臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上訴字第302號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 紀○儒(姓名年籍詳卷)選任辯護人 易帥君律師
賴嘉斌律師陳珈容律師上列上訴人因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第346號中華民國113年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第1350號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依上開規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國113年1月8日以112年度訴字第346號判決判處被告紀○儒（下稱被告）成年人故意對兒童犯殺人未遂罪（與放火燒毀現供人使用之住宅未遂罪為想像競合之裁判上一罪關係），處有期徒刑1年10月，又犯妨害公務執行罪，處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；均緩刑5年，緩刑期內付保護管束，並應於保護管束期間內遵守下列事項：㈠禁止實施家庭暴力行為；㈡向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務；㈢接受法治教育2場次；㈣完成加害人處遇計畫，並接受親職教育20小時；㈤依照地方檢察署觀護人之指示，定期接受醫師治療。檢察官於收受該判決正本後，以原審量刑過輕（含是否適合宣告緩刑）為由提起上訴，被告則未上訴，經本院當庭向檢察官確認上訴範圍，稱僅就原判決量刑（含是否適合宣告緩刑）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實及罪名，表明未在上訴範圍（見本院卷第100頁、第150頁至第151頁），足見檢察官對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含是否適合宣告緩刑）部分。因此，本院爰僅就原判決量刑（含是否適合宣告緩刑）部分加以審理，其他關於本案犯罪事實及罪名，則不在本院審理範圍，先予說明。
三、因檢察官表明僅就原判決關於量刑（含是否適合宣告緩刑）部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪部分之認定，均如第一審判決所記載。
四、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律有特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。查本案被害人A男童、B女童，案發時為未滿12歲之兒童，本院判決又屬必須公示之文書，茲為避免A男童、B女童之資訊遭揭露，關於A男童、B女童及渠等之母即被告、父許○○等之姓名、年籍資料、住所等足資識別身分之資訊，均依上揭規定予以隱匿。
五、檢察官上訴意旨略以：本案之悲劇未發生，係因家人機警，此情狀自不得優惠被告甚多，本案雖有兒童最佳利益考量，但本案兒童最佳利益具有雙面性，原審過於注重上開兒童之陪伴，卻忽視本案被害人亦屬於兒童，是否有充分考量兒童因此案件被害所生危害？在本案中，被告固然遭受羈押、暫時安置，受有一定拘束人身自由之限制，但此一人身自由限制累加後，是否足以滿足刑事司法上有關於「應報」、「處罰」呢？況此本案情節是屬於上開侵害兒童之生命權，如以此砝碼考量時，著實過於侵害輕微，本案判決過多於理解被告，忽略了本案的正面引領、處罰、一般預防之作用，且在兒童權利公約相關要求下是必須慎重考慮長刑期的隔離，而原審全然忽視給予相稱、均衡的恰如其分刑期。本案被告犯罪之情節非輕，不得僅考量展現司法之溫暖，而忽略司法仍有正向引導社會、應報、一般預防之功能。綜上所述，原判決認事用法尚有未洽等語。
六、關於本件刑之加重減輕之說明：㈠就犯罪事實欄一㈠（即成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，下同
）部分，被告為成年人，其於行為時故意對兒童犯殺人未遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，就法定刑有期徒刑部分加重其刑，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重。㈡就原判決犯罪事實欄一㈠部分，被告為未遂犯，合依刑法第25
