臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度國審上訴字第5號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂東澔選任辯護人 李柏杉律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度國審重訴字第2號中華民國113年7月31日所為第一審國民法官法庭判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第13249號、112年度少連偵字第101號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於傷害罪之罪刑部分撤銷。
呂○○犯傷害罪，處有期徒刑壹年拾月。
其他上訴駁回。
事 實
一、呂○○及其父呂明烈與甲○○、高立騰、黃昆鍠、范姜○○（民國96年生，真實姓名詳卷）素不相識。甲○○、高立騰、黃昆鍠、范姜○○，因不詳動機，以帶看倉庫為由，與當時從事房屋仲介工作之呂○○相約至嘉義縣○○鄉○○村○○○00號倉庫，甲○○、黃昆鍠、范姜○○於112年10月17日18時24分許，在倉庫內，對話幾句後，即突然以呂○○電話中口氣不佳為藉口，連續徒手毆打呂○○，高立騰則在旁持手機錄影，黃昆鍠、甲○○及范姜○○並持續追打呂○○至倉庫外。嗣陪同呂○○到場原本在車上等候之呂明烈見狀，遂持木棒下車，以木棒揮打黃昆鍠以阻止其對呂○○之繼續攻擊傷害，並將木棒交予呂○○，甲○○見狀返回倉庫拿取鐵鎚，高立騰則將防狼噴霧劑交予甲○○，黃昆鍠亦取出折疊短刀（下稱「甲刀」）與呂○○、呂明烈對峙，嗣甲○○遽然持防狼噴霧劑朝呂○○、呂明烈噴灑，呂○○則持木棒毆打甲○○，黃昆鍠與甲○○、范姜○○趁機朝渠等駛至倉庫而停放該處之000-0000號自用小客車（下稱「小客車」）方向奔去並上車，而呂明烈仍持高爾夫球桿、呂○○則持木棒隨後追趕，並揮打小客車，小客車駛近馬路欲接應尚未上車之高立騰，呂○○見狀拉住高立騰，並企圖搶取高立騰手中之手機，甲○○乃將小客車停下，黃昆鍠遂從小客車下車，持甲刀朝呂○○揮舞，呂○○往後跑閃避，呂明烈復將高立騰壓制在地，並持高爾夫球桿毆打高立騰，范姜○○亦從小客車下車後推擠呂明烈，呂明烈被高立騰腳絆倒在地，黃昆鍠折返而持甲刀向呂明烈揮砍刺擊（18：26：55）。呂○○見狀，明知身體若遭利刃插入，極易使重要臟器嚴重受傷而造成死亡之結果，其於情緒失控之下，雖主觀上並無致黃昆鍠於死亡之意欲，且未期待黃昆鍠發生死亡之結果。惟在客觀上得以預見肺部為掌管呼吸、維持生命最重要的器官，如受到外力穿刺，極易使肺部嚴重受傷而造成死亡之結果。仍在其盛怒之下，基於傷害之犯意，持其所攜帶的彈簧短刀〈黑柄彈簧刀〉（下稱「乙刀」）追逐黃昆鍠並揮砍刺黃昆鍠背後（18：26：58）1刀（第1刀）。黃昆鍠逃離後，呂○○續持乙刀架住高立騰，呂明烈則持高爾夫球桿站在小客車前，嗣甲○○駕駛小客車衝撞呂明烈(18：27：07)，呂明烈因而倒地而遭小客車輾壓腿部，呂○○見狀乃放開高立騰，朝正欲由小客車駕駛座後方車門上車之黃昆鍠奔去，接續持乙刀砍刺黃昆鍠背後(18：2
7：11)1刀(第2刀)。復基於傷害之犯意，旋即打開小客車駕駛座車門，持乙刀朝駕駛小客車之甲○○揮刺其腹部(18：27：14)1刀(第3刀)，甲○○旋駕小客車後退後，再朝站在小客車前方之呂○○、呂明烈衝撞，呂○○及時閃避，並拉開倒地之呂明烈，2人始均未遭撞擊，甲○○旋駕駛小客車搭載高立騰、范姜○○及黃昆鍠離去。呂○○因而受有顏面部鈍傷、雙眼鈍傷、頭暈等傷害；呂明烈則受左側脛骨開放性骨折、右側上臂深部撕裂傷口約15公分、雙側眼睛化學損傷等傷害；甲○○受有肝臟穿刺傷併出血性休克之傷害；黃昆鍠則受有中右肩後面、背部中央2處穿刺傷之傷害，黃昆鍠雖經送醫急救仍於同日21時3分許不治死亡。
二、案經黃昆鍠之母丁○○、黃昆鍠之胞姊庚○○委由陳澤嘉律師、李鳳翔律師提出告訴、黃昆鍠之胞姊己○○、胞弟丙○○、黃昆鍠之父戊○○、甲○○提出告訴，並由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴審查之法律依據
一、按行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，國民法官法第91條定有明文。而同法第4條規定，除該法有特別規定者外，適用刑事訴訟法等法律之規定，是依據刑事訴訟法第368條，第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之。
二、所謂上訴審法院妥適行使其審查權限，依據該條及國民法官法第92條第1項但書「關於事實之認定，原審判決非違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者，第二審法院不得予以撤銷」之立法理由，乃指國民法官法為引進國民參與審判之特別刑事訴訟程序，有關於事實之認定，第二審法院原則上應尊重國民法官於第一審判決所反映之正當法律感情，除第二審法院認為第一審判決認定事實違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決外，原則上不得遽予撤銷，亦即，不宜輕易逕以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即予撤銷；至於，第二審法院以原審判決有認定事實以外之不當或違法而撤銷時，則適用刑事訴訟法之相關規定。
