臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上訴字第2034號上 訴 人即 被 告 尤宥翔選任辯護人 查名邦律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第418號中華民國113年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第30277、12530號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
尤宥翔犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實
尤宥翔明知其並無下列球鞋可供販售，亦無出貨之意思，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：
㈠於民國112年1月16日8時57分許前某時，基之犯意，以其本人
所申設之暱稱「Henry Yu」臉書帳號，在臉書社團「球鞋自由交易市場」上，刊登「Nike Dunk Low 兔年廣州限定版」球鞋（下稱兔年款球鞋）預購之訊息（無證據證明其載有具現貨之不實內容），展奕鵬瀏覽上開訊息，於112年1月16日8時57分許，以MESSENGER私訊尤宥翔洽談購買事宜，尤宥翔佯稱有兔年限定版球鞋可供出售，雙方議定以新臺幣（以下如未特別標明，單位均為新臺幣）8,600元，預購尺碼為US12號之兔年款球鞋1雙，展奕鵬並依尤宥翔指示，於同日11時55分許，如數匯款至尤宥翔所申設之中國信託商業銀行帳戶內（帳號：000-000000000000號，下稱中信帳戶）。嗣因展奕鵬遲未能收取上開球鞋，且經多次聯繫尤宥翔無著，察覺有異而報警處理，始悉上情。
㈡又於112年3月11日12時42分許，在臉書不詳貼文下方之留言
區，見黃盟嘉留言收購「NIKE 摩卡倒鉤」（下稱倒鉤款球鞋）、尺碼為US9.5號之球鞋，遂基於詐欺取財之犯意，以MESSENGER暱稱「Henry Yu」私訊黃盟嘉，佯稱有倒鉤款球鞋可供出售，致黃盟嘉陷於錯誤，雙方議定以34,800元，預購尺碼為9.5號之倒鉤款球鞋1雙，黃盟嘉並依指示於同日23時16分許，如數匯款至中信帳戶。嗣黃盟嘉遲未能收取上開球鞋，且經多次聯繫尤宥翔無著，察覺有異而報警處理，始悉上情。
㈢於112年3月15日21時27分許前某時許，在臉書不詳球鞋社團
內，見黃中洋貼文收購「NIKE 限量 Sb Dunk 福徠愛」（下稱福徠愛款球鞋）、尺碼為US9號之球鞋，遂基於詐欺取財之犯意，以MESSENGER暱稱「Henry Yu」私訊黃中洋，佯稱有福徠愛款球鞋可供出售，致黃中洋陷於錯誤，雙方議定以含運費共7,080元，預購尺碼為US9號之福徠愛款球鞋1雙，黃中洋並依指示於翌（16）日1時43分許，如數匯款至中信帳戶。嗣黃中洋遲未能收取上開球鞋，且經多次聯繫尤宥翔無著，察覺有異而報警處理，始悉上情。
二、證據能力就本判決所引用之傳聞證據，除被告所提出之「日本Buyee代購網站之購買明細擷圖及球鞋實品照片」外，本件當事人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第72-77頁），檢察官就前述「日本Buyee代購網站之購買明細擷圖及球鞋實品照片」原審已同意其證據能力（見原審卷第140頁），然此部分既經檢察官於原審明示同意作為證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，且已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求，自無容許其就該證據之證據能力，於本院再為爭執，應仍具證據能力（最高法院106年度台上字第1730號判決意旨參照）。
