臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上重訴字第220號上 訴 人即 被 告 張壬榤選任辯護人 張蓁騏律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度重訴字第2號中華民國112年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張壬榤犯共同殺人罪之罪刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
前開撤銷部分，張壬榤犯共同殺人罪，處有期徒刑拾壹年肆月。
其他上訴（即張壬榤非法持有非制式手槍罪之科刑部分）駁回。
事 實
一、張壬榤、侯宏典（已由本院另行審結）與綽號「包子」之張嘉恩（已歿，涉犯殺人等罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分）因土方事業而生有嫌隙，張嘉恩於民國111年1月5日晚間7、8時許，前往侯宏典位於嘉義縣朴子市平和里1鄰市○路0巷00號之住處，對侯宏典尋釁嗆聲，適張壬榤、張宸源亦在該處，過程中張嘉恩一度取出具有槍枝外形之器物示威，張壬榤、侯宏典、張宸源等人因此心存顧忌，當下未有進一步衝突。張嘉恩離去後，侯宏典隨即以電話聯絡侯博鈞（已由本院另行審結）等友人，並透過友人再行邀集他人前來助勢，且要張壬榤攜帶槍、彈一同教訓張嘉恩，張壬榤因此返家取出其所持有具殺傷力之非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號，下稱B槍) 1支(含彈匣1個)及具有殺傷力之口徑9mm非制式子彈數顆（非法持有手槍、子彈部分僅對科刑部分上訴），駕車前往侯宏典住處與眾人會合，並於到場後向侯宏典表明身上有攜帶槍枝、子彈。侯宏典與眾人出發前，亦自其住處內將其所持有具殺傷力之非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號，下稱A槍) 1支(含彈匣1個)及具有殺傷力之口徑9mm子彈數顆攜帶於身，由侯宏典駕駛國瑞廠牌自用小客車(原車牌號碼為00-0000號，事發時懸掛不詳友人提供之0O-0000號車牌，下稱A車)，搭載張壬榤、張宸源，引領其餘侯博鈞等分乘4輛車之眾人，一同前往張嘉恩住處，惟張嘉恩並不在家。嗣張嘉恩經由妻子Ａ１３告知侯宏典等人前來住處挑釁，乃以電話與張宸源聯繫，約侯宏典等人前往嘉義縣東石鄉台61線快速道路與縣道000號公路交岔口之涵洞（下稱前揭涵洞）附近談判。侯宏典等一行人遂紛紛駕車前往張嘉恩指定之前揭涵洞，惟一行人抵達前揭涵洞時卻未見張嘉恩蹤影，而於同日晚間10時許，改至嘉義縣○○鄉○○村○○○00號土地公廟（下稱本案土地公廟）泡茶聊天。侯宏典取出其所攜帶A槍，要張壬榤持A槍、且駕駛侯博鈞之車輛，再至前揭涵洞附近巡看，張壬榤因已有攜帶B槍，故續持B槍並駕車前往察看，仍未見張嘉恩之蹤影即返回本案土地公廟。
二、另一方面，張嘉恩於同日晚間8時許，以電話告知許嘉麟（由本院另行審結）其與侯宏典間之紛爭，而請許嘉麟至嘉義縣東石鄉港口宮前與其會合，另請許嘉麟幫忙找人前來助勢。同日晚間10時許，許嘉麟駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車），搭載李名益、林子瑋（由本院另行審結）至港口宮，與攜帶制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號，下稱C槍）1支（含彈匣1個）、非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱D槍）之張嘉恩及黃思豪、蔡登墉會合，黃思豪、蔡登墉、林子瑋因獲悉張嘉恩此行將與他人發生衝突，故渠3人共乘另一車駛離現場，並未隨同張嘉恩一起前往前揭涵洞，後改由張嘉恩駕駛B車搭載許嘉麟、李名益開往前揭涵洞。惟抵達前揭涵洞後，未見侯宏典等人在場，張嘉恩遂駕駛B車沿台17線公路行駛，行經本案土地公廟前時，赫然發現侯宏典等一行人在該處聚集，張嘉恩乃駕車掉頭折返，沿台17線公路由北往南行駛，於同日晚間10時56分許，行經本案土地公廟口前時，張嘉恩即持D槍自所駕之B車天窗對空擊發一槍，並對聚集在土地公廟之眾人大喊：「來啊！」。當時在土地公廟之眾人乍聞槍響，受有驚嚇，而獲悉張嘉恩持槍前來挑戰，張壬榤與侯宏典雖預見在槍枝射程可及範圍內，若開槍朝有人所在之車輛射擊，對方極可能因槍枝殺傷力致身體重要部位中彈而死，竟仍基於縱使乘於車內之張嘉恩遭渠等槍擊身亡，亦不違背本意之殺人之不確定故意之犯意聯絡，由侯宏典向張壬榤稱：「小榤，包子來了，你準備一下」等語，張壬榤乃持B槍，行至接近土地公廟停車場出口與台17線公路交界處之巷口（下稱系爭巷口），侯宏典亦將車輛從土地公廟停車場駛出，停在系爭巷口前方，2人共同對抗張嘉恩。