臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度交上易字第244號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 許萬代選任辯護人 林永山律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣雲林地方法院112年度交易字第423號中華民國113年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第744號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許萬代吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、犯罪事實許萬代於民國112年1月14日16時40分前之某時許，在不詳處所飲用酒類若干，致其吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克以上，明知不能駕駛動力交通工具，仍於同日16時40分許，自雲林縣○○鄉○○村○○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車出發而行駛於道路。嗣於同日17時許，途經雲林縣○○鄉○○村○○道○號000000號路燈附近路段，因與蔡誌芳所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小貨車發生事故，經警據報至現場處理，並於同日17時23分，對許萬代進行吐氣酒精濃度檢測，結果為每公升0.25毫克，因而查獲上情。
貳、證據能力部分
一、辯護人主張，本件道路交通事故當事人酒精測定紀錄表（偵卷第31頁）無證據能力，因警員於酒精檢測過程並未全程連續錄影，違背法定程序程度嚴重，且警員並未給予被告第2次酒測之機會，卻對蔡誌芳進行第2次酒測，對被告差別待遇而違反平等原則等語。
二、刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」此為法益權衡原則，係採相對證據使用禁止理論，亦即國家機關如違反證據取得禁止之法規範而取得之證據，若具合法正當化之事由，為兼顧程序正義及發現實體真實，權衡個人基本人權保障及社會公共利益維護，依比例原則與法益均衡原則，仍准許該證據之使用（最高法院109年度台上字第2533號判決意旨參照）。辯護意旨主張，本件警員酒測程序違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項規定：「對車輛駕駛人實施本條例第三十五條第一項第一款或第七十三條第二項測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影」，且禁止對被告進行第二次酒測，違反平等原則，然查：
㈠、刑事訴訟程序中明文規定證據之取得應全程連續錄音或連續錄影者，概為刑事訴訟法第100條之1、100條之2關於偵查中訊問（詢問）被告之規定，其原因在於被告偵查中自白出於「任意性」與否，經常無法由後續審理程序「還原」，僅能傳喚司法警察到庭作證，而司法警察因屬利害關係人，證述之證明力易遭質疑，且被告之自白經常影響法院證據調查之結果與事實之認定，為避免被告於偵查程序受不當偵訊或詢問，確保司法程序之廉潔性，乃於刑事訴訟程序法規定應全程錄音，必要時全程錄影，且於同法第156條第1項、第3項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」用以限制被告自白之證明力及明定檢察官就自白任意性調查方式之舉證責任，此外，其餘刑事訴訟法關於偵查中證據取得之程序，尚無應全程連續錄音或連續錄影之規定。又關於違背法定程序取得證據之證據能力，並有絕對排除與相對排除之分，絕對排除者如刑事訴訟法第158條之2，關於違反夜間訊問、法定障礙期間不得訊問所取得之自白，至於違反連續錄音、錄影所取得之被告供述，則非法定絕對排除證據能力之事由。