三、認定事實所憑之證據及理由被告尤宥翔於本院審理時，除就犯罪事實一㈠部分，否認其有利用網際網路向大眾散布不實訊息而犯詐欺取財罪外，對於犯罪事實一㈠至㈢所載之普通詐欺取財犯行，自白不諱（見本院卷第160頁），惟辯護人本其辯護職權猶為被告辯護稱：被告雖為認罪陳述，但觀諸被告是在告訴人雖報案，但警方尚未對其製作筆錄前，就已將款項退還給告訴人，且被告與告訴人間屬稀有鞋款之代購之預購交易，並非現貨交易，不能以被告嗣後因無法交付該稀有鞋款，即認被告有詐欺之主觀犯意；再者，被告若有意詐騙，不可能在臉書、Line與MESSENGER等社群留下可讓他人查得被告真實身分之資訊。
因此，被告固然在告訴人匯款後，未能交付商品，且在告訴人多次詢問進度時，並未回覆訊息，亦未告知可否交付商品，而有服務態度不佳之情事，然應屬民事糾葛，應對被告為無罪之判決等語。經查：
㈠被告除於本院就其所犯犯罪事實一㈠至㈢所示詐欺取財犯行為
認罪之陳述外，觀諸被告於偵查之初，均諉稱「Henry Yu」另有其人、伊是和「Henry Yu」合作經營球鞋之買賣、伊都是依照「Henry Yu」之指示去訂購球鞋，伊不清楚告訴人三人與「Henry Yu」交易的情形云云，直至經調閱「Henry Yu」之帳戶申設資料，發現資料均與被告相符，被告始於偵訊時坦承暱稱「Henry Yu」帳號係為其所用、與告訴人三人之對話均係被告自己所為等語（見偵三卷第218頁至第219頁、第233頁至第234頁），並自承在賣鞋過程，事實上根本沒有鞋子可以賣，卻向告訴人三人稱有鞋子可供出售，等收款之後，伊不是說貨快到了，就是不回覆，其他退款的情形，也都是伊保證有鞋，但事實上沒有，被其他人告了，伊才退款等語（見偵三卷第220頁、第234頁），甚至供稱伊就是希望有人背鍋，不想承認自己做的事情所以推給別人，伊都是一人分飾二角，沒出貨伊就說不知情，之後再退款給客人，這樣檢察官就會給伊不起訴處分等語，並對於其行為涉犯詐欺取財等情均坦承不諱（見偵三卷第220頁、第234頁），足見被告於本院就犯罪所示普通詐欺取財犯行所為之自白，應具憑信性。
㈡被告於本院所為之任意性自白，有以下證據可資佐證，堪認為真實。
1.犯罪事實一㈠部分被告於本院就犯罪事實一㈠所為之自白，核與證人即告訴人展奕鵬（見警一卷第5頁至第9頁）於警詢之證述大致相符，並有告訴人展奕鵬提供與MESSENGER暱稱「Henry Yu」之對話紀錄擷圖1份（見警一卷第21頁至第67頁）、告訴人展奕鵬之轉帳成功擷圖1張（見警一卷第39頁）、中信帳戶申設資料與存款交易明細1份（見警一卷第77頁至第117頁）、IP位置「180.217.142.150」之通聯調閱查詢單1份（見警二卷第55頁）、行動電話號碼「0000000000」號之通聯調閱查詢單1份（見警二卷第57頁）、「Henry Yu」臉書帳號申設資料及登入IP紀錄（見警二卷第59頁至第74頁）、中嘉寬頻股份有限公司113年1月11日中寬法字第1130111001號函1份（見偵三卷第211頁）在卷可查，堪認被告於本院就此部分所為之任意性自白與事實相符，應可採信。