見張嘉恩駕車掉頭沿台17線公路由南往北再次開往土地公廟口前，侯宏典朝張嘉恩所駕B車丟擲鋸子，張壬榤則持B槍以手平舉朝向B車之方式，接續射擊2槍，張嘉恩乃持D槍朝張壬榤等人方向射擊2槍，張嘉恩因發現D槍彈匣沒有子彈，趕緊退出彈匣填裝子彈，許嘉麟為免侯宏典等人趁隙開槍，則基於恐嚇危害安全之犯意，持張嘉恩交予其使用之C槍（起訴書誤載為D槍），自B車天窗對空擊發1槍。然張壬榤因持B槍欲再接續射擊時卡彈，乃託人將B槍取回本案土地公廟內請侯博鈞幫忙清槍，嗣並返回本案土地公廟內查看清槍進度，待侯博鈞將B槍卡彈清出，重新填裝子彈後，張壬榤隨即持B槍重行返回系爭巷口，與持A槍之侯宏典一起對抗張嘉恩。不料，當張壬榤見張嘉恩所駕B車再度迴轉而由北往南方向駛來時，接續持B槍朝B車射擊，順利擊發1槍後又再次卡彈，惟張嘉恩所駕駛之B車已接近土地公廟口前，侯宏典與張壬榤乃向後撤退，侯宏典於後撤過程中持A槍轉身朝B車射擊，子彈貫穿B車副駕駛座車窗後，擊中張嘉恩右前額，張嘉恩當場失去意識無法繼續操控B車，許嘉麟乃將B車之方向盤轉向擦撞路邊電線桿，B車始緩緩靜止於路邊之圍牆前。
三、侯宏典見狀趕緊駕駛A車離去，其後與張壬榤、侯博鈞、張宸源等人在嘉義縣立東榮國中（下稱東榮國中）前會合，侯宏典、張壬榤分別將所持有之A槍、B槍交予侯博鈞處理後，由侯宏典駕駛A車搭載張壬榤、張宸源離去，侯博鈞遂將A、B兩槍裝在保麗龍盒內，棄置在東榮國中旁嘉9線公路8公里處。
四、救護人員據報到場後，於同日晚間11時46分許，將中彈之張嘉恩送至長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）急救，後並轉入神經外科加護病房治療，然於111年1月8日張嘉恩病情惡化，而由家屬辦理病危自主出院，於同日10時許張嘉恩返家拔管後死亡。
五、嗣警方於111年1月6日上午8時59分許，經由侯博鈞引領，在東榮國中旁空地起獲以保麗龍盒包裝之A、B兩槍後予以扣押，並循線查知上情。
六、案經張嘉恩之妻Ａ１３訴請嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告張壬榤針對原判決關於其犯共同殺人罪之全部，及關於其非法持有非制式手槍罪所處之刑之部分提起上訴（本院卷三第382頁）。是本件審判範圍，就被告所犯非法持有非制式手槍罪部分，僅及於科刑部分，此部分犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認定，均引用第一審判決書之記載，至原判決關於其犯共同殺人罪之部分，則為全部上訴。
乙、本判決事實欄一至五之部分：
壹、程序部分（證據能力）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。
查，被告及其辯護人引用於原審對證據能力之意見（本院卷二第248頁），爭執證人侯博鈞、張宸源及侯宏典於警詢中證述之證據能力（原審卷二第35頁），而前揭證人於警詢所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既主張前揭證人之警詢筆錄無證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
二、除上開有爭執之證據外，本判決以下所引用之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力（本院卷一第462頁，本院卷二第248頁，本院卷三第286、385至416頁，本院卷四第261至276頁）。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張壬榤固不諱言其於上開時間、在本案土地公廟，有與張嘉恩等人發生衝突，雙方均有持槍攻擊之行為，其在現場持B槍開槍，卡彈後交由侯博鈞清槍，清槍完復開1槍之後又卡彈等事實（本院卷二第251頁，本院卷三第419頁），惟否認有何殺人犯行，辯稱：我都對空鳴槍，我是現場唯一穿白色襯衫之人等語（本院卷三第419頁）。經查：
㈠被告、侯宏典與張嘉恩間前因土方事業生有爭執，於111年1