條第2項之規定，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑（至於放火未遂部分，未遂減刑事由，於量刑時一併審酌）。
㈢被告智力為中下程度，成年後形成主要人格為「邊緣性人格
障礙症」，有缺乏自我感及有明顯的空虛感，弄不清楚自己是怎樣的人，情緒明顯不穩定，會有強烈的憤怒感而難以自控，經常有衝動性的行為，也有傷害自己的行為和自殺的想法，有時會因為壓力或內心痛苦而有短暫的精神症狀或解離狀態；次要人格為「畏避型人格障礙症」，個性特徵為自覺相當自卑，害怕被拒絕、批評或羞辱，故經常遠離人際互動，避免從事新的互動以免出糗；而被告於犯罪「行為時」已因精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形等情，有嘉義長庚紀念醫院精神鑑定報告書附卷可參（見原審卷一第517頁至第534頁、卷二第181頁至第198頁）。而前揭精神鑑定報告書係嘉義長庚紀念醫院之精神科醫師依其專業知識，參酌本案卷內相關證據資料，及被告之個人家庭史、生活史、生活習慣、前科、身體及精神疾病、心理衡鑑報告、被告案發前生活狀況和與家人及被害人互動情形、案發經過、犯後態度及狀況等各項資料，予以通盤考量及檢視後，以客觀評估標準診斷後所得之結論，其鑑定結果自屬可採；本院考量被告之犯罪情節、就醫狀況（詳見卷附診斷證明書、病歷）及檢察官、被告、辯護人之意見（見原審卷二第148頁至第153頁），認被告本案所犯各罪均應依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。查就犯罪事實欄一㈠部分，刑法第271條第1項之殺人罪，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，又被告為成年人故意對兒童犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就法定刑為有期徒刑部分加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重），其刑度可謂重大。再者，殺人之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所涉法定最低本刑卻同為10年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依情狀處以10年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，冀使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院考量被告所為此部分犯行，與一般謀財害命、出於仇怨逞兇鬥狠、無差別殺人等之動機顯然有別，復與A男童、B女童、許○○暨家人達成和解，有和解書可參（見偵卷一第307頁至第310頁，原審卷一第361頁至第363頁），堪認其犯後態度尚稱良好，又起訴書亦記載被告其情可憫，足見客觀上尚有使一般人同情而顯可憫恕，認為縱已依前開規定遞減輕其刑，宣告遞減後之法定最低度刑猶嫌過重，是本院就被告所犯此部分犯行，認應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。至被告所犯其他部分犯行，以犯案情節觀之，即無再行適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈤就犯罪事實欄一㈠部分，被告同時有上述加重及減輕之事由，
依刑法第71條第1項、第70條之規定，應先加重後遞減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分則不得加重）。
七、駁回上訴之理由：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法
院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。
㈡原審已說明：按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為
