臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上訴字第809號上 訴 人即 被 告 蔡志龍指定辯護人 吳政遇律師上列上訴人即被告因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第895號中華民國113年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第13828號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡志龍(原名施國欽，下稱蔡志龍)為施文凱之弟，兩人具有家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係。蔡志龍因經濟拮据復因財產分配事宜長期對施文凱心生不滿，竟基於預備放火、殺人之犯意，於民國112年4月29日15時30分許，遠自當時所居住之花蓮縣攜帶其所有之鐮刀2支、鐵鎚1支、雕刻刀1支、鞭炮13個、打火機1個騎乘機車至臺南市，行至臺南市西門路和緯路口附近為實現其放火計劃，再行以塑膠桶購買汽油後，繼以塑膠袋分裝成數袋，而以橡皮圈綁住袋口，因而攜帶上開全部物品，徒步至臺南市○區○○路000號之00施文凱所經營之汽車材料公司店面後，即以鐵鎚敲擊店面玻璃門，待施文凱上前開門探究情況，蔡志龍即先以鐵鎚欲攻擊施文凱頭部，為施文凱躲開後，蔡志龍再以一塑膠袋汽油潑向施文凱全身，並換持鐮刀揮砍施文凱頭部，施文凱見狀以手抵擋，並與蔡志龍發生拉扯，兩人因此倒地，壓破一包塑膠袋汽油，蔡志龍於拉扯過程中，仍接續殺人之故意，企圖持鐮刀欲割劃施文凱頸部，幸經施文凱以手擋住，致未能得逞，然仍致施文凱受有右手兩處撕裂傷（各為3公分、6公分）、頭皮2公分撕裂傷等傷害。後在場員工張佑誠報警並上前搶下蔡志龍手上鐮刀，鄰居葉家宏、朱良明聞聲進入上址協助將蔡志龍壓制在地後，始未生死亡之結果而未遂，警方據報到場逮捕蔡志龍，並扣得鐮刀2支、鐵鎚1支、雕刻刀1支、鞭炮13個、打火機1個及所餘汽油4袋(另含空塑膠袋2個均已銷燬)。
二、案經施文凱訴由臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用具有傳聞證據性質之資料，業經檢察官、被告及其辯護人於本院審理中明示同意有證據能力（見本院卷第84至87、171頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。
二、另本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據上訴人即被告蔡志龍（下稱被告）固坦承其攜帶鐮刀2支
、鐵鎚1支、雕刻刀1支、鞭炮13個、打火機1個及汽油數袋至告訴人施文凱(下稱告訴人)所經營之店面等情，惟矢口否認有放火及殺人未遂之犯意，並辯稱：我沒有拿汽油去潑告訴人，也沒有拿刀砍他，我只知道他來抱我，2個人在滾，那些工具都帶在手上，我也不知道那是怎麼弄的，我沒有刻意要傷他。攜帶汽油僅為恐嚇告訴人，並未潑灑汽油，至於現場留下之汽油痕跡，係被告與告訴人扭打過程中，不慎壓破塑膠袋所致云云。
㈡經查：
⒈被告為告訴人之弟，兩人具有家庭暴力防治法第3條第4款所