月5日晚間7時許，張嘉恩先隻身前往侯宏典位於嘉義縣朴子市平和里1鄰市○路0巷00號住處，對侯宏典尋釁嗆聲，過程中並一度取出具有槍枝外形之器物示威；嗣侯宏典要被告攜帶槍、彈，被告因此返家取出具殺傷力之B槍及子彈，再返回侯宏典住處，與侯宏典聯繫到場之眾人會合，並向侯宏典表明身上有攜帶槍枝、子彈；侯宏典乃駕駛A車，搭載被告及張宸源，並與其他分乘4輛車之眾人，一同前往張嘉恩住處，惟張嘉恩並不在家，張嘉恩知悉後乃以電話聯絡張宸源，約侯宏典等人前往前揭涵洞附近談判，然一行人抵達該涵洞時卻未見張嘉恩蹤影，而改至本案土地公廟泡茶聊天；又張嘉恩駕駛B車於談判地點未見侯宏典等人，駕車行經本案土地公廟前時，發現侯宏典等一行人在該處聚集，張嘉恩即對空擊發一槍，雙方自此發生槍戰，過程中張嘉恩遭射中右前額，當場失去意識無法繼續操控B車；被告與侯宏典則於分別離開現場並在東榮國中會合後，將A、B槍均交由侯博鈞處理等事實，業經被告於原審表示無意見或陳述在卷（原審卷一第386至390，原審卷四第108、116、133頁），且被告對於事實欄二所載張嘉恩該方人馬相約集合之過程均不爭執（本院卷二第251頁），核與證人即告訴人Ａ１３於警詢及偵查中之證述、證人張宸源、李名益、林子瑋、黃思豪於偵查及原審審理中之證述、證人蔡登墉於偵查之證述、證人侯宏典、侯博鈞、許嘉麟於偵查、原審訊問、準備程序及審理中之證述大致相符，並有案發現場照片（警卷第159頁、179至193頁，相卷第23至26頁）、嘉義縣警察局朴子分局（下稱朴子分局）114年3月9日嘉朴警偵字第1140005849號函暨現場勘察採證報告、現場暨採證照片、現場平面示意圖、現場證物清單及採驗紀錄表（本院卷三第3至238頁）、本案土地公廟監視器錄影畫面、光碟、原審勘驗筆錄暨附件、本院勘驗筆錄暨附件（警卷第141至177頁，原審卷二第159、169至180頁，本院卷四第261、317至327頁）、洗蚵場監視器錄影分析表、監視器錄影畫面、光碟、原審勘驗筆錄暨附件、本院勘驗筆錄暨附件（偵825卷一第225至239頁，原審卷二第24至25、39頁，本院卷一第463至464、469至490頁，本院卷二第256頁，本院卷四第258至260、281至315頁）在卷可考，是前揭事實，先堪予認定。
㈡張嘉恩中彈後，經據報到場之救護人員將其送往嘉義長庚醫
院急救，並轉入神經外科加護病房治療，於111年1月8日因病情惡化，經家屬辦理病危自主出院，後於同日10時許返家拔管後死亡，經診斷為頭部槍傷，相驗結果右額部有單一槍傷、盲創入口，無射出口，經解剖鑑定之死亡原因為生前頭部遭遠距離單一盲創性槍傷，造成腦創傷、顱內出血，最後因中樞神經衰竭死亡，死亡方式為他殺等節，有嘉義長庚醫院111年1月8日診斷證明書、臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、嘉義地檢署相驗屍體證明書（相卷第31頁、40至50頁、65至71頁）在卷可稽。再者，本件解剖時在張嘉恩之遺體顱底後腦窩處尋覓得擊發後之扭曲子彈1顆，該彈頭經警編為現場編號Gl，且送鑑定結果，研判係已擊發撞擊變形之口徑9mm制式銅包衣彈頭，其上具5條左旋來復線之情，有前述解剖報告書暨鑑定報告書、嘉義縣警察局（鑑識科）111年1月12日嘉朴警偵字第11100007542號刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）111年1月22日刑鑑字第1110006974號鑑定書（相卷第65至70頁反面，偵825卷二第173至174頁，本院卷三第235頁）附卷可憑。復本件案發後，警方經由侯博鈞引領，在東榮國中旁空地起獲以保麗龍盒包裝之A、B兩槍並予以扣押乙節，業經證人侯博鈞於原審訊問及審理中證述在卷（聲羈5卷第61頁，原審卷四第178頁），並有朴子分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、起獲扣押物照片（警卷第83至97頁）存卷可參。上開A槍經送鑑定結果，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm制式子彈使用，認具殺傷力；又A槍試射之彈頭，經與前揭採驗紀錄表送鑑彈頭1顆（現場編號G1)比對結果，彈頭來復線特徵紋痕相吻合，認係由A槍所擊發等情，有刑事警察局111年3月22日刑鑑字第1110006969號鑑定書在卷可參（偵825卷二第337至340頁），且侯宏典亦對其所持A槍擊發之子彈射中張嘉恩乙節坦認在卷（本院卷四第183頁），是以，張嘉恩所受該致命槍傷，係遭侯宏典持A槍射擊所造成一情，足認屬實。至被告所持以射擊之B槍，經送鑑定結果，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm制式子彈使用，具有殺傷力乙節，亦有刑事警察局111年3月22日刑鑑字第1110006969號鑑定書在卷可參（偵825卷二第337至340頁），而堪信實（被告持有具殺傷力之B槍及子彈部分，經原審判處罪刑後，被告僅針對量刑部分提起上訴，本院之判斷詳如下述）。