事實審法院得依職權自由裁量之事項，其裁量判斷是否適法，應就案件之整體觀察為綜合考量，除具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，兼顧相關有利與不利之量刑資料外，並應視量刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對量刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。又宜否宣告緩刑、緩刑期間之長短、所附負擔之種類或內容，固屬實體法上賦予法院得為裁量之事項。惟事實審法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，以及能否藉由緩刑或其附加之負擔，即可以達到刑罰之功能，並足以兼顧其他法律所欲維護之價值或利益等事項，加以審酌裁量，並須充分考量法律授權之目的，進行合於法律授權目的之合義務性裁量。而不論量刑及是否予以緩刑或附負擔緩刑所為裁量，為符合充分而不過度評價原則，均應避免基於明顯錯誤之事實，或根據不合理之具體情狀而為裁量，倘與裁量有關的重要事項漏未審酌，或未予調查釐清即遽予審酌評價，其裁量權之行使均難謂適法。另兒童權利公約（下稱公約）內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法裁判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益（公約第3條第1項、聯合國兒童權利委員會《下稱童權會》第14號一般性意見第14段（a）、第19段、第27段解釋參照）。司法院111年度憲判字第8號判決並指出：「維護未成年子女最佳利益，為憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之重要內涵，凡涉及未成年子女之事件，因未成年子女為承受裁判結果之主體，無論法院所進行之程序或裁判之結果，均應以未成年子女最佳利益為最優先之考量。又父母與未成年子女間之親權關係，同受憲法之保障，維持父母與未成年子女間之親權關係，原則上亦符合未成年子女最佳利益。」而於刑事案件，童權會第14號一般性意見第28段列明：⒈對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法）的兒童，或⒉（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及⒊因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益原則之適用。於兒童為被害人而有公約第19條「兒童免遭一切形式暴力侵害之權利」規定之適用時，童權會第13號一般性意見第3段（f)解釋亦表明，必須尊重兒童使自己的最佳利益在一切涉及和影響兒童事務，以及一切預防措施中作為首要考慮的權利；該號意見第54段解釋並強調，司法介入之決策目的應為保護涉案兒童，擴展其最佳利益（如行為人可能再犯，則也包括其他兒童的最佳利益）。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響兒童關於公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最佳利益納入量刑審酌因子，並做出合義務性之裁量，即屬無可迴避。應予強調的是，法院於量刑時有義務留意到兒童最佳利益之意義與目的，並不表示允許犯錯的父母或家長等主要照顧者可無故逃避適當的懲罰，相反地，是要求法院在這類情況下，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害，又於兒童最佳利益及其影響之調查、評估與回饋，即可檢視已弱化的親子關係、家庭功能得否有所修復、重建或提升，倘審酌結果認係朝正向發展，即可節省刑罰之懲罰份量，避免刑罰之過剩，畢竟較穩固、健全的親情依附、理解與支持，一直是通往刑罰預防目的之康莊大道，不論對加害成人或無辜兒童之未來均然。於審酌個案有關之一切量刑或緩刑因子時，考量兒童於系統中往往處於不能為自己發聲之地位，前述「優先考量」就意味著，兒童的最佳利益與所有其他審酌因子，並非處於同等的份量級別，而係應考慮到是否不突顯兒童的利益，兒童的利益就會遭到忽視之結果（童權會第14號一般性意見第37段解釋參照）。至於被告之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度，依公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒童照護與安置）之規定，及童權會第14號一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有維護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段性，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益所造成的衝擊，復顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童，是否能獲有替代方式之照護。