㈡、偵查中證據蒐集及取得之程序，除刑事訴訟法外，另有其他相關之司法警察勤務規範，固亦屬司法警察蒐集及取得證據之程序規範，然違背該等程序規範所取得證據之證據能力，非可一概而論，仍須視規範之目的、違法之情節並權衡人權保障及公共利益之均衡維護。違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項固規定，對汽車駕駛人進行酒精檢測時應全程連續錄影，然司法警察如違反該規定所取得證據之證據能力為何，仍應回歸刑事訴訟法之適用，蓋違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則，性質上屬行政規則，主管機關為中央及直轄市公路主管機關及警察機關，其相關程序規定係用以規範違反道路交通管理事件之「行政裁罰」準據，此觀該細則第2條第1項、第2項，及第3條第2項前段規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反本條例規定者，依刑事法律處罰之」即明。本件警員於對被告實施酒精測試時，並未全程連續錄影，此為證人即警員李宗霖於原審審理程序證述明確（原審卷第124頁），並經原審勘驗警員李宗霖於實施酒精測試後之錄影畫面確認在卷（原審卷第110-120頁），有違上開規定，固可確認，然因此取得證據（即道路交通事故當事人酒精測定紀錄表）之證據能力，仍非不得基於程序正義及發現實體真實之目的，權衡個人基本人權保障及社會公共利益維護後決定之。
㈢、本件被告就道路交通事故當事人酒精測定紀錄表爭執之重點在於，被告否認其有於檢測前飲用酒精，並質疑酒測結果之「正確性」，此由被告歷次供述及辯護人於原審所提出之辯護意旨即可得知，是被告並非爭執該次吐氣酒精濃度測試「並非由其本人所吐氣」、「吐氣過程中遭警員強暴、脅迫」或有「以其他不正方式取得酒測結果」之事實，易言之，被告對於該次酒測為其本人所吐氣，且並無違反其自由意願而施測之情況，並未爭執，則「縱使未全程連續錄影」，就「酒測結果之正確性」之判斷，並無任何影響，此與被告抗辯自白非出於任意性或遭不正方式取證之情況迥不相同，亦即依被告之辯解，就本件採證過程之任意性並無爭執，僅就吐氣酒精測試結果有所爭執，此由其警詢時供稱：「（警方於112年1月14日16時59分接獲民眾報案車禍案件，至對你實施酒精測試時間112年1月14日17時23分，過程已超過15分鐘，是否正確？）正確」、（警方取締你酒後駕車過程你有無受傷？）沒有（偵卷第22頁）、（今天的酒精測試是你親自吹氣？）對，我親自吹的（同卷第72頁）等語即明，則警員是否於酒測過程全程連續錄影，實與被告本件辯解並無關聯甚明，被告所爭執之處在於「酒測結果之正確性」，而此尚無從由事後勘驗警察酒測錄影過程之證據調查方式查明，則警員雖未全程連續錄影，然此部分程序之瑕疵尚與被告之辯解無涉。
㈣、再就警員違反程序規定之主觀意圖而言，本件係因被告駕駛車輛與蔡誌芳駕駛自用小貨車發生交通事故，經警據報後至現場處理，此有被告及蔡誌芳之警詢筆錄、道路交通事故現場圖、調查報告表㈠、㈡在卷可憑（偵查卷第20頁、25-26頁、41-45頁）。而依警察職權行使法第8條規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」乃對被告實施酒精濃度測試之檢定，則本件對被告實施酒測並無何違反程序之情況，又被告發生車禍事故並經通報警局處理，屬偶發之情況，難認警員有何事前明知違法而刻意違法取證之主觀意圖，此與明知違法仍予搜索、扣押之情況仍無法相提併論，衡以警員陳宗霖確實有帶錄影設備至現場，依其證稱：我認為是單純的車禍所以只是進行酒測，測得之後才有錄影（偵卷第89頁）等語，可見警員陳宗霖當時進行酒測，僅是因為已經發生交通事故，依規定須進行酒測，並未預見被告有飲酒之狀況，而被告並無明顯醉態，此亦有原審勘驗筆錄可參（原審卷第110-120頁），是警員陳宗霖證稱，因未預期被告有飲酒狀況，未錄影即進行酒測，與客觀證據並無不符，則衡其違反程序之情節，僅屬有疏失程度，並無刻意違法之主觀意圖。且被告已經發生車禍事故，並非警員依其判斷認有違法情形而主動攔查被告，亦非例行性之酒測攔檢勤務，依上開規定，本須對被告實施酒測之，則縱使警員於酒測前即開始錄影，亦必然取得上開道路交通事故當事人酒精測定紀錄表，結果並無不同，再車禍事件屬偶發事件，警員在未預見駕駛人有飲酒之情況下，未開啟錄影設備即實施酒測，實難以事後苛責，縱使禁止使用道路交通事故當事人酒精測定紀錄表，亦難完全防範此等疏失之情況，尚難認有就此等證據予以排除證據能力之絕對必要。