㈢被告等一行人初抵達本案土地公廟，張嘉恩尚未前來開槍前
，侯宏典有拿出其所攜帶之A槍，要被告持之前往前揭涵洞附近巡察，然被告僅持自己攜帶之B槍、並駕駛侯博鈞之車輛前去，侯宏典乃再收起其攜帶之槍枝等節，業由被告於原審陳述在卷（原審卷四第111至112頁），經核與證人侯博鈞於原審證述之情節相吻合（原審卷四第170至172頁），此部分事實亦足信為真。
㈣關於本案槍戰過程之認定：
⒈本件業經警方調取位在嘉義縣○○鄉○○村○○○00○0號洗蚵場之監
視錄影器光碟，有該光碟片及洗蚵場監視器錄影分析表、截圖畫面等在卷足參（偵825卷一第225、227至239頁）。而本案土地公廟係位在洗蚵場左斜對面之巷口內，廟口面對馬路，廟口到馬路中間之空地可停放車輛（即本案土地公廟停車場），槍戰地點即為系爭巷口等節，業由本院當庭勘驗GOOGLE街景圖無誤，有本院114年2月26日勘驗筆錄及街景圖截圖附卷足考（本院卷二第330、345至353頁）。復前揭洗蚵場之監視錄影器光碟（檔案名稱：XVR_ch5_main_00000000000000_00000000000000），已由原審法院及本院當庭勘驗，勘驗內容分別如原審法院111年10月12日勘驗筆錄及附件、本院113年8月15日、同年12月18日、114年11月19日勘驗筆錄暨附件截圖存卷可憑（原審卷二第24、39頁，本院卷一第463至464、469至490頁，本院卷二第256頁，本院卷四第258至
260、281至315頁）。⒉依原審及本院勘驗洗蚵場監視器畫面之結果可知，⑴本件槍戰
發生之初，係張嘉恩於監視器畫面時間22：56：18至22：56：33間，先駕駛B車行經本案土地公廟口前，車頂閃現亮光後（本院卷一第472頁），開車駛離（下稱張嘉恩第1趟）。
⑵之後，有2台車從本案土地公廟停車場開出，一前一後停靠在系爭巷口（本院卷一第474至475頁），待張嘉恩駕駛B車迴轉回來並行駛經過本案土地公廟口前時（下稱張嘉恩第2趟），於監視器畫面時間22：57：27至22：57：28間，系爭巷口有著白色衣服之人，舉起右手朝向B車，隨後出現亮光及煙霧，且依截圖顯示，該人右手呈往前伸直之平舉狀態，面朝本案土地公廟口前方之台17線公路（本院卷一第477頁），於監視器畫面時間22：57：42至22：57：43間，第1台車輛旁有1人閃現亮光（本院卷一第480頁）；而B車內之人則從左側駕駛座朝後方連續開射2槍（本院卷一第481頁），後B車駛離畫面；接著，於監視器畫面時間22：57：54至22：57：59間，第1台車前之人走向路旁，舉起槍朝B車離去方向，惟未出現擊發火光，且依截圖顯示，該人衣著為白色，右手呈往前伸直之平舉狀態，面朝續沿台17線公路由南往北前行之B車方向（本院卷一第483頁）。⑶復於監視器畫面時間22：58：55至22：58：56間，第1台車副駕駛座該側出現火光及煙霧（本院卷四第303至304頁），於監視器畫面時間
22：59：01至22：59：02時，已可見張嘉恩所駕B車再度迴轉回來朝本案土地公廟口方向行駛（下稱張嘉恩第3趟），並逐漸接近系爭巷口（本院卷四第306頁），於監視器畫面時間22：59：03至22：59：06間，有2人（1人衣著偏白，1人衣著偏灰）往第1台車後方撤退，衣著偏灰之人往後跑之過程，上半身姿勢伏低，右轉身朝向系爭巷口方向，朝駛過系爭巷口之B車射擊，有看見射擊火光，另1名衣著偏白之人則位在該衣著偏灰之人的右前方（本院卷四第307至313頁）。最後監視器畫面時間22：59：07至22：59：08間，B車偏向路旁電線桿（本院卷四第314頁），並於22：59：09時，B車停於電線桿旁未再有動靜（本院卷四第315頁）。
⒊被告於警詢及原審勘驗時，已供承其係監視器畫面時間「22
：57：27」、「22：57：43」及「22：57：55」時所示開槍之人（原審卷二第25、39頁），且經原審勘驗本案土地公廟之門口（鏡頭頻道03）及停車場（鏡頭頻道05）等處監視錄影器光碟，確可見被告於事發當日係穿著白色襯衫，有原審111年12月14日勘驗筆錄及附件在卷足徵（原審卷二第159、173至174、177至180頁），是被告供稱其為前揭開槍之人，足堪採認。另依上開勘驗結果，被告於「22：57：27」、「
22：57：43」開槍時，畫面均有出現亮光，末者卻未閃現火光，足見被告於此階段接續擊發2槍，第3次則因卡彈而未順利擊發。又被告雖辯稱其僅為對空鳴槍，然依前述本院勘驗洗蚵場監視錄影器光碟之結果，可明顯看見被告於監視器畫面時間22：57：27至22：57：28間（即被告於原審自承之「
