臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度金上訴字第464號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 江淑貞
余奐君上列上訴人因被告等違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺南地方法院112年度金訴字第647號中華民國113年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第10015號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於江淑貞、余奐君所處之刑部分均撤銷。
江淑貞上開撤銷部分處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
余奐君上開撤銷部分處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
其他(沒收部分)上訴駁回。
事實及理由
一、審判範圍：按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，原審判決後，檢察官及被告余奐君於本院準備程序及審理時陳稱，僅對原判決量刑部分提起上訴，對原判決認定之犯罪事實、論罪法條、罪數部分不提起上訴；被告江淑貞則於本院準備程序及審理時均陳稱，僅對原判決量刑及沒收部分提起上訴，對原判決認定之犯罪事實、論罪法條、罪數部分不提起上訴等語(見本院卷第70至71頁、第116至118頁)，是本件有關被告2人之審判範圍僅及於原判決量刑及沒收部分，原判決關於被告之犯罪事實、論罪法條、罪數部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再贅載。
二、按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查被告2人於00年0月間起，對外銷售境外基金行為，經偵查後認定無證據證明被告2人知悉所銷售基金並未經主管機關許可，難以銀行法、非法銷售境外基金、詐欺等罪嫌相繩，由臺灣雲林地方檢察署檢察官以100年度偵字第868號、第5609號為不起訴處分；被告江淑貞又因對外銷售境外基金行為，經偵查後認定無證據證明被告江淑貞知悉所銷售基金並未經主管機關許可，不構成銀行法、非法銷售境外基金、詐欺等罪嫌，由臺灣雲林地方檢察署檢察官以102年度調偵字第306號為不起訴處分，有上開不起訴處分書存卷可稽(見本院卷第91至104頁)，足徵被告2人經上開案件偵查過程後，應對於銷售境外基金前，須先了解所銷售之基金是否已經我國主管機關許可在國內銷售，方能進行銷售行為一事知之甚詳，被告2人有上開經驗，仍未記取教訓，被告江淑貞再度對外銷售未經主管機關核准由赫德森公司發行之境外基金，被告余奐君則在旁鼓吹，激發許承豐購買意願，被告2人行為殊不可取，且被告江淑貞、余奐君為本案行為動機僅在獲取銷售傭金，渠等行為動機，顯無任何客觀上不得已而犯罪之情形，難以引起一般人之同情與憫恕，更何況被告2人行為時間持續長達近5年，許承豐共計匯款購買330,835美元基金，最後均未能取回本金，被告2人行為造成之損害高達新臺幣(下同)上千萬元，犯罪所生損害甚鉅，被告江淑貞亦因本案行為獲有6,617美元報酬，被告江淑貞獲得之犯罪所得豐厚，至今卻未賠償許承豐分文損害，且被告江淑貞雖坦承犯行，但仍對其行為惡性語多辯解，被告余奐君先前一再否認犯行，直至本院審理時才表示願意坦承犯行，但仍多次辯解並未在旁幫腔，只是與許承豐聊天或不知被告江淑貞與許承豐談及銷售本案基金，只是分析當前金融情勢云云，對於其犯行供述反覆，未見被告余奐君就其行為之不當與造成損害之鉅大，真心反省悔悟。此外，被告2人所犯之罪法定刑最重本刑僅為5年以下有期徒刑，得併科100萬元以上5千萬元以下罰金，所得量處之最低度刑為有期徒刑2月以上、罰金為100萬元以上，並無科以最低度刑仍嫌過重之情事，何況被告余奐君僅經原判決論以幫助犯，得依刑法第30條第2項規定減輕其刑，所得量處之最低度刑為有期徒刑1月以上、罰金為50萬元以上，更無所謂情輕法重之情形。從而，被告2人本案犯行，自均無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
三、撤銷原判決所處之刑改判之理由：
㈠、原判決以被告江淑貞非法銷售境外基金及被告余奐君幫助非法銷售境外基金犯行，均罪證明確，因予科刑，固非無見。惟被告2人犯行並無依刑法第59條規定酌減其刑之適用，業如前述，原判決適用刑法第59條規定酌減被告2人之刑，顯有未洽。被告2人以原判決量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當，顯不可採，被告2人上訴雖無理由，然檢察官以被告余奐君在事證明確情形下，仍矢口否認犯行，且於偵查及原審審理過程一再變更辯詞，被告江淑貞為配合被告余奐君於原審審理時證詞曲意迴護被告余奐君，足認被告2人不知悔悟，且被告2人前因非法銷售基金案件經偵辦，雖由檢察官作成前開不起訴處分，然其2人既已知銷售境外基金須經主管機關核准，竟不知警惕毫無悔意，貪圖不法利益再犯本案，又未賠償被害人損害，原判決適用刑法第59條規定酌減其刑，難認妥適，原判決量刑過輕為由，提起上訴，指摘原判決不當則有理由，自應由本院將原判決關於被告2人所處之刑部分予以撤銷改判，期臻適法。