三、參考刑事訴訟法第379條列舉有判決當然違背法令之各款情形，同法第380條亦規定，除前條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由。是以，綜合上述法律明文規定及其立法意旨，行國民參與審判而適用國民法官法之刑事案件，因適用特別之刑事訴訟程序：
㈠於上訴審之第二審法院審查上訴有無理由時，就犯罪事實之
認定，除非原判決違背經驗法則或論理法則，且其程度顯然影響於判決者，否則第二審法院皆應尊重原審法院所為之判斷。
㈡另就違背證據法則等訴訟程序違法或其他法律適用之錯誤，
則應視其違法之處，是否無礙於判決本旨而顯然於判決無影響，以此作為撤銷與否之判斷基準（即無害違誤審查原則，最高法院100年度台上字第5504號判決意旨參照）。㈢至於量刑之審查，雖國民法官法並無明文規定，但本於該法
第91條之立法意旨，第二審法院仍應以事後審角度，審查第一審之量刑是否合法、允當。且層次上應予區分「量刑所憑基礎事實有無認定錯誤」、「宣告刑之裁量有無違法或不當」，前者，涉及事實認定問題，仍應回歸國民法官法第92條第1項但書之適用，以原審法院之認定有無違背經驗法則或論理法則，且顯然影響於量刑之妥當性為斷，僅量刑事實之證明乃自由證明，而與犯罪事實之證明應經嚴格證明有別而已，並非第二審法院可完全本於自由心證，以覆審制之角度重新認定量刑基礎事實；後者，應視原審法院之量刑有無逾越法定刑範圍等違法，或有濫用裁量權限而屬不公平或輕重失衡等顯然不當之情形，以決定是否駁回上訴，或撤銷原判決並自為判決。
貳、當事人上訴意旨
一、檢察官上訴意旨略以：㈠茲據告訴人丁○○具狀請求檢察官上訴，略以：「被告持預藏
長約9公分之彈簧短刀朝被害人黃昆鍠之右肩、背部猛力刺入深達10公分以上，攻擊位置均為人體要害，顯見其有殺人犯意甚明，原審徒以被告與被害人係互毆所致，僅論以傷害致死，顯有違經驗法則及論理法則。又被告於偵查、審判過程中均未承認有殺人或傷害致死犯意，亦未與告訴人等和解，犯後態度不佳，觀諸被告之犯罪手段、犯罪所生危險或損害及犯罪後態度，原審判決量刑顯然過輕。且原審判決判決理由以法定刑幅度內之中度區間為量刑標準，卻忽略傷害致死罪之法定刑上限爲無徒徒刑，徒以有期徒刑之上限作為判斷標準，顯有判決理由矛盾之處」等語。
㈡茲據告訴人甲○○具狀請求檢察官上訴，略以：「被告持預藏
長約9公分之彈簧短刀朝告訴人甲○○之胸腔刺入，傷勢位置距離心臟僅3公分，攻擊位置為人體要害，顯見其有殺人犯意甚明，原審徒以被告與告訴人係互毆所致，僅論以傷害罪，顯有違經驗法則及論理法則。」等語。
二、被告上訴要旨略以：㈠原審法院錯誤解讀「義憤」之意，自有適用法律錯誤之情：
按「刑法所謂義憤，係指基於道義之理由而生憤慨，必先有被害人之不義行為，且在客觀上足以引起公憤，依一般人之通念，確無可容忍者，始可謂係義憤，有臺灣高等法院112年度上訴字第2617號刑事判決可參。準此，以上開實務見解認為所謂「義憤」有幾個層次判斷：①不義之舉；②客觀上引起公憤。又依臺灣花蓮地方法院111年度玉原簡字第2號刑事簡易判決，有被目前實務認定係屬「義憤」情狀，係「越矩行為」或「不倫行為」，但倘若如此行為均可該當「義憤」情狀，基於「舉輕以明重」法理，被告親眼目睹告訴人等人開車輾過父親呂明烈，危及生命安全，自更應該當「義憤」之要件。承上，本案被告之所以會對告訴人甲○○等人為刺傷之行為，無非係因「甲○○開車衝撞被告之父呂明烈」及「黃昆鍠有砍傷被告之父之行為」，俗語說：「百善孝為先」，孝順乃是儒家、佛教最重要的美德與人堅守品行最後一道防線，且觀諸刑法第272條殺害直系血親尊親屬罪及同法第280條傷害直系血親尊親屬罪，均屬加重事由，換言之，刑法之立法者，將「直系血親尊親屬」作為一個加重之構成要件，更可看得出來「孝道」於我國刑法之重要性，既然如此，「甲○○開車衝撞被告之父」及「黃昆鍠有砍傷被告之父之行為」等行為，自然屬於「不義之舉」，而一般所有人，親眼目睹「自己的雙親或家人」受到如此行為之對待，除緊急作急救之處置外，自然會讓人有「無法容忍」之程度，準此，被告當時會為本件犯行之情狀，自然符合「義憤」要件。綜上所述，既然被告為本件犯行之情狀，該當「義憤」要件，本件被告充其量應該當刑法第279條之義憤傷害罪或義憤傷害致死罪，而非原審認定之傷害致死罪。
㈡原審法院漏未審酌刑法第59條，誠屬裁量瑕疵：
本件事發之來龍去脈，業經原審法院勘驗事發監視器錄影畫面及手機錄影畫面，被告係屬莫名遭告訴人等人所不法侵害，進而「甲○○開車衝撞被告之父」及「黃昆鍠有砍傷被告之父之行為」，而被告涉犯本案。另外，無論如何，黃昆鍠業已過世，甲○○也有受傷，但渠等所開之和解金相當高，並非被告不願和解（但被告願意於二審程序，繼續努力達成和解），是本案嚴格審查，倘科以法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是犯罪情狀顯堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，是理應有適用刑法第59條規定之餘地。綜上所述，原審法院認定被告所為之行為，未審酌符合刑法第59條情輕法重之情節，誠屬率斷，自有撤銷改判之理。