22：57：27」）開槍時，右手係呈往前伸直之平舉狀態朝向B車，且其於監視器畫面時間22：57：54至22：57：59間（即被告於原審自承之「22：57：55」）開槍時，右手也是呈往前伸直之平舉狀態、並朝B車往前行駛之方向；而證人侯宏典於原審審理中證稱：張壬榤當時有持1把黑色槍枝朝張嘉恩的車開槍，不曉得是開1槍還2槍等語（原審卷四第305至306頁），證人張宸源於原審審理中亦證稱：張壬榤有對著包子的車開槍（原審卷四第61頁）。上開證人之證述彼此相符，並與前揭勘驗結果合致，自堪認被告此部分之辯解不足採信，其應非對空鳴槍，而係持B槍朝向B車射擊並順利擊發2槍無訛。
⒋另張嘉恩於被告如前述連開2槍後，有從駕駛座朝後方即被告
等人所在方向射擊2槍之情，業由本院勘驗明確如上（本院卷一第481頁），而證人許嘉麟於偵訊中證稱：張嘉恩拿到黑色槍枝的時候有擊發，後來他跟我說銀色那1支槍卡彈，叫我清槍，叫我先把彈匣退出再裝子彈，我就朝天開槍等語（偵825卷一第107頁），復經比對卷附刑事警察局111年3月4日刑鑑字第1110006980號鑑定書暨所附之槍枝照片，D槍為黑色，C槍為銀色（偵825卷二第311至314頁）。是以，張嘉恩係持D槍朝張壬榤等人所在方向射擊2槍，許嘉麟則以C槍對空擊發1槍乙情，應堪認定。而依前述洗蚵場監視錄影器光碟之勘驗結果，雖無法看出許嘉麟對空擊發之部分，然因張嘉恩所駕B車繼續前行後，即駛出前揭監視錄影器之拍攝範圍，自不影響此部分之判斷。
⒌再者，被告於前述發生卡彈後，乃託人將B槍取回本案土地公
廟內，請侯博鈞幫忙清槍，嗣被告亦返回本案土地公廟內查看清槍進度，並待侯博鈞將B槍之卡彈清出後，重新填裝子彈，隨即持B槍重行返回系爭巷口之事實，業經被告於偵查中供承明確（偵825卷二第299頁），並由證人侯博鈞於原審證述在卷（原審卷四第176頁），且經原審及本院勘驗本案土地公廟之門口（鏡頭頻道03）監視錄影器光碟，勘驗結果可見侯博鈞在廟內清槍，之後被告進入廟內查看，待被告彎腰從地上撿拾物品、裝填後，拿取槍枝跑出廟外等情形無誤，有原審111年12月14日勘驗筆錄暨附件、本院114年11月19日勘驗筆錄暨附件（原審卷二第159、171至174頁，本院卷四第261、317至327頁）附卷可按，是上情堪為認定。
⒍復以，被告取回清槍完成並重新裝填子彈之B槍後，返回系爭
巷口時有再開1槍，欲再開槍就又卡彈一節，業經其於警詢及本院審理中供明在卷（偵825卷二第299頁，本院卷三第419頁），此並與本院勘驗洗蚵場監視器畫面之結果顯現，監視器畫面時間22：58：55至22：58：56間，第1台車副駕駛座該側出現火光及煙霧之情況吻合，而足認為真。且從被告於警詢中供稱，其係在張嘉恩所駕B車又折返而沿台17線公路由北往南行進時（即張嘉恩第3趟），復朝張嘉恩之車輛上方開槍（偵825卷二第152頁）等語，可見被告並非對空鳴槍；又依該次擊發出現火光之位置，並未高於第1台車之車頂（本院卷四第第303頁），顯見擊發時之高度約莫僅為一般自用小客車之高度，是被告所稱係朝B車上方開槍一節，應無可採，而應係朝著第3趟迴轉駛來之B車所在位置方向開槍無疑。
⒎迨第3趟駛來之B車靠近本案土地公廟口，其中1名衣著偏灰之
人於後撤過程朝B車射擊後，B車即偏向路口電線桿靜止不動之情形，已敘明如上，且本件係侯宏典持槍射中張嘉恩之事實，業認定如前，可知該名衣著偏灰之人係侯宏典無誤；而另1名衣著偏白、於侯宏典開槍時位在其右前方之人，即應為被告之情，亦堪認定。
⒏承上，經綜以勘驗監視錄影器光碟之結果，本案雙方發生槍
戰之過程，應係張嘉恩駕駛B車行經本案土地公廟口前時，先對空鳴槍1發。待張嘉恩第2趟迴轉回來時，被告接續持B槍對著B車擊發2槍，張嘉恩則持D槍往後朝被告等人所在方向開射2槍，許嘉麟亦持C槍對空擊發1槍，被告之後欲再開槍時即卡彈。被告清槍完畢回到系爭巷口，而張嘉恩第3趟迴轉回來時，被告有朝B車所在位置之方向射擊1槍，復發生卡彈，侯宏典則在B車駛近系爭巷口時，開射1槍擊中張嘉恩等情節，均足認屬實。
㈤又本案張嘉恩第1趟開槍並駕車遠離後，侯宏典有發動車子開
至系爭巷口停車後並下車，被告亦有移動至該車旁邊，而侯宏典在被告開槍射擊前，有先朝迴轉回來之張嘉恩所駕B車丟擲鋸子乙節，業經被告於原審陳述明確（原審卷四第127頁），核與證人侯宏典於原審訊問及審理中之證詞相符合（原審卷二第363頁，原審卷四第304至305、314頁），且經勘驗洗蚵場監視器畫面之結果，該時確有看見車輛開至系爭巷口停放之情形（本院卷一第474至475頁），並有朴子分局111年10月19日嘉朴警偵字第1110022958號函檢附案發現場發現侯宏典所丟擲物品之照片（原審卷二第103至117頁）附卷可按，是上情堪認實在。
㈥被告於本案持B槍射擊之犯行具有殺人之不確定故意：