㈤、至於辯護人質疑未對被告進行第二次酒測，卻對蔡誌芳進行第二次酒測部分，依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第3款規定：「實施第一項檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測。但遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄。」則本件警員李宗霖在被告第一次酒測後，拒絕進行第二次酒測，符合上開規定，並無違反程序之可言，而上開規定之所以不給予受測者重測之機會，原因即在於人體酒精濃度於不同時間檢測結果必然不同，則檢測儀器如無異常，其檢測結果即可證明施測當時受測者之體內酒精濃度，而此等客觀狀態無法透過重複進行施測重現，如再進行第二次測試，結果勢必出現差異，如此治絲益棻之結果，當無助於犯罪事實之偵查，是該等規定本有其規範目的及事理上之合理性存在，此與被告對於酒測結果是否不服或如何請求救濟要屬二事，不應混為一談。再警員雖有對蔡誌芳進行第二次酒測之事實（原審卷第136-137頁），然此屬警員對蔡誌芳執法程序是否違反規定之問題，不能執以反推警員對被告拒絕第二次酒測即有瑕疵，亦屬自明之理。
㈥、綜上，本件員警於實施酒測時，雖未全程錄影而違反上開規定，然依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡個人基本人權保障及社會公共利益維護，依比例原則與法益均衡原則，仍准許該證據之使用。
三、至於辯護意旨爭執財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書（偵卷第35頁）之證明能力，然依刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」上開檢定合格證明書係由具有專業能力之財團法人進行例行性驗證所出具之證明文書，並非特別針對本案所為之文書，並無顯不可信之情況，依法應有證據能力。
四、此外，本判決以下所引用之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
參、證明力部分
一、被告於112年1月14日16時40分許自雲林縣○○鄉○○村○○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車出發而行駛於道路，途經雲林縣○○鄉○○村○○道○號000000號路燈附近路段，因與蔡誌芳所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小貨車發生事故，經警據報至現場處理，並於同日17時23分，對被告進行吐氣酒精濃度檢測，結果為每公升0.25毫克，為被告所承認，並有證人蔡誌芳（偵卷第25-26頁）、警員李宗霖（偵卷第89-90頁、107-108頁，原審卷第109-153頁）之證述、當事人酒精測定紀錄表、財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書（偵卷第31頁、35頁）、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠及㈡（偵卷第41-45頁）、雲林縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本（偵卷第49頁）、現場照片（偵卷第51-55頁）、車輛詳細資料報表（偵卷第57、61頁）、原審勘驗筆錄（原審卷第110-120頁）在卷可參。
二、被告矢口否認犯行，辯稱：我從來沒有喝酒，我今天早上8至9時許有在○○鄉○○段00之0地號工廠吃豬腳，12點回○○鄉○○村的田吃3顆橘子，就沒有再吃東西、喝東西，我沒有食用含酒精成分的食物，我吃的豬腳是朋友買回來加熱給我吃，我不知道他有沒有加酒（偵卷第22頁）、我沒有喝酒，不能喝酒，喝下去血糖飆高，高美燈醫生說不能喝酒，一口都不能喝（同卷第72頁）等語，並提出天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院112年7月10日函（偵卷第101-102頁）、高美燈診所門診明細收據、天主教若瑟醫院檢驗報告單影本、雲林縣崙背鄉衛生所診斷證明書（偵卷第123、127頁、原審卷第59頁）、臺灣臺南地方法院110年度交易字第167號判決檢附之法務部法醫研究所110年2月17日法醫理字第10900224880號函（原審卷第53至56頁）為佐，然查：