㈢本案原審法院量刑過重：
經查，本案事發經過與來龍去脈業經原審法院勘驗程序業徵明確，但原審法院漏未審酌刑法第57條，判處被告有期徒刑10年6月及2年，實屬過重。另於本院審理中主張：請審酌被告是否符合自首或防衛過當，依法減輕其刑。且被告已經跟告訴人甲○○和解，請從輕量刑等語。
參、本院之判斷
一、調查證據與否之審查原則㈠有證據能力且經原審合法調查部分：
按有證據能力，並經原審合法調查之證據，第二審法院得逕作為判斷之依據，國民法官法第90條第2項定有明文。經核附表之供述證據、非供述證據及被告之供述，業經本院於準備程序向檢察官、被告及辯護人確認均有證據能力，且經原審合法調查（見本院卷第123至125頁）。是依上開規定，本院均得逕作為判斷之依據，無庸另行調查。
㈡於原審未提出之新證據部分：
按當事人、辯護人於第二審法院，不得聲請調查新證據。但有下列情形之一，而有調查之必要者，不在此限：有第64條第1項第1款、第4款或第6款之情形。非因過失，未能於第一審聲請。於第一審辯論終結後始存在或成立之事實、證據，國民法官法第90條第1項定有明文。被告及辯護人聲請調查被告110報案資料及提出被告於本院審理中與告訴人甲○○達成和解之和解書，作為本案被告是否符合自首及犯後態度不同之科刑資料，上開調查被告110報案資料部分，經檢察官同意調查，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可證（見本院卷第157頁），合於國民法官法第90條第1項但書第1款情形；另提出和解書，合於國民法官法第90條第1項但書第3款情形，故於本院審判期日加以提示調查（見本院卷第234頁），本院自得作為判斷之依據。
二、原審之認定事實、適用法律，均無違背經驗法則及論理法則：
㈠國民參與審判之案件，上訴審關於事實認定之審查原則：
按行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，不宜僅以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即撤銷第一審法院之判決，國民法官法第91條、施行細則第300條分別定有明文。所謂上訴審法院妥適行使其審查權限，依據該條及國民法官法第92條第1項但書「關於事實之認定，原審判決非違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者，第二審法院不得予以撤銷」之立法理由，乃指國民法官法為引進國民參與審判之特別刑事訴訟程序，有關於事實之認定，第二審法院原則上應尊重國民法官於第一審判決所反映之正當法律感情，除第二審法院認為第一審判決認定事實違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決外，原則上不得遽予撤銷，亦即，不宜輕易逕以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即予撤銷。詳言之，國民參與刑事審判案件，第一審係由國民參與，依直接審理、言詞審理原則進行訴訟，並調查雙方當事人就相關爭點所提出之證據，本自由心證原則，認定事實。是關於事實之認定，第二審法院原則上應尊重國民於第一審判決所反映之正當法律感情，故在彰顯國民主權之意旨下，第二審有關事實誤認的審查，應從第一審判決就證據證明力的評價予以綜合觀察，依本法第92條第1項但書，原審判決非違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者，第二審法院不得予以撤銷，此即「法則違反說」。所謂「違背經驗法則或論理法則」，需有具體理由認為第一審依證據所為事實認定欠缺合理性，始足當之，施行細則第305條第2項亦有明文。至於僅第二審法院關於證據評價、適用法則之見解或價值判斷，與第一審判決有所不同，而雙方各有所據者，不屬之(施行細則第305條第2項說明參照)。又所謂「原審判決違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者」，係指如無違背經驗法則或論理法則，即有作成與現存判決內容不同之蓋然性，亦即違背經驗法則或論理法則與判決內容間有具體之因果關係，如只有影響判決之可能性，則不屬之(施行細則第305條第3項說明參照)。
㈡就認定傷害、傷害致人於死事實部分：
⒈殺人與傷害致死之區別，應以加害人有無殺意為斷；而殺人
決意乃行為人之主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯，應綜合行為人行為之動機、下手之輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位，及被害人傷勢是否致命、傷勢多寡、嚴重程度如何等，就外在之一切證據，詳查審認，為符合論理法則與經驗法則之論斷。又傷害致人於死罪，係對於犯傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，以行為人對於傷害有犯意，而對於死亡之結果在「客觀上能預見」，但「主觀上不預見」為要件；所謂客觀能預見，係指對於加重結果即死亡事實之發生，依一般人之知識經驗，可得預見而言。