⒈按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
直接故意（或稱確定故意、積極故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（或稱不確定故意、消極故意、未必故意），二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第13條第1項、第2項分別予以規定，以示區別。區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者為直接故意；僅有認識，無此希望，但其發生並不違背其本意者，為間接故意。而直接故意或間接故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」。犯意之認識與犯罪之結果乃截然不同之概念。再者，行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院107年度台上字第3367號判決意旨參照）。⒉查，槍枝乃殺傷力強大具高度危險性與不確定性之致命武器
，若人體遭槍枝擊發之子彈射中，極易造成死亡之結果；又子彈射速快、射程亦可極遠，且子彈擊發後之跳彈、反彈等無法預期之各種情況甚多，故在槍口所朝之處的範圍及射程距離內，皆為子彈可能擊中之目標，此乃一般具有社會智識經驗之人所得共同認知者，被告為具一般社會智識經驗之成年人，對此當無不知之理。而被告有持B槍，以右手往前伸直平舉之方式，對著B車開槍、抑或朝向B車所在位置方向開射之事實，皆敘明如上；又B槍經鑑定結果，確具有殺傷力，亦論認如前。則被告持具有殺傷力之B槍，以前揭方式，接續朝B車所在及行進方向射擊，前後共計4次，並有3次順利擊發子彈，自有置乘坐B車內之人遭擊中致命之風險，以智識正常之被告而言，對此自應有所認識及預見。詎其猶持客觀上具殺傷力而無法準確控制擊發後彈著點之B槍，對著B車開射，而非單純以對空鳴槍或朝地面射擊等方式為之，堪認被告之射擊範圍實已涵蓋車內乘坐之人的活動範圍，足證被告內心確有即使擊中車內之人即張嘉恩而造成死亡之結果亦不違背其本意之殺人不確定故意甚明。
㈦被告與同案被告侯宏典就本案殺人犯行，具共同之犯意聯絡及行為分擔：
⒈按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院112年度台上字第5327號判決意旨參照）。
⒉查，侯宏典於事發當日，見張嘉恩至其住處尋事嗆聲，甚而
拿出槍型器物後，即召集友人到場，並要被告返家拿取槍、彈；其後，侯宏典駕車搭載被告、張宸源並引領聚集達4台車之眾人，前往張嘉恩住處；迨於該處及張嘉恩所約見之前揭涵洞處均未見張嘉恩，而前往本案土地公廟時，侯宏典有取出其所攜之A槍，要求被告持之再行駕車赴前揭涵洞附近察看，惟被告仍持自己帶去之B槍前往等節，業經認定如前，則被告對於侯宏典於當日也有攜帶槍、彈在身乙情，自知之甚詳。況且，被告尚聽從侯宏典之指示，攜帶槍、彈主動外出尋找張嘉恩之蹤跡，已顯露渠等欲對付張嘉恩之意，堪認渠等對於遭遇張嘉恩時，有可能持所準備之武器攻擊張嘉恩乙情，存有共識。
⒊再者，張嘉恩第1趟行經本案土地公廟口前對空鳴槍離去後，
侯宏典即對被告稱「小榤，包子來了，你準備一下」等語，業經被告迭於偵查及原審所陳明（偵825卷二第298頁，原審卷四第108至109頁），侯宏典顯係指示被告持槍備戰。隨後，2人分別以駕車或步行方式上前至系爭巷口處，待張嘉恩第2趟迴轉回來時，被告侯宏典先朝張嘉恩所駕B車丟擲鋸子之情形，已敘明如上，而具體展現渠2人共同身在該處對抗張嘉恩之意。則被告在知悉侯宏典也有帶槍之情況下，對於彼此有可能在接下來之過程中，持槍朝張嘉恩所駕B車射擊乙事，應有所認識。
⒋復以，被告於偵訊中自承：當我開到第3槍卡彈時，我已經看
到侯宏典拿著槍站在外面，我當時有想到侯宏典已經要持槍加入戰局等語（偵825卷二第302至303頁），可知被告先行持B槍朝張嘉恩所駕B車射擊後，已見侯宏典持所攜之A槍站在該處，是依侯宏典先前要其返家取槍、攜槍外出巡視，且在張嘉恩前來開槍時，指示其持槍備戰，更與其同處於系爭巷口並丟擲鋸子以對抗張嘉恩等各情，難謂其對侯宏典亦要持槍朝張嘉恩所駕B車反擊乙事毫無認識，而與其自稱已有想到侯宏典要持槍加入戰局之情況相合。被告竟仍於卡彈並清槍完畢後，仍返回系爭巷口再對張嘉恩駕駛之B車擊發1槍後，侯宏典並旋即朝B車射擊，堪認被告與侯宏典間實應有共同朝B車開槍射擊之共同認知及殺人之不確定故意之犯意聯絡。
⒌承上，被告與侯宏典2人間對於共同持槍朝B車開射乙情，既