另關於兒童最佳利益之評估判斷，則應特別注意與案情或個別兒童有關之：⒈兒童之意見與溝通、⒉兒童的身分、⒊維護家庭環境與保持關係、⒋兒童的照顧、保護和安全、⒌弱勢境況、⒍兒童的健康權、⒎兒童的受教育權等要素，並依個案類型、情節等有利不利兒童之具體情況，賦予上開相關要素不同比重之評價，再予整體評判（童權會第14號一般性意見第52段至第80段、第89段解釋參照）。是倘當事人、辯護人、告訴代理人對於兒童最佳利益之評判已見爭執，而有予以調查釐清之必要時，允宜視個案需求，委由與兒童心理、發展等相關領域之專業人員或機關、團體實施鑑定，以取得與兒童最佳利益要素有關的事實、資訊與鑑定意見，而得資為評判及量刑之重要參考依據（最高法院111年度台上字第700號判決意旨參照）。次按依兒童權利公約施行法第2條、第3條之規定，聯合國兒童權利公約（CRC）相關條文有國內法效力，且應參照該公約意旨及聯合國兒童權利委員會對該公約之解釋；而該公約第3條第1項規定，所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量；第9條第1項則規定，締約國應確保不違背兒童父母的意願而使兒童與父母分離。但主管機關依據所適用之法律及程序，經司法審查後，判定兒童與其父母分離係屬維護兒童最佳利益所必要者，不在此限。於兒童受父母虐待、疏忽或因父母分居而必須決定兒童居所之特定情況下，前開判定即屬必要。另CRC第8號一般性意見中之第40、41段則提到，一切侵害兒童行為都得到適當調查並確保兒童免遭重大傷害，其目的在於通過採取扶持和教育性的干預行為，而不是懲罰性的干預行動，制止家長採用暴力或其他殘忍或有辱人格的懲罰做法；祇有出於保護兒童免遭重大傷害之所需並符合受影響兒童最佳利益時，才可提出訴訟或進行其他正式干預（例如：接走兒童或帶走體罰行為者）。對受害兒童的意見應根據其年齡和成熟程度給予應有的考慮。且CRC第13號一般性意見中之第56段亦提到，祇有在符合兒童最佳利益的情況下，才能作出將兒童帶離其父母或家庭環境的決定。但如果暴力案件中犯罪者是主要照顧者，上述兒童權利保障措施中，視情節嚴重及其他因素，以社會和教育手段為主的干預措施，及恢復性質的方法，通常好於單純的懲罰性司法措施。上開公約所揭示的兒童最佳利益原則，並經司法院111年度憲判字第8號判決具體闡釋，皆可據以認定此原則於有關兒童等未成年人之刑事案件中，應予以充分、必要且慎重的考量，尤其應整體檢視判決結果對兒童所可能產生的影響，在照顧者（家長）對受照顧者（兒童）實施暴力行為的家暴案件中，必須在適當懲罰制裁施暴之照顧者（家長）、預防其再犯，及公權力介入協助扶持甚至干預並帶離兒童等目的下，以兒童最佳利益原則加以審視、決定，確保兒童免受各種形式或藉口（例如管教）的非法暴力侵害（臺灣高等法院112年度上更一字第8號判決意旨參照）。㈢原審以行為人責任為基礎，審酌被告於行為時為成年人，僅
因與許○○因購買小孩水彩文具、離婚等事發生爭吵，即對A男童、B女童為本案殺人未遂、放火未遂等犯行，罔顧他人生命、身體及財產法益之損害，實屬對兒童所為情節相當重大之家暴行為，足見其惡性甚大，又對到場處理警員施以強暴行為妨害公務執行，所為殊值非難，本不宜輕縱。惟考量：①被告先前並無任何前案紀錄，素行良好；②被告犯後坦承本案相關主客觀事實，對起訴書所載罪名亦坦認不諱，終能正視自己所犯過錯（僅對是否基於報復許○○之目的有所辯解，且曾爭執並非其放火）；③被告業與A男童、B女童、許○○暨家人達成和解，有上開和解書可考，足認被告犯後所顯示出的悔意及希望改過、避免自己再犯的意志越趨明確。又參酌：①被告目前暫行安置中，且就被害人保護部分，已有原審法院112年度緊家護字第2號民事緊急保護令（見偵卷一第303頁至第305頁，嗣有原審法院112年度家護字第111號民事通常保護令），被告不得對於被害人實施家庭暴力行為，且不得直接或間接對於被害人為騷擾之聯絡行為，可見被告短期內應無再犯之虞；②被害人、家屬及社工人員之意見：❶B女童於原審審理時陳稱：我希望媽媽可以穩定去看醫生，早日回家，之前有人可以陪我們，現在媽媽不在家、爸爸要上班，我們使用3C產品時間較多，近視會加深，阿嬤現在在泰國，阿公祇會跟我們一起帶狗散步，媽媽的陪伴對我們很重要等語（見原審卷二第150頁）；❷A男童於原審審理時陳稱：跟姊姊說的一樣，我認為媽媽不在家這段時間，沒有人陪我們一起玩，媽媽的陪伴很重要，這件事情沒有對我造成很大陰影等語（見原審卷二第150頁）；❸許○○於原審準備程序及審理時陳稱：我們有跟被告和解，量刑部分希望從輕量刑，因為小孩也希望媽媽不要待在裡面；畢竟被告是小孩的媽媽，我也希望她不要被關在裡面等語（見原審卷一第158頁、卷二第150頁）；❹社工人員於原審準備程序時陳稱：小孩目前我們有讓他們到身心科就診，事件剛發生時小孩有比較擔心，有在對話中有提到如果可以重來希望可以修復，目前觀察尚無創傷的狀況等語（見原審卷一第158頁）；❺社工人員於原審審理時陳稱：媽媽在過往照顧跟孩子依附關係建立很緊密，2個孩子其實也對於媽媽的照顧，像他們作息、課業其實也都是有相當好的，媽媽很注重這個部分，以生活平常作息來說，我們目前還沒有觀察出明顯是因為這件事情受到創傷，告訴人雲林縣政府亦尊重法院的審理（見原審卷二第150頁至第151頁）；③上開精神鑑定報告書鑑定結論認：