稱之家庭成員關係。被告因財產分配事宜對告訴人心生不滿，於112年4月29日15時30分許，遠自花蓮縣攜帶鐮刀2支、鐵鎚1支、雕刻刀1支、鞭炮13個、打火機1個騎機車數百公里至臺南，行至臺南市西門路和緯路口附近再行購買汽油，並以塑膠袋分裝成5袋，而後徒步至北區○○路000號之00告訴人所經營之店面，先以鐵鎚敲擊店面玻璃門，待告訴人上前開門阻止，二人發生拉扯，兩人因此倒地，在場員工張佑誠報警並上前搶下被告手上鐮刀，鄰居葉家宏、朱良明聞聲進入上址協助將被告壓制在地，警方據報到場逮捕被告，並扣得鐮刀2支、鐵鎚1支、雕刻刀1支、鞭炮13個、打火機1個及汽油4袋等情為被告所不爭執，並有監視錄影畫面截圖2張(警卷第53頁)及扣案鐮刀2支、鐵鎚1支、雕刻刀1支、鞭炮13個、打火機1個及汽油4袋(另含空塑膠袋2個)、臺南市政府警察局第五分局112年11月14日南市警五偵字第1120699468號函暨函附現場勘驗報告、所有現場照片1份及光碟1片(原審卷第79至103頁)可稽。是被告自花蓮縣攜帶上開眾多可致人於死之危險刀械至臺南市再行購買汽油分裝，以準備行兇之客觀事實，應堪認定。
⒉按預備行為乃指行為人在著手實行犯罪前，為實現某一犯罪
行為之決意而從事之準備行為，用以積極創設犯罪實現之條件，或排除、降低犯罪實現之困難。經查被告本案遠自花蓮縣而來臺南市，其作案動機乃深怨家產分配不公，其通知告訴人處理，告訴人卻置若罔聞，因此決定放火燒燬告訴人之店面，此已據被告於警詢中自承「我覺得財産分得不公平，既然分不到乾脆就燒掉，大家都不要分，所以我才帶著鐮刀、鐵鎚、汽油去找施文凱，打算將該址店家燒掉。我大約在一個月前就有告知施文凱，叫他盡快處理財產的問題，如果不處理就要給他好看。我原本就有打算要去找施文凱處理這件事，放火燒掉該店家 」等語（見警卷第6、7頁），於偵查中亦自承：「（你帶這些東西，如果施文凱不跟你談你就要點火？）有一點這種含意，我沒有半毛錢，都是靠我太太支援我。」等語（見偵卷第52頁）自明，基此依被告原定之整體犯罪計劃(即燒燬店面)觀之，被告前往購買汽油並分裝持至告訴人店面，本意即欲在燒燬告訴人所在之店面，而為實現放火燒燬住宅或現有人所在建築物罪之決意積極創設犯罪實現之條件而從事之準備行為。況且依被告於警詢中之自承，其原係以塑膠桶購買汽油，嗣後自己再分裝成數塑膠袋(見警卷第5頁)，而被告將原桶裝購得之汽油分裝成數塑膠袋裝盛，依其犯罪計劃本意亦恐係在如有機會進入店面後可以容易丟擲，以達成其燒掉店面之本意，否則被告何必大費周章加以分裝成可以手持四處丟擲之形態，因其手持汽油桶前面依然可以達成恐嚇之目的，被告捨此不為，益證被告係本於放火之犯意而購買汽油，而非恐嚇。至被告一再爭執其並未潑灑汽油，至於現場留下之汽油痕跡，係被告與告訴人扭打過程中，不慎壓破塑膠袋云云，然觀諸被告攜帶前往之數袋汽油，被告均以橡皮圈綁住袋口，此觀諸現場照片可知(見警卷第45、51頁照片編號9、10、15已潑灑汽油及尚未潑灑汽油之塑膠袋)，然依原審卷附第五分局刑案勘察採證照片編號10明顯已可見其上已無橡皮圈綁住袋口，編號11照片可見另只仍用橡皮圈綁住袋口而遭擠壓破之塑膠袋，可為清楚對比（見原審卷第88-90頁)，故告訴人指訴被告一見其開門即向其潑灑汽油，自非無憑；且被告既向告訴人潑灑，二人距離既近，則汽油大部為告訴人身上衣物所吸收，致未在店內高處物品上留下大量殘餘汽油，亦符實況。故被告上開所辯「攜帶汽油僅為恐嚇告訴人，並未潑灑汽油，至於現場留下之汽油痕跡，係被告與告訴人扭打過程中，不慎壓破塑膠袋所致」云云，並不足採信。且如前所述，被告係本於放火之犯意而購買汽油並攜帶至現場之事實至明，故無論被告實際有無在店面潑灑汽油，以何方式潑灑，亦均無礙於被告預備放火罪之成立。
⒊按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺
殺行為之實行而未發生死亡之結果為要件。殺人未遂與傷害之區別在於行為人主觀犯意之不同，因此行為人於加害時，係出於殺人或傷害故意之判斷，應參酌行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如因何原因逞兇，手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位及程度等情況予以審認（最高法院100年度台上字第6562號判決參照）。又人體頭、臉部及肩部，均接近頸部，除頭臉部有內含血管、人體生命中樞神經及腦部組織、係維持生命重要器官反射活動之控制中樞外，頸部係連接頭部與軀幹，其內有頸椎及重要血管（頸動脈、頸靜脈）、氣管、喉部、食道組織等，復為人體頭部所需血液必經之路，是若頭臉、頸部遭利器攻擊而受傷，極易因同時傷及呼吸系統、腦部組織受創或大量失血休克而致人於死，被告為智識程度正常之成年人，對此亦理應知悉甚明。經查被告遠自花蓮縣長途跋涉至臺南市，且預先攜帶扣案已類似開山刀可輕易奪人性命之一把鐵鎚及二把大型鐮刀而來（見警卷第49頁照片編號14扣案物照片)，已顯見其殺人犯意甚明，再觀之被告下手之過程，是一見到告訴人前來開門，不由分說即以前開鐵鎚朝告訴人頭部擊去，幸經告訴人躲過，而未遭毒手，繼而預備再持前開鐮刀攻擊告訴人，甚至二人扭打在地時，被告仍持鐮刀朝告訴人頸部壓去，上開事實除據被告於警詢時部分自白供稱：「（據被害人施文凱所述，你於112年4月29日15時09分前往臺南市○區○○路000號之00，你先以鐵鎚敲擊玻璃後，於進入屋內時，又以鐵鎚作勢攻擊被害人頭部，是否屬實？）屬實。（你為何要以鐵鎚攻擊被害人頭部？）我沒有敲到他，因為他把我手上的鐵槌搶走。（你為何要以鐵鎚及破玻璃門？）因為他不讓我進去。」等語（見警卷第5頁）外，並據告訴人於偵查中證稱：「（你於警詢時表示，被告本來是持鐵鎚要打你的頭，被你閃開，就用鐮刀要砍你的頭？）對，我頭部跟眼睛旁邊都有縫了好幾針。」等語(見偵卷第34頁)；於原審審理中證稱：「被告剛來的時候披頭散髮，拿大鎚打擊我大門，開門後被告潑汽油，拿著大的鐵鎚想要攻擊我，被告把鐵鎚用白色粗繩子都綁在自己腰部上，我閃開鐵鎚的攻擊後，鐵鎚掉落在地，被告拿起了兩把磨得很利的鐮刀，鐮刀上都是剛磨過的，白色很鋒利，被告要砍我，我抓住鐮刀...（你在開門後，被告拿鐵鎚攻擊你嗎？）是，被告先向我潑汽油，再拿鐵鎚攻擊我。（被告拿鐵鎚攻擊你，你有何反應？）我閃避後，被告拿出了兩支鐮刀，鐮刀也用繩子綁在身上。（被告有持鐮刀向你揮舞嗎？）有，當鐮刀揮過來時，我抓住鐮刀，鐮刀的刃劃過我的臉留下痕跡，當時有流血。（當時被告持鐮刀揮向你，你抓住鐮刀後，你與被告是否互相拉扯鐮刀？拉扯過程中，鐮刀是否敲到你的頭部？）是，驗傷單有寫。（被告持鐮刀揮向你時，被告是否有一邊說話一邊罵人？被告當時情緒如何？）講髒話，情緒很激動，被告當時說「要死大家一起死」。（拉扯鐮刀過程造成你的頭部受傷之後呢？）我抓住被告的鐮刀之後，手部流血無力，請求隔壁的兩名玻璃工人協助按住被告，擔心被告放火後果很嚴重。」等語（見原審卷第157、159至161頁），另證人張佑誠亦於偵查中證稱：「被告突然速度很快不知道拿什麼刀往告訴人頭上砍，我有看到血液，地板上也有汽油，爭執大概6、7秒左右，告訴人就倒地，接下來被告持刀子往告訴人脖子一直壓，告訴人有用手托住抵擋。」等語(見偵卷第35頁)，再佐以證人葉家宏於偵查中證稱：「他是說要死一起死這樣。」；證人朱良明於偵查中亦證稱：「我是聽到要死一起死這樣，好像要同歸於盡。」等語(均見偵卷第73至75頁)，此外告訴人確受右手兩處撕裂傷，各為3公分、6公分及頭皮2公分撕裂傷，此有奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書見(見警卷第25頁)在卷可稽。證人張佑誠雖為告訴人之員工，惟當檢察官問及是否見到被告持鐵鎚攻擊告訴人時，其證稱並未見到(見偵卷第35頁)，足見其並未因身為員工而一味坦護僱主，而另二位證人葉家宏、朱良明均僅係鄰人，於案發時趕赴現場，而與告訴人及被告均無利害關係，自亦無甘冒偽證之刑責而為虛偽陳述，故其三人偵查中之證言均屬真實可信。從而，綜合上開被告自陳犯案之動機及全部下手過程觀之，被告因自覺財産分配不公平，於出發至案發現場時即有與告訴人玉石俱焚之念頭，且於案發現場時情緒激動、口出要死一起死，對告訴人下手之部位均屬人體生命中樞之頭、頸部，攻擊頭部失敗後，繼而再對頸部下手，足證其殺意之堅，並進而下手實施，幸經告訴人躲避得宜以及旁人即時阻止，方未發生死亡之結果。
