臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上訴字第694號上 訴 人即 被 告 陳綉珍選任辯護人 劉烱意律師
歐陽圓圓律師上 訴 人即 被 告 呂素鳳選任辯護人 陳信宏律師上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴字第40號中華民國113年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第3129號、第3130號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號一陳綉珍犯罪所得沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，未扣案陳綉珍之犯罪所得新臺幣壹佰玖拾萬肆仟零伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。陳綉珍如附表一編號一至三所處之刑均緩刑肆年，並應依附表二所示給付方式及金額，向林吳淑蘭、林素惠、蕭啟明、翁正彥、康馨月、林朝安、蔡晉銘、劉嘉杰支付損害賠償；呂素鳳如附表一編號二至三所處之刑均緩刑參年，並應依附表三所示給付方式及金額，向林吳淑蘭、林素惠、蕭啟明、翁正彥、康馨月、林朝安、蔡晉銘、劉嘉杰支付損害賠償。
事實及理由
一、審理範圍：按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，原審判決後，被告陳綉珍於本院審理時表明僅對原判決量刑及沒收部分提起上訴；被告呂素鳳於本院準備程序及審理時表明僅對原判決量刑部分提起上訴，被告2人對於原判決認定之犯罪事實、論罪法條、罪數不提起上訴等語(見本院卷第218頁、第357至358頁)，是本件被告陳綉珍之審判範圍僅及於原判決量刑及沒收部分；被告呂素鳳之審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告2人之犯罪事實、論罪法條、罪數部分認定，均不在本件審理範圍內，以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎，均引用之不再贅載。
二、駁回上訴(量刑部分)之理由：
㈠、原判決以被告陳綉珍所犯如附表一編號一至三所示業務侵占、業務登載不實文書、業務侵占等犯行；被告呂素鳳所犯如附表一編號二、三所示業務登載不實文書、業務侵占等犯行，均罪證明確，因予適用刑法第28條、第215條、第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告陳綉珍、呂素鳳分別為○○○○之實際負責人及會計，竟利用其等業務上收取攤位租金、處理行政事務、記帳與保管帳冊之機會，分別為如原判決事實欄一所示各次行為，所為實有不該；被告陳綉珍收取攤位租金後，於支付固定支出與維修老舊鐵皮屋頂費用後，未將盈餘之股利發放予其他股東，反而挪為己用，侵占之金額為新臺幣(下同)3,904,050元，金額不少，期間經保守估算亦有21月，並非短暫，又為掩飾其行為，與被告呂素鳳共同於收支明細表及序時帳簿上為不實記載，不實記載之次數有5次，影響帳目內容之正確性，甚至於股東會改選負責人後，將收支明細表及序時帳簿取走據為己有，造成合夥股東相當程度之損失，動機、手段惡劣，犯罪所生損害程度亦不小，被告陳綉珍為○○○○實際處理行政事務之人，位於核心地位，更值非難；被告呂素鳳身為會計，未能完全忠實執行職務，與被告陳綉珍一同於收支明細表及序時帳簿上為不實記載及取走其保管之收支明細表及序時帳簿，不實記載之次數有5次，嚴重破壞股東對其職務之信賴，所侵占之收支明細表及序時帳簿雖非有高度價值之物，然其內所含資訊可供為核實○○○○真實財務狀況，可見被告呂素鳳所為對於○○○○之經營及對股東均造成嚴重影響，犯罪手段雖普通，然犯罪所生損害程度不容小覷，由被告陳綉珍、呂素鳳上開犯罪情狀，應給予被告陳綉珍中度偏重度、被告呂素鳳偏向中度之刑罰種類及刑度非難；被告陳綉珍、呂素鳳犯後均否認犯行，辯詞內容一再推諉予他人，亦未有任何賠償、彌補○○○○股東損失之意思表示，無從為更有利於被告陳綉珍、呂素鳳之量刑考量；兼衡被告陳綉珍、呂素鳳於本院審理時自承之智識程度與生活狀況等節（見原審卷二第103頁），於量刑上並不為特別之斟酌等一切情狀，分別量處被告陳綉珍如附表一編號一至三所示之刑、量處被告呂素鳳如附表一編號二至三所示之刑，並就被告陳綉珍、呂素鳳所犯如附表一編號二所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準。及說明被告陳綉珍所犯如附表一編號一、三所示之罪所處之刑、被告呂素鳳所犯如附表一編號三所示之罪所處之刑為不得易科罰金之刑，渠等所犯如附表一編號二所示之罪所處之刑為得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項第1款、第2項之規定，非經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，不得併合處罰之，而被告陳綉珍、呂素鳳所犯本案各罪有合併定應執行刑之可能，爰不於本案中定應執行刑，以減少不必要之重複裁判。經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。被告2人固以渠等於本院審理時業已坦承犯行並與告訴人及其他○○○○股東已成立和解為由，指摘原判決量刑過重，請求撤銷原判決。然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。被告2人於原審判決後雖與告訴人及其他被害人即○○○○股東調解成立，並依約履行第一期給付完畢，有本院113年度附民移調字第120號調解筆錄、嘉義市○○○○○○○總分社往來收據、聯邦銀行客戶收執聯在卷可按（見本院卷第211至213頁、第391頁、第393頁），然衡諸被告2人於原審審理、提起上訴及於本院第1次準備程序時，皆未自白犯罪，且均對本案犯行多所辯解，直至與告訴人及被害人即其他○○○○股東調解成立後，始表示願意坦承犯行，耗費相當多司法資源，再衡酌被告2人本案之犯罪情節及造成危害程度，原判決量刑並未偏重，並與被告2人罪責評價相當，自不因被告2人提起上訴後自白犯行及與告訴人調解成立且履行第一期給付之責，而認被告2人可邀獲較輕之處罰。