⒉原判決已詳予說明：被告與告訴人甲○○、被害人黃昆鍠，素
不相識，然告訴人甲○○等人，因不詳動機，以帶看倉庫為由，主動對被告尋釁毆打，被告先遭告訴人甲○○、被害人黃昆鍠、證人范姜○○毆打，起初被告並未還手，然其後衍生為「被告及其父呂明烈」與「甲○○、高立騰、黃昆鍠、范姜○○」對峙局面，「甲○○、高立騰、黃昆鍠、范姜○○」見優勢漸去，原擬逃離現場，遂往所駕小客車方向奔去並上車，而呂明烈仍持高爾夫球桿、被告則持木棒隨後追趕，並揮打小客車，小客車駛近馬路欲接應尚未上車之高立騰，被告見狀拉住證人高立騰，被害人黃昆鍠遂從小客車下車並持甲刀朝被告揮舞，被告往後跑閃避，呂明烈復將證人高立騰壓制在地，並持高爾夫球桿毆打證人高立騰，證人范姜○○亦從小客車下車，徒手推擠呂明烈，雙方變成互毆狀態，在互毆之過程中，呂明烈遭被害人黃昆鍠持刀砍刺（18：26：55），被告見狀旋即追刺被害人黃昆鍠背後1刀（18：26：58），接著被告見告訴人甲○○駕車衝撞呂明烈(18：27：07)，旋又再行追刺正奔上小客車之被害人黃昆鍠背後1刀(18：27：11)，並開啟小客車駕駛座車門，朝正駕駛小客車之告訴人甲○○腹部揮刺1刀(18：27：14)。當時被告係在雙方互毆過程中，因父親呂明烈遭受攻擊，情緒失控，失去理智而暴怒，基於一時氣憤，追刺被害人黃昆鍠2刀、告訴人甲○○1刀。被告係因自己及父親呂明烈遭到攻擊，受到刺激後而反擊，屬於偶發且無計畫性之行為，並考量被告使用之工具、傷害行為之方式、案發時之行為樣態、告訴人甲○○、被害人黃昆鍠遭刺之身體部位、傷勢、刀數，及其他客觀環境等外在條件等情，認為檢察官之舉證，尚無從證明被告主觀上有何殺人之直接或間接故意，綜合考量本案卷證，認定被告對被害人黃昆鍠、告訴人甲○○，均係基於傷害犯意為之等情。
㈢就認定無義憤傷害(傷害致死)部分：
⒈按刑法第279條關於當場激於義憤而傷害人之身體或健康之規
定，係指被害人之行為明顯違反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，以致行為人當場實施傷害者而言。本件被告縱有因父親遭受攻擊，情緒失控，失去理智而暴怒而感氣憤，且黃昆鍠、甲○○所為固有可議，而被告於行為當時亦受黃昆鍠、甲○○行為之刺激，惟核其情狀，應僅是一己憤怒，尚難認係在客觀上足以引起常人無可容忍公憤之不義行為，被告於此情境下一時氣憤而傷害甲○○及傷害黃昆鍠致死，尚不符合上開法條所規定「激於義憤」之要件。
⒉原判決已詳予說明：本案被告先遭告訴人甲○○、被害人黃昆
鍠、證人范姜○○毆打，起初被告並未還手，然其後衍生為「被告及其父呂明烈」與「甲○○、高立騰、黃昆鍠、范姜○○」對峙局面，「甲○○、高立騰、黃昆鍠、范姜○○」見優勢漸去，原擬逃離現場，遂往所駕小客車方向奔去並上車，而呂明烈仍持高爾夫球桿、被告則持木棒隨後追趕，並揮打小客車，小客車駛近馬路欲接應尚未上車之高立騰，被告見狀拉住證人高立騰，被害人黃昆鍠遂從小客車下車並持甲刀朝被告揮舞，被告往後跑閃避，呂明烈復將證人高立騰壓制在地，並持高爾夫球桿毆打證人高立騰，證人范姜○○亦從小客車下車，徒手推擠呂明烈，雙方變成互毆狀態，在互毆之過程中，呂明烈遭被害人黃昆鍠持刀砍刺（18：26：55），被告見狀旋即追刺被害人黃昆鍠背後1刀（18：26：58），接著被告見告訴人甲○○駕車衝撞呂明烈(18：27：07)，旋又再行追刺正奔上小客車之被害人黃昆鍠背後1刀(18：27：11)，並開啟小客車駕駛座車門，朝正駕駛小客車之告訴人甲○○腹部揮刺1刀(18：27：14)。當時被告係在雙方互毆過程中，因父親即呂明烈遭受攻擊，情緒失控，失去理智而暴怒，基於一時氣憤，追刺被害人黃昆鍠2刀、告訴人甲○○1刀。綜合雙方衝突過程，係在互毆過程中相互攻擊，客觀上尚非足以激起一般人無可容忍之憤怒，不足以認定符合公憤之程度，與「激於義憤」之要件不符。否則豈非鼓勵行為人得恣意以暴力之方式介入而以暴制暴，是被告前舉，自無構成義憤傷害或傷害致死至明。
㈣經核原判決所為上開關於認定傷害、傷害致人於死事實及無
義憤傷害(傷害致死)事實之論斷，與卷內事證相符，亦與經驗法則及論理法則無違。
三、對檢察官、被告及辯護人辯解及上訴理由不採之說明㈠檢察官上訴雖以被告應具有殺人犯意，對被害人黃昆鍠部分應構成殺人罪，對被害人甲○○部分應構成殺人未遂罪等語。
然查：
⒈被告與告訴人甲○○、被害人黃昆鍠素不相識，案發當天係因