⒋綜上，本件事證明確，被告矢口否認預備放火及殺人未遂等
犯行，所辯實不足採。本案被告前揭各該犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：㈠論罪部分：
⒈按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上不法
侵害之行為；家庭暴力罪係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人為兄弟關係，有被告之個人戶籍資料在卷可稽（見原審卷第9頁），是2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定家庭成員關係，被告於本案所為預備放火、殺人未遂等犯行，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法關於家庭暴力罪並無罰則之規定，是以應依刑法規定論處。故被告所為，係犯刑法第173條第4項、第1項之預備放火燒燬現有人所在建築物罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
⒉被告主觀上係基於一個整體犯罪計畫而緊接實施預備放火及
殺人未遂等犯行，客觀之行為時間亦極為密接並有重疊性，行為之犯罪目的單一，依社會通念，應評價為一行為方符合刑罰公平原則。故被告係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷。
㈡刑之減輕事由⒈被告著手於殺人行為，惟未造成告訴人死亡之結果，為未遂
犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（見法務部立法說明）。被告因自覺財産分配不公平，於出發至案發現場時即有與告訴人玉石俱焚之念頭，且預先攜帶可輕易奪人性命之一把鐵鎚及二把大型鐮刀，一見到告訴人前來開門，不由分說即以前開鐵鎚朝告訴人頭部擊去，幸經告訴人躲過，而未遭毒手，繼而預備再持前開鐮刀攻擊告訴人，甚至二人扭打在地時，被告仍持鐮刀朝告訴人頸部壓去，對告訴人下手之部位均屬人體生命中樞之頭、頸部，攻擊頭部失敗後，繼而再對頸部下手，幸經告訴人躲避得宜以及旁人即時阻止，方未發生死亡之結果，對公共秩序與安全乃至告訴人之傷害亦大，客觀上殊乏情堪憫恕之處，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，尚難適用刑法第59條之規定，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告所犯預備放火燒燬現有人所在建築物罪、殺人未
遂罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌⒈被告與告訴人之關係：為手足，惟平時未有往來；⒉犯罪之動機、目的及所受之刺激：被告多年懷疑告訴人家產取得不公，要求告訴人重新分配家產復遭拒絶，己身又處境困難，故乃備齊各項工具預謀殺人，以洩心頭之恨；⒊犯罪之手段：被告趁告訴人開門之際，潑灑汽油、持鐵鎚攻擊再持大型鐮刀揮砍攻擊，幸經告訴人閃躲得宜及旁人阻止報警，方未發生憾事，且警方到場後，仍未停手，經警方噴辣椒水及施以強制手段後，方遭制止，絲毫未顧念手足情份，手段可稱惡劣且極為殘忍；⒋犯罪行為人違反義務之程度：被告為智識正常之成年人，不思與告訴人和平理性溝通，循正常管道解決財產問題，反而朝店內潑灑汽油、持鐮刀揮砍手無寸鐵之告訴人，實施暴力犯罪，其違反義務之程度甚高；犯罪所生之危險或損害：被告持鐮刀揮砍告訴人頭部、頸部各處欲致其死，幸獲當場他人及警方獲報及時趕至現場，告訴人始倖免於難