有共識，並由渠2人先後為如上述之射擊行為，應認就本件殺人犯行而言，渠等係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的者，則彼此即應對於全部所發生之結果，共同負責。從而，本案雖係由侯宏典持A槍發射之最後一槍擊中張嘉恩，造成張嘉恩死亡，然於槍戰過程中，被告和侯宏典基於共同之犯意聯絡，被告並與侯宏典同在系爭巷口處，持用B槍接續朝張嘉恩之B車開槍，分擔殺害張嘉恩之部分行為，並相互利用彼此之殺人行為，是其對張嘉恩死亡之結果，當應共負殺人既遂之罪責。
㈧對被告辯解（含辯護意旨及上訴意旨）不採之理由：
被告張壬榤之辯護人雖以：⑴證人張宸源證稱曾看到被告對空鳴槍，可見被告所開第一槍為對空鳴槍，而無直接射擊張嘉恩並引發槍戰之意。至證人張宸源復證稱有看到被告朝張嘉恩所駕B車開槍之說詞亦前後反覆、矛盾不一，且與客觀之監視錄影器畫面不符。⑵證人侯宏典與被告處於對立之立場，為脫免刑責，而將開槍之事推卸於被告乃趨吉避凶之天性，是證人侯宏典證稱有看到被告朝張嘉恩之車輛開槍，證詞之公正性已有疑問。從而，被告應僅為嚇阻張嘉恩而對空鳴槍，也知悉自己之槍彈不會射擊到張嘉恩或其車輛，難認被告有殺人之主觀犯意，更無共同殺人之犯意聯絡及行為分擔等為由，提起上訴。然而，被告確有持B槍朝張嘉恩所駕B車射擊之情，業經證人侯宏典、張宸源證述明確，並與洗蚵場之監視錄影器畫面勘驗結果相符，已論敘如上，且其與侯宏典間有犯意聯絡及行為分擔等節，亦經本院論認如前，故辯護意旨認被告所為僅成立恐嚇危害安全罪責，無足採認。㈨被告及其辯護人固聲請傳喚證人張宸源（本院卷二第249頁）
，然，上開證人業於原審審理中到庭證述明確，並經被告及其辯護人行交互詰問，顯係對同一證據再行聲請調查。況且，被告之上開犯行已堪認定，業論敘如上，則本件待證事實已臻明瞭無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3、4款規定，駁回上開調查證據之聲請。
㈩綜合上述，被告之辯解均係事後卸責之詞，不足採認。本件
被告犯行之事證明確，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告基於同
一殺人之犯意，接續於密切接近之時間、地點數次射擊之行為，係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，應論以包括一罪之接續犯。㈡被告與侯宏典就殺人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
丙、撤銷改判部分（即被告犯共同殺人罪部分）：
一、撤銷改判之理由：㈠原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟：
⒈原審就本案槍戰發生之經過，係認定張嘉恩第1趟對空鳴槍駕
車離去後，被告先對空擊發1槍，且於張嘉恩第2趟迴轉回來並持D槍朝被告等人方向射擊2槍、許嘉麟對空擊發1槍後，被告復朝張嘉恩所駕B車射擊，並發生卡彈等情，就被告此階段開槍射擊之方向、順序和擊發次數之論認，與現場監視器錄影畫面等證據所顯示之客觀事實（業經本院論敘如前）存有差異，是此部分之事實認定有誤。
⒉被告於上訴後，以新臺幣（下同）150萬元與張嘉恩之家屬達
成調解，被告同意其於另案強制執行事件中所得分配之債權金額1,231,886元，由臺灣嘉義地方法院民事執行處逕行交付張嘉恩之家屬，其餘款項由其自114年9月10日起，按月於每月10日前給付1萬元至清償完畢止，惟尚未給付分期款等節，有本院114年度上移調字第100號調解筆錄、公務電話查詢紀錄表（本院卷三第327至328頁、本院卷四第125頁）存卷可考，此部分攸關被告犯罪後之態度，而為刑法第57條所列量刑因子，原審未及審酌前述情況，尚有未恰。
㈡是以，被告以其僅對空鳴槍，並無殺人之意等為由提起上訴
，雖不經本院所採認，已敘述如前，然原判決既有前揭疏誤之處，自應由本院將原判決就被告共同犯殺人罪部分予以撤銷改判，被告所定應執行刑部分亦失所附麗，應併予撤銷。
二、量刑：本院審酌被告以所持有具殺傷力之B槍及子彈，共同為本件殺人犯行，造成張嘉恩喪失生命之死亡結果，其所為自應予非難。又考量本件被告與侯宏典，於短短數分鐘內，分別持槍朝張嘉恩所駕B車射擊，張嘉恩最終遭侯宏典所持A槍擊發之子彈，貫穿B車副駕駛座車窗後，擊中張嘉恩右前額而死亡，然而，本件起因係案發當日，張嘉恩先至侯宏典住處挑釁嗆聲，甚至一度取出槍枝外形之器物示威，侯宏典乃攜帶槍、彈，同時命被告也攜帶槍、彈，糾眾前往張嘉恩住處尋人未果，雙方相約談判亦未遇，嗣張嘉恩駕車行經本案土地公廟，發現被告等人時，先鳴槍示威，被告與侯宏典因而分持所攜帶之槍、彈，朝張嘉恩所駕B車射擊，又被告聽從侯宏典指示共同攜槍前往時，雖可預料渠等前往找張嘉恩談判過程如發生衝突，有可能以所攜帶之槍枝攻擊，然本案既係張嘉恩先行至侯宏典住處挑釁，並於發現被告等人在本案土地公廟時，率先開槍示威，顯見被告本案所為，與事前詳細謀劃欲殺害張嘉恩之情形仍屬有間，且其犯罪對象為張嘉恩，對象特定，與無差別隨意殺人有所不同，尚難認屬公民與政治權利國際公約第6條第2項之情節最重大而可達科處死刑之罪。