甲○○、黃昆鍠等人主動對被告尋釁毆打，被告及父親遭到攻擊，受到刺激後而反擊，屬於偶發且無計畫性之行為，且觀之被告係見黃昆鍠持甲刀向呂明烈揮砍刺擊（18：26：55），而於盛怒之下，於18：26：58持其所攜帶之乙刀追逐黃昆鍠並揮砍刺黃昆鍠背後（18：26：58）1刀（第1刀），之後並未繼續追逐攻擊黃昆鍠。嗣見呂明烈倒地遭小客車輾壓腿部，再朝正欲由小客車駕駛座後方車門上車之黃昆鍠奔去，接續持乙刀砍刺黃昆鍠背後(18：27：11)1刀(第2刀)。復基於傷害之犯意，旋即打開小客車駕駛座車門，持乙刀朝駕駛小客車之甲○○揮刺其腹部(18：27：14)1刀(第3刀)，被告所攻擊被害人黃昆鍠之部位均屬背後；攻擊甲○○部分則僅揮刺其腹部一刀，依一般人之知識經驗，對於人體身體若遭利刃插入，可能導致重要臟器受傷而造成死亡之加重結果，應可得預見。再觀之被告於警詢時之供述「我當下只想保護我父親，所以情緒有失控，沒有考慮太多，沒有思考到刀械砍殺或刺傷他人可能造成他人死亡或重傷。」等語（見原審卷㈣第122頁），故被告主觀上雖未預見被害人黃昆鍠將因此死亡，惟其為具有正常智識之成年人，對於被害人遭持利刃攻擊身體時，客觀上對於被害人黃昆鍠因此受傷足以造成死亡之加重結果，應可預見。綜合被告本案行為之動機、下手之輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位，及被害人傷勢是否致命、傷勢多寡、嚴重程度，尚難認被告主觀上有致黃昆鍠、甲○○於死亡之意欲，且未期待黃昆鍠、甲○○發生死亡之結果。
⒉綜上，檢察官上訴意旨未具體指出原判決關於前述事實之認
定，有何違背經驗法則或論理法則顯然影響於判決之情形，僅執前詞再事爭辯，其前揭上訴主張並無可採。㈡被告上訴雖以原審錯誤解讀「義憤」之意，自有適用法律錯
誤之情、原審漏未審酌刑法第59條，誠屬裁量瑕疵及原審量刑過重等語。復於本院審理期日主張：被告應符合自首之要件及被告所為應屬正當防衛(防衛過當)等語。然查：⒈原判決已說明：當時被告係在雙方互毆過程中，因父親呂明
烈遭受攻擊，情緒失控，失去理智而暴怒，基於一時氣憤，追刺被害人黃昆鍠2刀、告訴人甲○○1刀。綜合雙方衝突過程，係在互毆過程中相互攻擊，客觀上尚且不足以認定符合公憤之程度，與「激於義憤」之要件不符等語（見原判決第3至4頁理由壹、二、㈠），經核並無不合。
⒉原判決已說明：國民法官法庭認本案被告於事實欄所犯二罪
，衡諸其犯罪情節及各罪之法定刑最低刑度，均認並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故皆無刑法第59條酌減其刑規定之適用（見原判決第5理由貳、一、）等語，並無上訴理由所述漏未審酌刑法第59條之情事。
⒊另被告於本院審理期日主張其應符合自首之要件等語，然經
本院依被告及辯護人之聲請及檢察官之同意進行證據調查結果，被告於案發後報案僅稱「遭4個人攻擊，父親腿遭撞斷，現於送父親就醫的路上」等語，有嘉義縣警察局113年12月4日嘉縣警勤字第1130068150號函檢送報案紀錄單及錄音光碟在卷可憑（見本院卷第169至174頁），且觀之被告於警詢時之供述：「（你為何要將刺傷人之刀械丟棄？）我當下是要逃避刑責，所以才將該刀械丟棄。」故被告並無向承辦警員供述事實並接受裁判之意，自不符合刑法第62條自首之要件。
⒋又被告於本院審理期日主張其所為應符合正當防衛（防衛過
當）之要件等語。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。本案固係因被害人等先對被告尋釁毆打，然其後衍生為「被告及其父呂明烈」與「甲○○、高立騰、黃昆鍠、范姜○○」對峙局面，「甲○○、高立騰、黃昆鍠、范姜○○」見優勢漸去，原擬逃離現場，遂往所駕小客車方向奔去並上車，而呂明烈仍持高爾夫球桿、被告則持木棒隨後追趕，並揮打小客車，小客車駛近馬路欲接應尚未上車之高立騰，被告見狀拉住證人高立騰，被害人黃昆鍠遂從小客車下車並持甲刀朝被告揮舞，被告往後跑閃避，呂明烈復將證人高立騰壓制在地，並持高爾夫球桿毆打證人高立騰，證人范姜○○亦從小客車下車，徒手推擠呂明烈，雙方變成互毆狀態，在互毆之過程中，呂明烈遭被害人黃昆鍠持刀砍刺，被告見狀旋即追刺被害人黃昆鍠背後1刀，嗣見呂明烈倒地遭小客車輾壓腿部，再朝正欲由小客車駕駛座後方車門上車之黃昆鍠奔去，接續持乙刀砍刺黃昆鍠背後1刀。復基於傷害之犯意，旋即打開小客車駕駛座車門，持乙刀朝駕駛小客車之甲○○揮刺其腹部1刀，此部分事實業經原判決認定如前，而被告在「甲○○、高立騰、黃昆鍠、范姜○○」見優勢漸去，原擬逃離現場，當下被害人已難再傷害被告，客觀上並無存有被害人現時不法侵害被告權利之防衛情狀，且被告亦能依其自由意志選擇結束暴力衝突或離開現場，惟其卻後續持木棒隨後追趕，並揮打小客車，小客車駛近馬路欲接應尚未上車之高立騰，被告見狀拉住證人高立騰，才引發後續衝突，又在互毆之過程中，雖呂明烈有遭被害人黃昆鍠持刀砍刺及甲○○駕車衝撞，然當時被告亦能依其自由意志選擇結束暴力衝突或帶同父親離開現場就醫，但被告見狀旋即接續持乙刀砍刺黃昆鍠背後1刀，並打開小客車駕駛座車門，持乙刀朝駕駛小客車之甲○○揮刺其腹部1刀，顯見被告持刀刺擊被害人之行為，實係因累積之情緒激化，非基於防衛之意思而為，而係直接對被害人為積極之攻擊行為至明，被告自無正當防衛適用之餘地。是其所為既非正當防衛，自無商榷是否具有防衛過當之必要，被告此部分主張，自無可採。
⒌從而，被告上訴意旨未具體指出原判決關於無義憤傷害(傷害
致死)事實之論斷，有何違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決之情形，另其關於本件有自首及正當防衛之辯詞俱不足採，僅執前詞再事爭辯，其前揭上訴主張亦無可採。