2.被告就犯罪事實一㈡所為之自白，核與告訴人黃盟嘉（見偵一卷第9頁至第9頁反面）於警詢之證述大致相符，並有中信帳戶申設資料與存款交易明細1份（見警一卷第77頁至第117頁）、IP位置「180.217.142.150」之通聯調閱查詢單1份（見警二卷第55頁）、行動電話號碼「0000000000」號之通聯調閱查詢單1份（見警二卷第57頁）、「Henry Yu」臉書帳號申設資料及登入IP紀錄（見警二卷第59頁至第74頁）、告訴人黃盟嘉與MESSENGER暱稱「Henry Yu」對話紀錄擷圖1份（見偵一卷第11頁至第11頁反面）、告訴人黃盟嘉提供之明細內容擷圖1張（見偵一卷第12頁）、中嘉寬頻股份有限公司113年1月11日中寬法字第1130111001號函1份（見偵三卷第211頁）在卷可查，堪認被告於本院就此部分所為之任意性自白與事實相符，應可採信。
3.被告於本院就犯罪事實一㈢之自白，核與證人即告訴人黃中洋於警詢及偵查中之證述（見警二卷第21頁至第23頁、偵三卷第135頁至第136頁）大致相符，並有中信帳戶申設資料與存款交易明細1份（見警一卷第77頁至第117頁）、IP位置「
180.217.142.150」之通聯調閱查詢單1份（見警二卷第55頁）、行動電話號碼「0000000000」號之通聯調閱查詢單1份（見警二卷第57頁）、「Henry Yu」臉書帳號申設資料及登入IP紀錄（見警二卷第59頁至第74頁）、告訴人黃中洋與MESSENGER暱稱「Henry Yu」對話紀錄擷圖1份（見警二卷第97頁至第109頁、偵三卷第141頁至第145頁）、告訴人黃中洋與暱稱「怒怒」之MESSENGER對話紀錄擷圖1份（見偵三卷第157頁至第207頁）、中嘉寬頻股份有限公司113年1月11日中寬法字第1130111001號函（見偵三卷第211頁）、告訴人黃中洋之轉帳結果擷圖1張（見警二卷第95頁）在卷可查，上開事實，自均堪先予認定。
㈢辯護人為被告利益所為被告不具詐欺主觀犯意辯解不可採之
理由
1.犯罪事實一㈠部分⑴觀諸告訴人展奕鵬提供與MESSENGER暱稱「Henry Yu」之對話
紀錄擷圖內容，告訴人展奕鵬於113年1月16日8時57分許，先傳訊息向被告稱：「哥，您有DUNK兔年款嗎，米黃色的」，被告收受上開訊息後，回覆稱：「有的 需要什麼尺碼」，告訴人展奕鵬則稱：「想問us12的價格」，被告稱：「12號價格16500 供您參考」，告訴人展奕鵬便稱：「是dunk喔，不是一代」，被告遂稱：「喔喔喔 哈哈哈 拍謝拍謝看錯了 Dunk Low 廣州兔年限定 12號價格8600」（見警一卷第21頁）；嗣於同日稍晚，告訴人展奕鵬傳訊息稱：「哥 跟您買了」，被告遂稱：「事前跟您告知 到貨時間是年後開工2-3週喔」、「到時面交嗎？還是寄送」、「面交的話就不算運費了」，告訴人展奕鵬則稱「新天地可」，被告並答覆「好」（見警一卷第23頁、第27頁右半），雙方確認上開買賣及面交資訊後，告訴人展奕鵬便傳送8,600元之轉帳明細與被告，被告則稱：「有！收到 幫您安排 到貨後通知您」（見警一卷第25頁）。自上可知，於被告與告訴人展奕鵬商談交易過程中，被告原先係誤報其他鞋款之價格，後續經雙方進一步溝通後，始更正為正確之鞋款及尺碼並報價，過程中就告訴人展奕鵬所欲購買之兔年款球鞋，無論係品牌、型號、顏色、尺碼、價格、到貨時間、面交地點等情均經詳加討論，方議定交易內容，告訴人展奕鵬並依被告要求匯款至中信帳戶。
⑵嗣於同年2月22日，告訴人展奕鵬傳訊息詢問被告：「哥，du
nk兔年快到貨了嗎」，被告則於翌（23）日回覆稱：「有的