再斟酌刑法第57條所列各款事由， ⑴犯罪之動機、目的：被告、侯宏典與張嘉恩間素有嫌隙，於案發當日，張嘉恩先至侯宏典住處尋釁，侯宏典因而自行攜帶槍、彈，並召集人馬前往尋找張嘉恩，被告並受侯宏典指示同攜帶槍、彈前往，嗣因未能順利尋得張嘉恩，被告等一行人在本案土地公廟休息時，適遭張嘉恩駕車行經而發覺，張嘉恩乃先對空鳴槍，被告與侯宏典因而各持所攜帶之槍、彈射擊，進而發生本案；⑵犯罪時所受之刺激：被告等一行人在本案土地公廟時，突遇張嘉恩前來鳴槍挑戰，而為本案犯行；⑶犯罪之手段：被告與侯宏典分持槍、彈共同射擊後，係由侯宏典所持槍枝擊發之子彈，貫穿B車副駕駛座車窗後，擊中張嘉恩右前額，致張嘉恩送醫搶救後不治死亡，而其與侯宏典共同使用殺傷力強大之非制式手槍作為武器射擊，最終造成張嘉恩遭侯宏典所擊發之子彈射中而死亡之結果，犯罪手段實屬惡劣；⑷犯罪行為人之智識程度、生活狀況：參考被告於本院審理中自陳專科肄業之智識程度，離婚、有3名未成年子女、從事司機工作之家庭經濟狀況（本院卷三第422頁）；⑸犯罪行為人之品行：被告於本件案發前，曾有因犯傷害罪經法院判刑之紀錄，有法院前案紀錄表存卷可憑；⑹犯罪行為人與被害人之關係：被告之前因拒絕張嘉恩要其共同從事非法清運廢棄物事業之邀約，遭張嘉恩毆打3次，業經被告於偵查中供述明確（偵815卷一第84至85頁），顯見與張嘉恩之關係有所不睦；⑺犯罪行為人違反義務之程度：被告在本案之過程中，係聽從侯宏典指示而攜帶槍、彈共同前往尋找張嘉恩，被告等一行人因未遇而至本案土地公廟，待張嘉恩駕車前來而鳴槍示警時，被告亦係受侯宏典指示「小榤，包子來了，你準備一下」等語，而與侯宏典分別持所攜帶之槍枝共同朝張嘉恩所駕B車射擊，惟最後係由侯宏典所擊發之子彈擊中張嘉恩之右前額，致張嘉恩死亡，是被告在本案中係居於次要地位、受侯宏典指揮之角色，其違反刑法誡命義務之情節雖非本案中最重者，然犯罪情節亦屬不輕；⑻犯罪所生之危險或損害：被告之犯行造成張嘉恩生命消逝之不可挽回結果，張嘉恩之家屬更承受天人永隔的喪親之痛，故法益侵害之程度巨大；⑼犯罪後之態度：被告未能坦承犯行，惟於上訴後以150萬元與張嘉恩之家屬達成調解，同意其於另案強制執行事件中所得分配之債權金額1,231,886元，由臺灣嘉義地方法院民事執行處逕行交付張嘉恩之家屬，然餘款分期給付之部分，並未按期給付之犯後態度等各節，諭知如主文第2項所示之刑。
丁、駁回上訴部分（即被告非法持有非制式手槍罪所處之刑部分）：
一、被告上訴意旨略以：原判決在被告已坦承持有槍、彈之情況下，對被告此部分之量刑尚嫌過苛，請從輕量刑等語。
二、維持原判決量刑之理由：㈠原審就被告此部分犯行，審酌我國近來非法槍彈氾濫，嚴重
危害國人生命、身體及財產之安全，竟無視禁令而持有本案具殺傷力之非制式手槍及子彈，對社會之治安潛在危險甚鉅，不容輕忽，惟前科素行尚可，犯後坦承持有B槍之犯後態度，於原審審理中自陳專科肄業之智識程度，離婚，3個小孩均未成年，目前與小孩同住，工作不穩定，經濟狀況勉持之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年10月，併科罰金3萬元，且諭知以1千元折算1日之罰金易服勞役折算標準。經核原判決對被告之量刑，係於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合，量刑應屬允當。
㈡被告上訴意旨，雖以其於原審就此部分犯行予以坦認，認原
審所判處之刑度過重，然，原審於量刑時，已考量被告坦承之犯後態度，並無何有利之量刑因子漏未審酌之情形，則被告上訴請求從輕量刑，尚難認有理由，應駁回其上訴。
戊、被告另涉犯其他案件由其他法院審理中，考量被告定刑之利益，本件先不予定應執行刑，併此敘明。
己、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（本院卷四第217頁），本院爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 吳勇輝法 官 吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 114 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。