㈢綜上，原判決依據前揭事證所認定之事實、得心證之理由，
並無違背經驗法則或論理法則，與本院之認定相同，其據上開犯罪事實，認定被告係犯刑法第277條第2項前段傷害致人於死罪(被害人黃昆鍠部分)及同法第277條第1項之普通傷害罪(告訴人甲○○部分)，惟因與起訴之基本社會事實同一，僅犯意及主觀有無預見有別，依刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴法條。並以本案被害法益不同(被害人黃昆鍠之生命法益、告訴人甲○○之身體法益)，並非接續犯之實質上一罪。上開二罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，所適用之法律，亦無違誤。檢察官及被告前揭上訴主張均無可採。
四、上訴審之判斷㈠國民參與審判第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認
定或裁量不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予維持（國民法官法施行細則第307條參照）。蓋國民法官參與科刑評議，旨在使國民法官多元之生活經驗及價值觀點融入量刑，豐富量刑因子之思考，使量刑更加精緻化，並反應國民正當法律感情，是第二審法院就量刑審查部分，並非比較國民法官法庭量刑與第二審法院所為判斷之量刑是否一致，而是審查國民法官法庭量刑是否有依刑法第57條規定，以被告之責任為基礎，審酌各款量刑因子後，而予適用；所說明之量刑情狀，是否欠缺合理性，除非有極度不合理（例如忽略極為重要的量刑事實、對重要事實的評價有重大錯誤、量刑裁量權之行使違反比例原則、平等原則），或第一審言詞辯論終結後量刑基礎發生變動（如與被害人達成和解、賠償損害）之情形外，原則上應尊重其量刑裁量權之判斷。
㈡原判決撤銷改判（被告犯傷害罪之罪刑部分）之理由⒈原審認被告傷害告訴人甲○○涉犯刑法第277條第1項之普通傷
害罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌。
⒉經查：本件被告於本院審理中，已與告訴人甲○○達成和解，
告訴人甲○○並表示願宥恕被告，有和解筆錄1份在卷可參（見本院卷第265至266頁），是攸關本件被告量刑之基礎，於原審判決後已有所變動，原判決未及審酌上情，量刑容有未合。檢察官上訴指摘原審就告訴人甲○○部分未論以殺人未遂罪於法有違；被告及辯護人上訴指摘原審有錯誤解讀「義憤」適用法律錯誤之情、漏未審酌刑法第59條之裁量瑕疵、被告應符合自首之要件及被告所為應屬正當防衛(防衛過當)等語，其所辯各節業經本院一一指駁如前，上開上訴理由雖均無可採，且原審就被告犯傷害罪之量刑固無科刑事項之認定或裁量不當之情形，惟未及審酌被告於本院審理中業與告訴人量刑基礎發生變動一節，是被告上訴意旨主張其已與告訴人和解，請求從輕量刑，則非無理由，仍應由本院將原判決關於傷害罪部分，予以撤銷改判。
⒊爰以行為人責任為基礎，審酌被告於本案先無故遭尋釁毆打
，起初並未還手，嗣於互毆過程中，因父親遭攻擊受傷，生氣抓狂而反擊。砍刺告訴人甲○○之時間點，是在其父親遭汽車衝撞後，乃旋即發生，事出偶發，尚非有計畫為之。且於本案中，被告並非衝突主動挑起、發動攻擊之一方；與告訴人甲○○素不相識，而告訴人甲○○年僅20多歲，與其他共犯均年輕體壯，且有人數優勢，被告遭毆打被激怒及見父親遭砍及車子輾壓受傷後而受到刺激，失去理智，始持刀行兇，攻擊告訴人甲○○，造成告訴人甲○○受有肝臟穿刺傷併出血性休克之傷害，所生之實害非輕。從而，考量被告犯罪之動機、犯罪時所受之刺激、犯罪之工具、與被害人之關係、犯罪所生之危險或損害，及被告坦承傷害犯行，並於本院審理中與告訴人甲○○達成和解並獲得諒解等情之態度及被告前因詐欺等案件經判處有期徒刑1年4月確定（於本院不構成累犯）之前案素行。暨被告大學畢業之智識程度，未婚，案發當時為仲介，現在與父親一同從事鐵工之工作，平日與父母及兩名妹妹同住生活之家庭經濟及生活狀況等一切情狀(含檢證12、被證9、被證14至17所示之事項)。衡以被告之家庭支援系統尚可，對其未來社會復歸可能性應屬較高等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢其他上訴駁回（被告犯傷害致死罪部分及沒收部分）之理由
⒈傷害致死罪部分⑴檢察官上訴指摘原審就被害人黃昆鍠部分未對被告論以殺人
罪於法有違；被告及辯護人上訴指摘原審有錯誤解讀「義憤」適用法律錯誤之情、漏未審酌刑法第59條之裁量瑕疵、被告應符合自首之要件及被告所為應屬正當防衛(防衛過當)云云，均無可採，業如前述。
⑵原審詳為調查後，以被告所犯傷害致死罪事證明確，依刑法
