為適當，被告執以前詞請求撤銷原判決並從輕量刑，為無理由，應予駁回。
㈡、被告雖上訴請求宣告緩刑，然被告上訴後仍對犯罪事實供述不實，又以證人身分虛偽證述，無從認為被告有何記取教訓、澈底悔悟之心，本件所宣告之刑當有執行之必要，且被告因就胡軒彰本案有重要關係之事項，具結後虛偽陳述，涉有偽證罪嫌，經本院依職權告發，亦不宜為緩刑之宣告，其上訴請求宣告緩刑，同無理由。
六、依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳騏璋提起公訴、檢察官周盟翔到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 吳書嫺法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 114 年 12 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表一、本案電子遊戲場地點、經營期間與僱用人員編號 店名 地址 經營期間 僱用人員 １ ○○○ 、○○ 臺南市○○區○○街00號 106年7月上旬某日起至109年11月2日查獲止 店長：曾意純、王譯萱 店員：謝超俊、孫聿緯、黃欣怡、張怡婷、張源甫、楊宥婕 ２ ○○ 臺南市○○區○○路00巷00號 106年7月上旬某日起至109年5月止 店長：王譯萱 店員：黃玉蓮 ３ ○○○ 臺南市○○區○○路0段00號 106年7月上旬某日起至107年6月止 店員：黃玉蓮附表二、被告官田農會帳戶現金支出及收入日期編號 存入日期 支出日期 １ 106年7月10日 106年8月1日 ２ 106年8月9日 106年8月30日 ３ 106年10月16日 106年11月1日 ４ 106年11月13日 106年11月29日、12月7日 ５ 106年12月12日 107年1月3日 ６ 107年1月8日、12日、18日 107年1月31日、2月9日 ７ 107年2月22日 107年2月27日 ８ 107年3月5日、4月16日 107年5月4日 ９ 107年5月14日 107年6月1日 107年6月20日 107年6月29日 107年7月5日、17日 107年8月2日 107年8月16日、20日 107年8月30日 107年9月12日日、10月9日 107年11月1日、30日 107年12月5日、20日 108年1月2日 108年1月16日 108年1月29日、31日 108年2月11日、20日 108年2月27日 108年3月19日 108年4月1日 108年4月9日 108年4月30日 108年5月21日 108年5月30日、7月1日 108年7月1日 108年7月5日、15日 108年7月5日、15日、8月21日 108年9月3日 108年9月12日、20日 108年9月24日、10月7日 108年10月14日 108年10月31日、11月4日 108年11月11日、22日 108年12月2日 109年1月10日 109年2月3日 109年2月13日 109年3月4日、5日 109年6月9日 109年7月6日 109年7月17日 109年7月31日 109年9月16日 109年12月21日 發放利息254元附表三、被告官田農會帳戶於106年7月10日至109年9月16日之收入金額編號 日期 交易說明 存入金額 １ 0000000 現金 150,000 ２ 0000000 現金 140,000 ３ 0000000 現金 350,000 ４ 0000000 現金 310,000 ５ 0000000 現金 160,000 ６ 0000000 現金 130,000 ７ 0000000 現金 100,000 ８ 0000000 現金 110,000 ９ 0000000 現金 400,000 0000000 現金 120,000 0000000 現金 390,000 0000000 現金 380,000 0000000 現金 400,000 0000000 現金 170,000 0000000 現金 230,000 0000000 現金 190,000 0000000 現金 220,000 0000000 現金 210,000 0000000 現金 240,000 0000000 現金 226,000 0000000 現金 580,000 0000000 現金 420,000 0000000 現金 350,000 0000000 現金 340,000 0000000 現金 410,000 0000000 現金 268,000 0000000 現金 430,000 0000000 現金 100,000 0000000 現金 220,000 0000000 現金 220,000 0000000 現金 300,000 0000000 現金 530,000 0000000 現金 110,000 0000000 現金 300,000 0000000 現金 300,000 0000000 現金 760,000 0000000 現金 380,000 0000000 現金 410,000 0000000 現金 100,000 0000000 現金 300,000 合計 11,454,000附表四、本案電子遊戲場平均薪資支出編號 依據：扣案1月至8月收支報表 １ 薪資支出 會計 20,000 ２ 店長 20,000 ３ 早班 24,000 ４ 晚班 30,000 ５ 加班 （7,500+9,600+7,600+10,600+8,400+7,800+7,800+13,000= 72,300)/8=9,038 （加班費每月不同，以平均數計算，四捨五入） ６ 每月每間店平均薪資支出為103,038元（編號１+２+３+４+５=６）。 ７ ⑴3間店營業月數共87個月：附表一編號１：40個月（109年11月僅營業2日即遭查獲，不予記入）；編號２：35個月；編號３：12個月。共計87個月。 ⑵總計薪資支出為103,038(元）87（月）=8,964,306元。 ８ 出處：本院卷5第244頁、248頁、251頁、254頁、257頁、260頁、第263頁、266頁