建議被告持續接受精神科藥物及心理治療等語（見原審卷一第534頁），是如再就本案科予過度重刑，將致親子間強制分離期間拉長，不利於A男童、B女童現已堪稱穩定的家庭成長環境與入學狀況，損及其等利益甚為明顯，而應列入被告生活狀況之整體斟酌。佐以被告在進入許○○的家庭後，其實是進入一個全然陌生的環境，遠離了自己的原生家庭，所要面對的是一個未知的生活領域，包含了不是自己成長的都市，以及雖然口中一樣喊著「爸爸、媽媽」，但仍然有一定隔閡的公公、婆婆，這時丈夫的支持變得格外重要，尤其從兩位小孩的說法來看，在家中教養孩子的重任都是在被告身上，但同時被告還要承擔起大量的家務，在這樣的反覆生活中，更可能因為比較多時間在操持家務，所以沒辦法有外出就業的機會，或如被告後期雖然有在附近幼兒園覓得工作，賺取的薪資也屬微薄，不過被告和許○○感情生有嫌隙，等同在這個家裡祇剩自己孤軍奮戰，在情感的支持祇能轉向兩位小孩，其付出都讓小孩得以感受，這也是小孩即便經歷生死關頭，卻沒有一點點對被告有何埋怨，反而讓人覺得一直願意跟媽媽同一陣線，被告在患有身心疾病的狀況下，努力做好媳婦、媽媽的角色，A男童經原審法官訊問以「你大約幾歲開始會覺得媽媽跟別人的媽媽不一樣，是有點身心問題這種事，多大時知道媽媽可能有點身心疾病？」，孩子直率的回應是「我都沒有覺得她跟別的媽媽不一樣」等語（見原審卷二第82頁），從這樣的回應可知，在母親的角色上，被告有盡可能做到，祇是當被告因身心狀況讓自己辨識及控制能力下降時，忘了孩子雖然因為生育才賦予其生命，但當他們來到世界上，就是獨立的個體，妳的孩子不是妳的孩子，這是被告未來需要用更大力量去彌補與修復的課題。衡以被告之犯罪動機、手段、目的、情節及其自陳之教育程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷二第138頁至第148頁）。另酌以被告之診斷證明書與病歷，及當事人、辯護人、A男童、B女童、許○○、被告家屬之意見【包括：①被告112年7月6日刑事自訴書（見原審卷一第131頁至第133頁）、②A男童、B女童、許○○及被告家屬陳情書（見原審卷一第181頁至第184頁）、③被告112年7月25日刑事自訴書（見原審卷一第249頁至第251頁）、④刑事陳情書（見原審卷一第425頁至第427頁）、⑤被告家屬112年10月13日刑事陳情書暨家庭生活照片（見原審卷一第429頁至第435頁）、⑥被告112年10月30日刑事聲明自訴書（見原審卷一第471頁至第479頁）、⑦檢察官、被告、辯護人陳述之意見（見原審卷二第151頁至第153頁）】等一切情狀，兼衡未成年子女最佳利益，分別就成年人故意對兒童犯殺人未遂罪部分量處有期徒刑1年10月，就犯妨害公務執行罪部分量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣原審且說明：
⑴被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致涉本案犯行，固非可取。惟審酌被告犯後尚見悔意，已經與A男童、B女童、許○○暨家人達成和解，詳如上述，堪信被告經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞。並斟酌：①A男童、B女童、許○○之上開意見；②社工人員於原審審理時陳稱：本案希望被告可以接受親職教育，告訴人雲林縣政府尊重法院的審理（見原審卷二第151頁）；③上開精神鑑定報告書鑑定結論認：建議被告持續接受精神科藥物及心理治療，以利其身心健康，並改善情緒及人際功能，以減少自殘行為及降低自殺風險等語（見原審卷一第534頁）後，認單純入監服刑，並無法改善被告之精神狀況，是其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑如主文所示，以勵自新。另審酌被告本案犯罪情節，為使其記取本次教訓、明瞭正確之法律知識、價值觀念與行為準則，及養成正確且穩定之親職知能觀念，且為保護A男童、B女童等安全，再考量被告病史及其再度犯罪之風險等因素，被告仍以持續穩定接受治療較妥，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款、刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款、第2款、家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1款、第5款規定，諭知被告應於緩刑期內付保護管束，並遵守如主文所示之事項，期能由觀護人給予適時之協助與輔導、執行機關確認被告矯正效果良好。又倘被告於緩刑期間違反上述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依法撤銷其緩刑之宣告。