目前快到海關ㄌ 國外已發出」；然其後告訴人展奕鵬分別於同年3月10日、同年月21日分別傳訊息與被告詢問兔年款球鞋之出貨狀況，及於同年月25日16時43分許撥打MESSENGER語音通話與被告，均未獲置理，告訴人展奕鵬遂於同年月25日17時10分傳訊稱若翌日20時仍未獲被告回覆，將前往派出所報案等語，被告始於翌（26）日21時20分許，傳訊稱該次批發並未拿到兔年款球鞋US11號以上的尺碼，故有退款給購買大尺碼的客人，本次交易也願意增加1,000元作為對告訴人展奕鵬的補償等語（見警一卷第27頁左半至第31頁），被告既自始即與告訴人展奕鵬就交易細節詳加討論，甚至被告原本係先誤報其他鞋款之價格，始更正為正確之鞋款及尺碼並報價，堪認被告自始即已明確知悉告訴人展奕鵬係預訂兔年款球鞋及所需尺碼，已難認被告所稱係因後續未購得告訴人展奕鵬所要之大尺碼，始無法出貨等語，有何可採之處。再者，被告於原審稱其之所以未能取得告訴人展奕鵬所訂購之尺碼，係因伊該次批貨係批全尺碼，所謂全尺碼係指固定的連續尺碼，伊該次沒有批到12號以上，伊係收到貨之後，才知道沒有進到告訴人展奕鵬所要的大尺碼鞋碼等語（見原審卷第152頁至第154頁、第160頁），然被告亦於原審供稱：伊不記得這批鞋訂了多少雙，伊沒有跟對方確認尺碼是幾號到幾號、訂了多少雙，總之就是平均有某個尺碼範圍會固定有貨等語（見原審卷第160頁），而被告既係從事代購球鞋之工作，亦會先與顧客確認購買之鞋款及尺碼，則其向上游叫貨時，豈有可能就有何尺碼、有幾雙鞋如此基本之交易事項均不會向上游確認，而徒增虧損及囤貨之風險；復觀被告提出並稱係購買全尺碼兔年款球鞋之擷圖（見偵一卷第46頁），其上僅記載有尺碼為38.5之鞋子2雙（價格分別為人民幣1,489元、1,349元）、尺碼為43之鞋子1雙（價格為人民幣1,569元），雖可證明被告確有從事代購特殊鞋款之工作，但該些資料不僅未見有被告所謂下訂全尺碼之鞋子乙情，且上開擷圖並無購買日期、付款日期、出貨日期、到貨日期等重要交易資訊，無從佐證被告與告訴人展奕鵬達成買賣兔年款球鞋之合意後，確實有為出貨與告訴人展奕鵬，而訂購兔年款球鞋全尺碼之鞋子；何況兔年款球鞋無論何一尺碼，單價均逾人民幣1,300餘元，豈可能如同被告所述，於批貨前被告全未確認有何尺碼及各該尺碼之確切數量，益徵被告辯稱有訂購全尺碼之兔年款球鞋，顯屬無稽。
⑶復觀被告於113年3月26日傳訊息向告訴人展奕鵬稱係因未取
得大尺碼之鞋子，故未能依約出貨之同時，亦傳送被告與其他顧客之買賣爭議處理訊息擷圖1張欲取信於告訴人展奕鵬。惟自上開擷圖內容觀之，被告於同年2月19日，即已傳送訊息向其他買家稱：「哈囉哥 這邊要跟您說聲抱歉！！球鞋昨天中午抵台 剛剛在清點客人訂購 還有批發的Dunk 發現兔年Dunk廣州限定最大尺碼只到US11 等於是原本就沒有接到29公分（即US12）以上了……我照原款項+500退款給您我以往都是批發全尺碼 結果這雙區域限定的兔年Dunk能接的尺碼沒有這麼廣」等語（見警一卷第31頁），顯見被告於113年2月19日，即有因無法就尺碼為US11以上之兔年款球鞋出貨，而與其他買家進行溝通及加價退款之情形，果有上開情事，被告本應清查是否有其他購買大尺碼兔年款球鞋之買家，並處理相關退款事宜，況被告亦於上開訊息內稱其有「清點客人訂購」，豈有可能未察覺告訴人展奕鵬所欲購買之尺碼係US12，而仍於4日後即同年月23日向告訴人展奕鵬稱「球鞋在海關」；遑論被告於原審又辯稱，伊當初所訂購的兔年款球鞋有2批，第1批到貨時，就有跟其他客人說沒有尺碼，告訴人展奕鵬的是第2批到貨的鞋子，所以第1批到貨之後，伊還在等第2批到貨，但第1批貨和第2批貨是一樣的，所以也沒有告訴人展奕鵬要的尺碼，但伊於113年2月19日跟客人說第1批貨沒有大尺碼後，伊也沒有再確認第2批貨有無大尺碼等語（見原審卷第154頁），然倘如被告所述，兔年款球鞋共分為2批貨，被告於113年2月19日前已收到第1批貨，並察覺第1批貨內並無大尺碼之兔年款