㈠、被告於112年1月14日17時23分經吐氣酒精濃度檢測，結果為每公升0.25毫克，有道路交通事故當事人酒精測定紀錄表（偵卷第31頁）可查，而該次檢測係由序號「096496D」呼氣酒精測試器所進行之第29次（案號：0029）檢測，亦有該紀錄表可參，另依財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書（偵卷第35頁）記載，該呼氣酒精測試器檢定合格有效日期自111年10月17日起至112年10月31日止，於檢定合格有效期限內達1000次者，視為屆滿檢定合格有效期間，則上開檢測結果在有效期間內，即屬明確，被告辯稱並未飲酒或食用含酒精類成分之食品，與上開檢測結果並不相符。
㈡、被告雖提出高美燈診所門診明細收據、雲林縣○○鄉衛生所診斷證明書以證明其患有○○病，然此與被告是否有飲酒並無關聯，至於被告提出天主教若瑟醫院檢驗報告單，用以證明其於112年1月14日23時35分前往該院進行血液酒精濃度檢驗，結果為﹤5mg/dL，然此已超過上開吐氣酒精濃度檢測達6小時以上，尚無從以該抽血檢驗推斷吐氣酒精濃度檢測結果有誤。
㈢、至於辯護意旨引用臺灣臺南地方法院110年度交易字第167號判決檢附之法務部法醫研究所110年2月17日法醫理字第10900224880號函，主張不能回溯計算被告酒精濃度，被告抽血結果小於5mg/dL，表示被告並無酒精濃度，且被告患有慢性乙型肝炎，代謝速率較低，不可能於5小時內代謝50mg/dL等語（原審卷第51頁），然本件被告測得之吐氣酒精濃度為每公升0.25毫克，已達法定標準，本無何回溯計算之問題，且如依辯護人所提上開法醫研究所函文之方式計算，被告於23時35分抽血結果為﹤5mg/dL，縱使以最有利於被告之方式計算，即當時血液酒精濃度為0mg/dL，以該函文採最有利之吐氣酒精濃度代謝速率每小時0.05mg/dL（即血液酒精濃度代謝率每小時10mg/dL），自抽血時回溯（17時23分至23時35分≒6.2小時）推算呼氣檢測時之血液酒精濃度應為每公升0.31毫克（0.056.2），更遑論被告發生車禍時間為當日16時59分前，此有被告警詢筆錄可參（偵卷第20頁），被告飲酒後駕車之時間應更早於車禍發生時，其當時體內酒精濃度當亦更高，而超過法定容許值每公升0.25毫克甚明。至於辯護意旨主張，回溯推算酒精濃度，應扣除飲酒後30至90分鐘之吸收分泌期，然本件依被告供稱，其係於酒測當日8時、12時飲食，距離同日17時23分吐氣酒精檢測，遠超過90分鐘，則回溯推算之時間即無再扣除30至90分鐘之必要。是以，縱使依辯護人所提之上開證據，以最有利於被告之方式計算，亦無從為對被告有利之認定。
三、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。
肆、論罪科刑
一、核被告許萬代所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。
二、撤銷原判決之理由：原判決未詳究違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項，關於實施酒精檢測時應程錄影之規範目的（詳如上貳部分所述），且本件警員未進行第2次檢測，亦符合同條第1項第3款規定，逕認道路交通事故當事人酒精測定紀錄表無證據能力，而為被告無罪之諭知，尚有違誤，檢察官上訴主張應為有罪判決，為有理由，應予撤銷改判。
三、爰審酌公共危險犯罪之法定刑度數度修法提高處罰，其目的在於遏止駕駛者僥倖之心態，並有鑑於酒後駕車對於他人之生命、身體危害重大，不容因駕駛人一時偏差而侵害無辜用路人之安全。本院考量被告吐氣酒精濃度為每公升0.25毫克，駕駛自用小客車行駛於產業道路，與蔡誌芳發生交通事故，並未致人受傷等犯罪情節，國中畢業之教育程度，已婚，育有2名成年子女，現與配偶同住，務農維生，收入不穩定，無其他犯罪紀錄之素行，暨斟酌被告犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、應適用之程序法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
本案經檢察官黃立夫提起公訴、檢察官林欣儀提起上訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 113 年 9 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。
四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。