第277條第2項前段規定論罪，另原審就刑之減輕事由已說明：衡諸被告犯罪情節及各罪之法定刑最低刑度，認並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故無刑法第59條酌減其刑規定之適用。此部分認定與裁量結果，核無任何違誤。原審復盤點刑法第57條各款之量刑因子，說明：⑴責任刑上限(犯罪情狀因子)：本案被告先無故遭尋釁毆打，起初並未還手，嗣於互毆過程中，因父親即呂明烈遭攻擊受傷，生氣抓狂而反擊。砍刺被害人黃昆鍠或告訴人甲○○之時間點，都是在其父親即呂明烈遭砍傷、汽車衝撞後，乃旋即發生，事出偶發，尚非有計畫為之。且於本案中，被告並非衝突主動挑起、發動攻擊之一方；與被害人黃昆鍠、告訴人甲○○等人素不相識，而被害人黃昆鍠、告訴人甲○○、證人范姜○○等人，前2人年僅20多歲，後1人則為未滿18歲之少年，皆年輕體壯，且有人數優勢，其遭毆打激怒及見父親即呂明烈受傷後，受到刺激，失去理智，始持刀行兇，攻擊被害人黃昆鍠及告訴人甲○○。惟3刀之傷口深度均甚深，造成被害人黃昆鍠受有中右肩後面、背部中央2處穿刺傷，而傷重死亡；告訴人甲○○則受有肝臟穿刺傷併出血性休克之傷害，所生之實害非輕，黃昆鍠家人因此痛失至親，悲痛欲絕。從而，國民法官法庭考量被告犯罪之動機、犯罪時所受之刺激、犯罪之工具、被告與被害人之關係、犯罪所生之危險或損害等情，認為本案責任刑上限，應於法定刑幅度內之中度區間之10年6月。⑵責任刑下修(一般情狀因子及社會復歸可能性)：被告於犯後迄今並未與被害人黃昆鍠家屬達成和解或取得渠等諒解。表達對被害人黃昆鍠家屬之歉意。前因詐欺等案件刻正偵查及審理中，尚無刑事前案確定之紀錄。大學畢業之智識程度，未婚，案發當時為仲介，現在與父親一同從事鐵工之工作，平日與父母及兩名妹妹同住生活之家庭經濟及生活狀況等一切情狀(含檢證12、被證9、被證14至17所示之事項)。衡以被告之家庭支援系統尚可，對其未來社會復歸可能性應屬較高。然而，國民法官法庭綜合上情，認為此部分，就被告之責任刑上限，並無再向下修正之空間等一切情狀，為整體評價，判處被告有期徒刑10年6月，已審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，所審酌及說明之事項，並無違誤，所量處之刑並未逾越法定刑範圍，亦無任何明顯裁量逾越或濫用之情形，應屬原審量刑職權之適法行使，且係第一審國民法官法庭依其審理結果，具體表達量刑結果，足以反映國民正當之法律感情，依前揭說明，本院自應予遵重。檢察官上訴意旨以被告所犯殺人犯行之手段、情節、所生損害及犯後未見悔悟之態度等，顯示其惡性重大，指摘原審量刑過輕；被告上訴意旨則以原審法院漏未審酌刑法第57條，判處被告有期徒刑10年6月實屬過重云云，然此部分量刑事項均經原審審酌如前，核無欠缺合理性，檢察官及被告既未能具體指出原審量刑有何事實之認定錯誤或裁量不當，其上訴自無理由。
⑶經核原判決關於被告犯傷害致死罪部分之認事用並無違誤，
量刑亦屬妥適。檢察官及被告此部分之上訴均無理由，應予駁回。
⒉沒收部分
原審就沒收部分以：扣案之黑柄彈簧刀1把，為被告所有，用於本案所犯二罪所使用，應依刑法第38條第2項前段，宣告沒收，經核堪認妥適，並無違誤，且被告對於其確有持上開黑柄彈簧刀犯本案等情，並無爭執，業如前述，上訴理由就此部分亦無特別之主張，故檢察官及被告此部分之上訴亦均無理由，應予駁回。
㈣本案不定應執行刑之說明：
⒈關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於
執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院113年度台抗字第990號裁定意旨參照）。⒉被告所犯本案之數罪，雖得合併定執行刑，惟本院考量被告
另因犯詐欺取財等罪，經臺灣高等法院以112年度上訴字第4684號判決判處有期徒刑1年4月，經最高法院於114年4月10日駁回被告上訴而確定，此有法院前案紀錄表1份在卷可查(見本院卷第293至296頁)。揆諸前開說明，被告所犯本案數罪，有與他案合併定應執行刑之可能，宜待被告所犯數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑。
據上論斷，應依國民法官法第4條，刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條、第300條，判決如主文。
本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官蕭仕庸提起公訴、同署檢察官陳則銘提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
傷害致死罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
傷害罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。被告不得上訴。
書記官 蔡双財中 華 民 國 114 年 4 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