球鞋，則被告理應先確認第2批貨內有無大尺碼之兔年款球鞋可供出貨，甚至於確認第2批貨內確無大尺碼之兔年款球鞋可供出貨後，始與其他客人商談退款事宜，然被告先於113年2月19日先向其他客人稱未批到大尺碼之兔年款球鞋，卻又可於4日後之同年月23日，於完全未確認所謂第2批貨內容物之情況下，向告訴人展奕鵬稱其所訂購之兔年款球鞋已到海關，後續甚至對於告訴人展奕鵬詢問進度之訊息均不讀不回，直到告訴人展奕鵬稱要到警局提告後始出面處理，顯與被告於原審所稱係訂購全尺碼之兔年款球鞋、有訂購2批貨、到貨才發現沒有告訴人展奕鵬所要的尺碼、疏未與告訴人展奕鵬聯繫確認退款事宜云云不合。綜上，被告於與告訴人展奕鵬議定出售尺碼為US12之兔年款球鞋時，實無出售上開球鞋之真意乙節，堪以認定，辯護人為被告辯稱：被告就犯罪事實一㈠並無詐欺犯意云云，尚非可採。
2.犯罪事實一㈡部分⑴觀諸告訴人黃盟嘉與MESSENGER暱稱「Henry Yu」對話紀錄擷
圖1份，被告於112年3月11日，先傳訊息向告訴人黃盟嘉稱：「您好 有摩卡倒鉤9.5 現貨37000 預購35400」，告訴人黃盟嘉遂詢問：「請問預購可以34000嗎」、「那想請問預購等候時間還有是哪邊的公司貨 謝謝」、「日本的公司貨會比較貴嗎」，被告則答覆稱：「最低給您34800」、「（預購時間）2-3週」、「指定日本公司貨的話 9.5價格是38500」，告訴人黃盟嘉遂稱：「好」、「那我訂一雙9.5的」、「麻煩了 謝謝 us9.5 倒勾摩卡」，並傳送轉帳34,800元之通知訊息與被告，被告並回覆確認已收訖款項。嗣於同年3月20日，告訴人黃盟嘉傳訊息詢問：「您好 想請問鞋子這禮拜會到貨嗎 下禮拜要出國 謝謝」，然當日未獲回覆，告訴人黃盟嘉又於翌（21）日傳訊詢問：「哈囉？」，被告始回覆稱：「哈囉哈囉 這週要到貨的話 可能要趕看看了 現在物流還挺塞 我盡量幫你督促一下」，然告訴人黃盟嘉後續於113年4月14日、同年月15日傳訊息詢問，並稱倘若無球鞋請被告退款，然被告均未回覆（見偵一卷第11頁至第11頁反面）。自上亦可知，被告已先與告訴人黃盟嘉確認買賣之鞋款、價格、尺碼後，始要求告訴人黃盟嘉匯款至中信帳戶；而被告於同年3月20日經告訴人黃盟嘉追問出貨進度時，表示物流很塞，顯係向告訴人黃盟嘉表示有球鞋可供出貨，僅係還在運送途中之意，卻又於將近1個月後，對於告訴人黃盟嘉之訊息不讀不回，則被告是否確有出售倒鉤款球鞋與告訴人黃盟嘉之真意，已非無疑。
⑵被告雖於原審稱：係因到貨時間比預期晚，所以伊才沒有回
應告訴人黃盟嘉之詢問等語，然倘若僅係因到貨期間不如預期，被告本得向告訴人黃盟嘉解釋、協商出貨時間，而非失聯；復參以告訴人黃盟嘉於下訂後8日，傳訊向被告稱因要出國，希望可以儘快取得球鞋後，經被告答覆稱物流很塞，告訴人黃盟嘉表示了解後，亦未因此苛責被告，被告卻於後續告訴人黃盟嘉詢問出貨進度時，以逃避、不回應之方式處理，實難認確係因倒鉤款球鞋到貨時間過晚始未能出貨。再觀被告於偵查之初迄今，全未提出任何與購入上開球鞋之相關資料；另被告前因遭告訴人黃盟嘉提告，而於偵訊時，經檢察官詢以是否能提供購買球鞋之進貨資料、有無出貨到告訴人黃盟嘉指定之門市，並請被告提出相關之對話紀錄或證據，被告均稱庭後可以將相關資料提出供參等語（見偵一卷第40頁反面），卻又於同次偵訊稱伊當初係將2雙NEW BALANCE品牌的鞋子出貨給告訴人黃盟嘉等語（見偵一卷第40頁反面）。