㈡、本院審酌被告2人先前已因與本案相類似之銷售境外基金案件經偵查，雖均經檢察官為不起訴處分，本應心生警惕，避免再犯，卻不知省悟，明知未經許可不得擅自在我國境內非法銷售境外基金之法令規定，被告江淑貞仍因貪圖利益，向許承豐銷售赫德森公司所發行未經我國金管會核准銷售之境外基金，被告余奐君非但不加勸阻，反在旁幫腔鼓吹，保證獲利，使許承豐因此同意購買，最終投資損失未能取回，被告2人行為除規避主管機關金管會之管理，所為有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場正常運作外，更造成善意投資人損害，所為殊值非難，許承豐損失高達330,835美元，且被告2人並未賠償告訴人分文，被告2人犯罪所生危害不輕，被告江淑貞獲利6,617美元，所得甚為豐厚，已非蠅頭小利之業務行為可以比擬，被吿2人犯罪時間持續近5年，行為時間甚長，被吿余奐君僅有幫助行為，犯罪情節較被告江淑貞為輕，被告2人均無前科，有臺灣高等法院被告2人前科紀錄表在卷可參，素行尚佳，被告江淑貞於原審及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，及被告余奐君先前否認犯行，直至本院審理時方坦承犯行，但仍多所辯解之犯後態度，暨被告江淑貞自陳為高中畢業，被告余奐君則為專科畢業，被告2人智識程度均不低，均已婚，子女已成年，被告2人同住，被告江淑貞目前從事保險招攬工作，月薪約3、4萬元；被告余奐君目前承租土地務農，每月收入約2萬餘元等家庭生活、經濟狀況及其他一切情狀，處被告江淑貞有期徒刑5月，併科罰金100萬元；被告余奐君有期徒刑3月，併科罰金50萬元，並均諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。
㈢、被告2人雖均請求就渠等所宣告之刑諭知緩刑，惟受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。而宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。經查，被告2人如前所述，曾有與本案相類情節經臺灣雲林地方檢察署檢察官為不起訴處分，仍不知警惕，猶再犯本案，難認被告2人日後無再犯之虞，且被告2人行為造成告訴人財產上損害甚鉅，所為紊亂金融秩序，對他人財產及社會秩序造成一定程度之危害，至今未賠償告訴人之損害，若未對被告2人執行適當刑罰，不僅對被告2人不足生警惕之效，更無法反應被告2人犯行侵害法益之嚴重性，而罰當其罪，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的，自不宜宣告緩刑。本院斟酌上情，認被告2人無暫不執行為適當之情事，自不宜緩刑宣告。是被告2人主張原判決未給予緩刑宣告而有不當，及請求宣告緩刑，難認有理由。
四、其他上訴駁回之理由：
㈠、原判決說明被告江淑貞因非法招募境外基金，由唐津好交付共計美金330,835元，向赫德森公司購買基金，並非全部由江淑貞實際取得，被告江淑貞就本件之犯罪所得應屬其從中獲得百分之2報酬，業據被告江淑貞於偵查中供承明確(見偵卷第87頁)，是其可獲得之報酬為美金6,617元（小數點以下四捨五入)，此部分應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原判決諭知沒收被告江淑貞上述所得，於法並無不合。
㈡、被告江淑貞固以其所獲得報酬其中1%金額已歸還許承豐，被告江淑貞就此並未實際取得，原判決未予細究，逕認被告江淑貞之犯罪所得為6,617美元並為沒收之諭知，不無雙重剝奪而有過苛之虞，於法亦有未合為由，提起上訴，指摘原判決宣告沒收部分不當。然被告江淑貞所主張已將其犯罪所得即獲利6,617美元之半數返還許承豐一事，並未提出任何證據以實其說，無從認定被告江淑貞目前僅保有3,308.5美元之犯罪所得，是被告江淑貞既仍保有6,617美元犯罪所得，原判決諭知沒收其所保有之犯罪所得要屬有據。被告江淑貞以其已返還3,308.5元犯罪所得給許承豐，其並未保有此部分犯罪所得，原判決諭知沒收不當為由，提起上訴，經核顯無理由，此部分上訴應予駁回。
五、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官周盟翔提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君中 華 民 國 113 年 5 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第16條第1項任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。