，告訴人所受傷勢雖然不重，事後縱可痊癒，然因本案所承受之心理創傷恐難輕易平復，被告之犯罪情節及惡性重大，且迄今未賠償告訴人絲毫損害；⒍犯罪後之態度：被告始終僅願坦承涉及恐嚇，供詞避重就輕、推諉卸責，難見悔意，於原審審理時亦僅關注自身所受不公，推諉自己身罹疾病，無視於其行為對告訴人造成難以磨滅之損害，亦從未對告訴人表示任何歉意，其執念甚深，習於歸咎他人，毫無檢討反省之意；⒎犯罪行為人智識程度及生活狀況：被告於原審審理中自陳○○畢業，有3個小孩，都已成年；⒏犯罪行為人之品行：被告曾有酒駕及業務過失傷害之前科，最近一次則為112年之妨礙公務經檢察官提起公訴之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，素行非佳等一切情狀，量處有期徒刑8年。且就沒收部分，亦說明：扣案之鐮刀2支、鐵鎚1支、雕刻刀1支、鞭炮13個、打火機1個，均係供被告為本案犯行所用之物，業經認定在案，且均為被告所有，亦據被告供述在卷，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。扣案之4袋汽油(另含空塑膠袋2個)，雖為用供犯罪所用之物，業經銷燬已不存在，無從宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑及沒收之諭知，亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：原審判決有誤，我沒有完全想到要對告
訴人做什麼，只是去要回我本來的資產。告訴人會受傷是因為我們2個在翻滾時受傷的，我有用鐵鎚敲玻璃門，2個人就抱起來，我沒有用汽油潑灑他，我帶汽油是要恐嚇他，我有事先跟他講東西要還我都沒有還我，所以我才會想要恐嚇他。我腦部有受傷，所以才想到這些而已。原先我們在汽車材料行共同起居，我都沒有拿到一毛錢，我希望告訴人給我錢，我在電話中跟他說我腦部有受傷、心臟開刀，問他怎麼還我這些資產，汽車材料行是我們三個人共同將所有的心血都放在裡面，我電話中有跟告訴人說該給我的要給我，我以為他玻璃門鎖著，所以我才會直接拿鐵鎚敲玻璃，我想打破他就會自己跟我講，當初用電話跟他講他都沒有意思要跟我講等語。
㈢被告上訴否認預備放火燒燬現有人所在建築物罪、殺人未遂
犯意，以帶汽油是要恐嚇告訴人，其並未潑灑汽油，至於現場留下之汽油痕跡，係與告訴人扭打過程中，不慎壓破塑膠袋所致，告訴人會受傷是因為我們2個在翻滾時受傷的云云為辯，均不足採，俱詳前析。另按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於量刑法院所為基於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當而畸輕畸重時始能介入；原審就刑法第57條量刑情況擇定與衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。原判決業已審酌刑法第57條各款所列情狀，為量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦於法定刑內量處，而無違法之處。被告亦無刑法第59條之適用，復經論述如上。從而，被告仍執前詞提起上訴，否認犯行，並請求輕判，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官蔡佳蒨提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 113 年 9 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5千元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。