姑不論被告該次偵訊時所稱出貨之鞋款，已與告訴人黃盟嘉所訂購之倒鉤款球鞋大相逕庭，依被告於112年9月15日所提出並稱係為告訴人黃盟嘉訂購球鞋之手機擷圖2紙，至多僅能證明被告曾透過手機APP下訂球鞋、曾在不詳手機APP傳送收購球鞋之訊息（見偵一卷第42頁），然其上全無倒鉤款球鞋之訂購或收購紀錄，已難認上開紀錄得以佐證被告曾訂購告訴人黃盟嘉欲購入之倒鉤款球鞋，何況被告既稱係透過手機APP訂購及收購球鞋，依現今之科技，縱被告將手機APP刪除，亦可透過重新登入帳號之方式取得相關紀錄，可見被告係因自始即未替告訴人黃盟嘉訂購倒鉤款球鞋，故並無證據可供提出。由被告於遭告訴人黃盟嘉追問進度之過程中，先以物流很塞為由，佯稱有倒鉤款球鞋可供出貨，僅係無法按時交貨之理由，搪塞告訴人黃盟嘉，後續又因無倒鉤款球鞋可供交貨而逃避失聯。被告自始即無出售倒鉤款球鞋與告訴人黃盟嘉之真意乙節，亦堪認定，辯護人為被告辯稱：被告就犯罪事實一㈡並無詐欺犯意云云，尚非可採。。
3.犯罪事實欄一㈢部分⑴觀諸告訴人黃中洋與MESSENGER暱稱「Henry Yu」對話紀錄擷
圖1份，被告於112年3月15日，先傳訊向告訴人黃中洋稱「您好 有9.5 價格7880 國外公司貨需等2-3週回台 台灣目前沒發售」，隨後便傳送數張福徠愛款球鞋之照片予告訴人黃中洋，告訴人黃中洋向被告確認國外公司貨需經2至3週始會到臺灣後，原與被告議定價錢為7,500元，惟嗣經確認後發現告訴人黃中洋所需之尺碼為US9號，二人遂合意尺寸為US9之福徠愛款球鞋1雙價格包含運費為7,080元，告訴人黃中洋並於同日23時22分許傳送轉帳7,080元至中信帳戶之交易明細擷圖1張予被告。然該日至同年4月2日間，被告均未與告訴人黃中洋聯繫，甚至於同年4月2日、同年4月21日，經告訴人黃中洋傳訊息向被告追問出貨狀況，被告均不讀不回，告訴人黃中洋遂於同年5月8日前往報案，被告則於同日傳訊息向告訴人黃中洋稱伊有訂購鞋子，但是未收到鞋子，願意退款予告訴人黃中洋等語（見偵三卷第141頁至第145頁），則被告是否確有出售福徠愛款球鞋與告訴人黃中洋之真意，實非無疑。
⑵被告雖於原審稱：伊確實有下訂告訴人黃中洋訂購的鞋子，
只是鞋子並未在預期的時間內送達等語，並提出被告在Buyee手機APP下訂福徠愛款式球鞋之紀錄3張及福徠愛款式球鞋照片3張，欲佐證其確實有於與告訴人黃中洋議定買賣後，訂購要轉售與告訴人黃中洋之球鞋。然觀被告提出之上開擷圖翻拍照片，被告固曾於112年3月16日11時1分許，下單尺碼為27公分即US9號之福徠愛款球鞋1雙，並於同年月25日16時17分，在APP內顯示「抵達倉庫」之紀錄，並出現「商品抵達位在日本的倉庫後，您可以前往'此頁面'支付國際運費。」之提示（見原審卷第174頁）；然該頁面之更新日期，卻僅停留在同年月25日16時17分，且於後續之收貨地址資料欄位，顯示為「default」，即債務不履行、違約之意（見原審卷第172頁），顯見被告下訂上開球鞋後，上開球鞋雖於113年3月25日16時17分許，運抵位在日本之倉庫，然被告並未支付相應之費用或為其他後續處理，故上開訂單最後更新時間停留在113年3月25日16時17分許，後續該訂單並被認定為有違約情形，以致未能進行後續出貨處理，實非如被告於原審所述，告訴人黃中洋所訂購之鞋子係未在預期時間內送抵臺灣。倘被告確實有為告訴人黃中洋購入上開球鞋之真意，豈有可能不為任何後續處理，甚至對於告訴人黃中洋後續追問出貨進度之提問，均不理不睬；復參以告訴人黃中洋於113年4月21日傳訊息聯繫被告時，係詢問：「付完錢1個半月找不到你人」、「你要退我款 還是給我確定日期哪時候會倒（到）」，然被告仍不讀不回等情，有告訴人黃中洋與MESSENGER暱稱「Henry Yu」對話紀錄擷圖2張在卷可查（見警二卷第109頁、偵三卷第141頁），顯見告訴人黃中洋於過程中，已明確向被告表示尚未收到鞋子，請被告選擇退款或告知確定到貨日期，倘被告確實有出貨與告訴人黃中洋之真意，僅到貨時間過晚，被告自可向告訴人黃中洋說明上開情況，並告知確定之到貨日期，然被告竟捨此不為，先無視告訴人黃中洋所傳送之訊息，又逾半月始向告訴人黃中洋表示願意退款，益徵被告最初即無出貨與告訴人黃中洋之真意。