是被告2人指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡、被告2人均未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告2人於本院審理時坦承犯行，且與告訴人及○○○○股東調解成立，承諾願賠償告訴人及被害人之損害，並已依調解條件履行，給付第一期款項，有上開調解筆錄、嘉義市○○○○○○○總分社往來收據、聯邦銀行客戶收執聯存卷可參，有彌補渠等所造成損害之誠意，足見被告2人已知悔悟，而有悛悔實據，告訴人及○○○○其他股東即被害人均表示同意給予被告2人緩刑之宣告，有上述調解筆錄存卷可憑，被告2人經此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，因認原審就被告2人所宣告如附表一所示之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告被告陳綉珍如附表一編號一至三所處之刑均緩刑4年、被告呂素鳳如附表一編號二、三所處之刑均緩刑3年，以勵自新。另因被告2人均僅依調解內容給付第一期款項，尚未依渠等與告訴人間之調解條件全部履行完畢，為督促被告2人依約履行，故依刑法第74條第2項第3款規定，命被告陳綉珍依附表二所示給付期限及金額、被告呂秀鳳依附表三所示給付期限及金額，分別賠償告訴人及○○○○其他股東即被害人所受之損害。被告2人如違反於緩刑期間內履行本判決所諭知如附表所示賠償告訴人損害之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷對被告2人所為之緩刑宣告，併予敘明。
三、撤銷原判決關於附表一編號一被告陳綉珍犯罪所得沒收部分改判之理由：
㈠、按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院107年度台上字第2153號判決意旨參照）。
㈡、原判決以被告陳綉珍如附表一編號一所示業務侵占罪犯行，獲有犯罪所得3,904,050元，因予適用刑法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。而「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。又犯罪所得，應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，為新修正刑法第38條之1第5項所明定。被告陳綉珍於提起上訴後，與告訴人及被害人即○○○○其他股東調解成立，並已依調解內容履行第一期給付，於113年7月30日賠償告訴人及被害人即○○○○其他股東200萬元完畢，有上開調解筆錄、嘉義市○○○○○○○總分社往來收據在卷可稽（見本院卷第211至213頁、第391頁），是被告陳綉珍就附表一編號一所示業務侵占犯行獲取之犯罪所得已實際返還告訴人及被害人即○○○○其他股東之200萬元款項，依刑法第38條之1第5項規定，不應予以宣告沒收。原判決未及審酌於此，就被告全部犯罪所得均宣告沒收，原判決所為沒收之諭知，於法未合，被告陳綉珍此部分上訴為有理由，本院應就此部分予以撤銷改判。
㈢、被告陳綉珍已與告訴人及被害人即○○○○其他股東調解成立，並已依和解內容賠償告訴人及被害人即○○○○其他股東200萬元之損害，則就被告已實際返還告訴人及被害人即○○○○其他股東部分，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
㈣、又如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第788號判決意旨參照）。故被告陳綉珍因附表一編號一所示犯罪所得尚未返還給告訴人及被害人即○○○○其他股東之1,904,050元，既尚未返還告訴人及被害人即○○○○其他股東，若不予宣告沒收，將使被告陳綉珍保有此部分犯罪所得，與沒收規定之立法意旨相扞格，故被告陳綉珍不得保有此部分之犯罪所得，又未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟被告陳綉珍日後若依附表二所示方式賠償告訴人及被害人即○○○○其他股東損害完畢，可由檢察官就被告陳綉珍尚未實際返還告訴人及被害人即○○○○其他股東之1,904,050元犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行時，將業已賠償部分扣除，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 陳顯榮法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉紀君中 華 民 國 113 年 8 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 原判決諭知主文 一 如原判決事實欄一、㈠所示（即起訴書犯罪事實欄三部分） 陳綉珍犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年捌月。 未扣案陳綉珍之犯罪所得新臺幣參佰玖拾萬肆仟零伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 如原判決事實欄一、㈡所示（即起訴書犯罪事實欄四、㈠、㈡部分） 陳綉珍共同犯業務登載不實文書罪，共伍罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 呂素鳳共同犯業務登載不實文書罪，共伍罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 三 如原判決事實欄一、㈢所示（即起訴書犯罪事實欄四、㈢部分） 陳綉珍共同犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。 呂素鳳共同犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。附表二：
被害人 給付期限及金額(新臺幣) 林吳淑蘭、林素惠、蕭啟明、翁正彥、康馨月、林朝安、蔡晉銘、劉嘉杰 被告陳綉珍應與第三人翁一鐘、翁一緯連帶給付林吳淑蘭、林素惠、蕭啟明、翁正彥、康馨月、林朝安、蔡晉銘、劉嘉杰450萬元，並⑴於113年7月31日前給付200萬元；⑵於113年12月31日前給付50萬元；⑶於114年6月30日前給付100萬元；⑶於114年12月31日前給付100萬元，且匯入康馨月申設之嘉義市○○○○○○○○○分社(社號000)帳號00000000000000號帳戶，如有一期未履行，視為全部到期。附表三：
被害人 給付期限及金額(新臺幣) 林吳淑蘭、林素惠、蕭啟明、翁正彥、康馨月、林朝安、蔡晉銘、劉嘉杰 被告呂素鳳應給付林吳淑蘭、林素惠、蕭啟明、翁正彥、康馨月、林朝安、蔡晉銘、劉嘉杰10萬元，並於113年7月31日、113年8月31日、113年9月30日前各給付1萬元，及自113年10月起至114年11月止，以每月為一期，於每月30日前，各給付5,000元，且匯入康馨月申設之嘉義市○○○○○○○○○分社(社號000)帳號00000000000000號帳戶，如有一期未履行，視為全部到期。