⑵按有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危
害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。刑法第87條第2項固有明文，然保安處分之措施本含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰相同，則本諸憲法保障人權之意旨與刑法之保護作用，法院於適用該法條而決定應否執行特定之保安處分時，即應受比例原則之規範，俾以保安處分之宣告，能與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當。查本案送精神鑑定後，上開精神鑑定報告書已記載：「其犯後明顯後悔，也想對子女做出補償，再犯傷害子女罪之可能性低，對社會公共安全之危害性亦低，且一般邊緣性人格之情緒反應及衝動性會隨著時間慢慢改善，又人格障礙患者之住院治療幫助有限，故刑之執行完畢後無令入相當處所施以監護之必要」等語（見原審卷一第534頁），而原審審酌此為嘉義長庚紀念醫院精神科醫師依其專業知識所出具之鑑定意見，亦無明顯事證顯示被告有再犯或危害公共安全之虞，應認尚無施以監護之必要。
㈤顯見原審已就檢察官上訴意旨所指之被告犯罪情節、所生危
害、兒童之最佳利益等一切情狀加以考量，並綜合考量被害人暨家人、社工人員對於本案之意見、A男童及B女童之意願、被告所可能承受之壓力、身心狀況、犯後態度、日後再犯之可能性等等面向詳加審酌；況被告於本院審理時已就全部犯行均坦承不諱（見本院卷第100頁、第150頁），犯後態度良好，且原判決併諭知被告於緩刑期間，須禁止實施家庭暴力行為、接受法治教育2場次、完成加害人處遇計畫、接受親職教育20小時、定期接受醫師治療等等，已要求被告須接受相關教育及治療，並禁止實施家庭暴力行為，應足令被告之身心狀況好轉，並防止再犯之可能；又原判決併諭知被告於緩刑期內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供「240小時」之義務勞務，而刑法第74條第2項第5款係規定，緩刑宣告得斟酌情形，命犯罪行為人向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供「40小時以上240小時以下」之義務勞務，可知原判決係諭知被告應於緩刑期內提供「最高時數」之義務勞務，對被告而言亦有相當之處罰意義；再者，原判決諭知被告緩刑期間長達5年（依刑法第74條第1項規定，緩刑期間最長為5年），倘被告於緩刑期間違反上述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依法撤銷其緩刑之宣告。顯見原判決雖諭知被告緩刑，惟仍諭知諸多被告應遵守之條件，且觀察緩刑成效之期間長達5年，如緩刑經撤銷，被告即須入監服刑原宣告之刑期，對被告而言亦係不小之負擔，並無輕縱之情事。是本院認原判決關於本案科刑（含緩刑）之部分，已依相關規定審酌、衡量，經核並無量刑（宣告緩刑）輕重失衡、裁量濫用之情形。而檢察官上訴請求從重量刑（含不適合宣告緩刑）之理由，已為原判決審酌時作為量刑、宣告緩刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑及宣告緩刑基礎，難認有據。檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官葉喬鈞提起上訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家法 官 吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 113 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、以駕駛動力交通工具犯之。
二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。