至被告所提出福徠愛款球鞋照片3張（見原審卷第173頁），均未附任何拍照時間、地點等出處相關資訊可供參考，衡以現今網路蒐集及存取圖片之便利性，實無法確認上開照片係被告所拍攝，亦難佐證被告確實有為告訴人黃中洋訂購福徠愛款球鞋。綜上，被告自始即無出售福徠愛款球鞋與告訴人黃中洋之真意乙節，亦堪認定，辯護人為被告辯稱：被告就犯罪事實一㈢並無詐欺犯意云云，尚非可採。
4.至辯護人雖為被告辯護稱，被告後續有退款給告訴人三人，顯見被告並無詐欺取財之犯意等語。然查，退款僅係被告後續處理消費爭議，並避免遭檢警追查、起訴之處理手段等情，業據認定如前；況詐欺取財罪係即成犯，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產之損害為要件，所稱財產之損害，於被害人因交付款項時即已發生，縱行為人事後返還全部或部分詐欺所得，仍無礙詐欺取財犯行之成立，無從僅憑被告後續有退款與告訴人三人，即反認被告最初並無詐欺取財之故意。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告如犯罪事實一㈠至㈢所為，均係犯刑法第339條第1項之
詐欺取財罪。被告如犯罪事實一㈠至㈢所為之三次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡公訴意旨雖認被告如犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所涉犯者，均係刑
法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌，似指被告於張貼之時即佯以販售為詐術云云，然犯罪最事實一㈠部分，證人即告訴人展奕鵬雖指稱：臉書暱稱「Henry Yu」之網友在臉書社團張貼兔年限定版球鞋預購文章，其方私訊被告為本件鞋款交易，然展奕鵬等人所指被告張貼之文章，卷內並無相關資料，而被告雖坦承張貼該文章，但稱該文章內容係指預購，並沒說有現貨等語（見本院卷第160頁），而參酌被告所提出之大陸球鞋平台「得物APP」之交易成功紀錄（偵一卷第46頁、偵三卷第33頁），可見被告確有從事預購鞋款之情事，雖被告嗣後始與告訴人展奕鵬間私訊鞋款交易有詐欺情事，但依檢察官所提出之證據，尚難證明被告於臉書社團所張貼之兔年限定版球鞋預購文章為不實已達一般人可確信為真實之程度；至於如犯罪事實一㈡、㈢部分，均係由告訴人黃盟嘉、黃中洋先主動在臉書上貼文表示有意收購倒鉤款球鞋、福徠愛款球鞋之需求後，被告始與告訴人黃盟嘉、黃中洋以私訊方式聯繫，難認被告如事實欄一、㈡、㈢部分，有向公眾散佈詐欺訊息之舉，公訴意旨認被告於臉書社團張貼之初即有詐欺犯意，此部分均有未洽，惟社會基礎事實既屬相同，且原審及本院於審理期間，亦已當庭告知被告所涉上述罪名及法條，應已無礙於被告防禦權之行使，爰就此部分依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
五、撤銷改判之理由及量刑㈠撤銷改判之理由