【附表】原審職權調查之證據 編號 證據名稱 所在卷頁 備註 院證1 113年3月6日之勘驗結果及附件(檢證8-1至8-5錄影檔案中之人別) 原審卷㈠第221-240、343-363頁 檢察官聲請調查之證據 檢證1 罪責調查統合證據說明書(統合偵查報告書) 原審卷㈡第227-228頁 檢證2 被告呂○○112年10月18日14時24分之警詢時供述 原審卷㈣第119-123頁 檢證2-1 被告呂○○112年10月18日20時1分之偵訊中供述 原審卷㈣第125-131頁 檢證2-2 被告呂○○112年11月30日14時55分之偵訊中供述 原審卷㈣第133-135頁 檢證3-4 證人高立騰112年11月27日10時3分之偵訊中證述 原審卷㈡第427-431頁 檢證3-5 證人高立騰於審理中之證述 原審卷㈡第284-312頁 檢證4-6 證人甲○○於審理中之證述 原審卷㈡第312-355頁 附件照片- 原審卷㈡第405-411頁 檢證4-7 消防機關救護紀錄表（嘉義市政府消防局）兩份 原審卷㈡第449-452頁 依據國民法官法第64條第1項但書第1款、第3款及第69條規定，裁定准予聲請調查(原審院卷㈡第355頁)。 檢證5-3 證人范姜○○於審理中之證述 原審卷㈡第355-389頁 檢證6 證人呂明烈112年10月20日15時44分之偵訊中證述 原審卷㈡第416-419頁 檢證7 警方之扣案物「黑柄折疊刀」（檢證編號9之扣押物品目錄表記載為「刀子1把」)；「黑柄彈簧刀」（檢證編號9之扣押物品目錄表記載為「刀子1把」) ①受移交扣押物品證明-原審卷㈢第109頁 ②原審贓證物品保管單-原審卷㈢第111-115頁 【2把刀子均當庭勘驗，檢察官並將被告使用之「黑柄彈簧刀」1把，提交原審法院扣案】 勘驗筆錄- 原審卷㈢第8-9頁 勘驗照片- 原審卷㈢第97-107頁 檢證8 現場照片、錄影擷取照片 原審卷㈡第455-456頁 檢證8-1 證人高立騰所持用手機錄影檔案（開示檔案標示為「000000000.653728」) 原審卷㈡第475頁、光碟存置袋 提出光碟片 檢證8-2 案發現場監視器(開示檔案標示為【(工廠正門口）水上_ch2_main_00000000000000_202311)】） 原審卷㈡第475頁、光碟存置袋 提出光碟片 檢證8-3 案發現場監視器(開示檔案標示為【(工廠正門口）水上_ch2_main_00000000000000_202311)】） 原審卷㈡第475頁、光碟存置袋 提出光碟片 檢證8-4 案發現場監視器(開示檔案標示為【(T字路口廣場）水上_ch8_main_00000000000000_202) 原審卷㈡第475頁、光碟存置袋 提出光碟片 檢證8-5 案發現場監視器(開示檔案標示為【(T字路口廣場)水上_ch8_main_00000000000000_202】) 原審卷㈡第475頁、光碟存置袋 提出光碟片 檢證8-6 經檢察官以影像編輯軟體將檢證8-2至8-5監視器畫面總合而成之影像檔 原審卷㈡第475頁、光碟存置袋 提出光碟片 檢證9 嘉義縣警察局水上分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片 原審卷㈢第127-151頁 檢證10 嘉義縣警察局112年11月28日嘉縣警鑑字第 1120069201號函所附現場勘察報告 原審卷㈢第155-395頁 檢證11 相驗屍體證明書、檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告暨鑑定報告書 原審卷㈢第421-432頁 檢證11-1 黃昆鍠遺體照片、解剖照片 原審卷㈢第433-448頁 檢證11-2 鑑定證人法醫潘至信於審理中之證述 原審卷㈢第12-39頁 檢證11-3 (院方編號) 鑑定證人法醫潘至信簡報檔列印資料1份 原審卷㈣第7-115頁 依據國民法官法第64條第1項但書第1 款、第2 款、第3 款、第5 款及第69條規定，裁定准予聲請調查(原審卷㈢第15頁)。 檢證12 量刑調查統合證據說明書(統合偵查報告書) 原審卷㈣第349-351頁 辯護人聲請調查之證據 被證1 鑑定證人潘至信於審理中之證述 原審卷㈢第12-39頁 被證2 證人呂明烈於審理中之證述 原審卷㈡第266-284頁 附件照片- 原審卷㈡第401-403頁 被證3 證人高立騰於審理中之證述 原審卷㈡第284-312頁 被證4 證人甲○○於審理中之證述 原審卷㈡第312-355頁 附件照片- 原審卷㈡第405-411頁 被證5 證人范姜○○於審理中之證述 原審卷㈡第355-389頁 被證6 本案事發地點之監視器錄影光碟 原審卷㈡光碟存置袋 提出光碟片 被證7 高立騰之行動電話 就本案事發當時之錄影畫面 原審卷㈡光碟存置袋 提出光碟片 被證8 范姜○○持用的手機對話截圖、被害人黃昆鍠持用的手機對話截圖 原審卷㈡第245-255頁 被證9 被告於檢方之前案紀錄 原審卷㈣第369-373頁 被證14 證人呂明烈受傷照片 原審卷㈣第377-383頁 被證15 被告之母親及被告之爺爺診斷證明書 原審卷㈣第363-365頁 被證16 (院方編號) 超渡法會照片 原審卷㈣第387-393頁 依據國民法官法第64條第1項但書第1款、第3款規定，裁定准予聲請調查(原審卷㈣第233至234頁)。 被證17 (院方編號) 大悲咒手抄本三件 原審卷㈣檔案袋 依據國民法官法第64條第1項但書第1款、第69條規定，裁定准予聲請調查(原審卷㈣第233至234頁)。