原審以被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告如犯罪事實一㈠所為，何以應僅構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，業經本院論述如前，原審認此部分成立同法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，應有違誤；⑵被告於本院坦承刑法第339條第1項之詐欺取財罪，原審就此量刑有利之事項未及審酌，其量刑應有未當，被告上訴以此請求從輕量刑，其上訴應有理由。原判決既有前述不當之處，自應由本院撤銷改判。
㈡量刑
審酌被告時值青年，非無謀生能力，竟利用球鞋預購買賣之機會，詐取告訴人展奕鵬等人之財物，並於遭追問後，再三推諉甚至拒不聯繫，所為實非可取；惟念及被告並無前科，素行尚佳，有法院前案紀錄表在卷可查，其於本案詐得之財物尚屬非鉅，尚未生巨大危害於社會交易秩序，其犯後就案發情節，所述反覆，於本院審理時尚知坦承犯行，且被告業將款項均退還與告訴人三人，有原審法院113年8月16日公務電話紀錄1紙（見原審卷第81頁）在卷可查，告訴人所受之損害均已獲得填補等情；兼衡其於本院所述大學休學中，未婚、無子女，與父母等人同住，現任職飲料店，月收入約2-3萬元之智識程度與家庭、經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就諭知易科罰金之折算標準。
㈢定應執行刑
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。查被告所犯各罪，均為得易科罰金之罪，罪質相同；犯罪時間均在112年3月間、被害人不同；依上開各罪之罪質及各次犯罪所生之危害不同等總體情狀，暨被告所犯普通詐欺取財罪反應出之人格、犯罪傾向，並衡酌整體犯罪過程各罪彼此間之關聯性（個別犯行之時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等），另考量因生命有限，刑罰對被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，依刑法第51條第5款規定，就被告所犯各罪，定其應執行刑如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣不予宣告沒收之說明
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查被告向告訴人三人詐得之款項，故均為被告之犯罪所得，惟被告業將向告訴人三人收取之款項，分別退還與告訴人三人等情，業據認定如前，則被告本案犯罪所得均已實際發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不再予宣告沒收。
六、緩刑諭知被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附法院前案紀錄表可憑，本院審酌被告甫滿21歲，一時短於思慮，觸犯刑責，犯後於本院審理時，已知悔悟，坦承犯行，並全數退還告訴人所匯入之款項，因認其經此偵審程序及罪刑宣告之教訓後，當無再犯之虞，故認其上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、刑法第74條第1項第1款規定，判決如主文。本案經檢察官孫昱琦提起公訴，檢察官周盟翔到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 羅珮寧中 華 民 國 114 年 4 月 22 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。