臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度侵上更一字第38號上 訴 人即 被 告 AC000-A112129A (姓名年籍詳卷）選任辯護人 黃立緯律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院112年度侵訴字第77號，中華民國113年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第13529號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院更審判決如下：
主 文原判決關於附表二所示對未滿14歲之女子為強制性交共656罪及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，AC000-A112129A就附表二所示之對未滿14歲之女子為強制性交共656次部分，均無罪。
其他上訴駁回（即附表一編號1至8部分）。
AC000-A112129A所犯附表一編號1至8所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。
犯罪事實
一、AC000-A112129A（姓名年籍詳卷，下稱A父）為AC000-A112129（民國000年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女）之父親，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。A父明知A女為未滿14歲之女子，身體及心智發育均未臻成熟，無自主決定性行為之能力，竟為逞性慾而不顧倫常，基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，分別於附表一編號1至8所示之時間，在如附表編號1至8所示之住處房間內，趁其他家屬不在家或未注意之際，違反A女之意願，以手撫摸其胸部、生殖器、以生殖器摩擦A女之外陰部，並以渠手指或生殖器插入A女生殖器或口腔之方式，對A女為性交行為，共計8次。
二、案經臺南市政府告訴及臺南市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：㈠被害人A女於112年8月9日警詢之陳述、A女班導師（下稱甲師
）於112年4月25日警詢之陳述、社工（SW112003）於112年8月9日警詢時所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意作為證據，且證人即被害人A女、甲師業經以證人身分於原審到庭接受交互詰問，其等於警詢時所為之陳述，與在原審證述內容並無明顯不同，其等警詢時所為之陳述，即非證明犯罪事實存否所必要，自不符刑事訴訟法第159條之2所定必要性之要件；至於社工於警詢時所為之陳述，無刑事訴訟法第159條之2例外得認為有證據能力之情形，亦無同法第159條之3規定可採為證據之特別情狀，應認為證人即被害人A女、甲師、本案社工於警詢時所為之陳述，均無證據能力（但得作為彈劾證據使用）。
㈡依社會工作師法第16條規定，社會工作師執行業務時，應撰
製社會工作紀錄，其紀錄應由執業之機關（構）、團體、事務所保存，且保存年限不得少於7年。又依心理師法第15條、第25條規定，心理師執行業務時，不論個案當事人係因特殊目的主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或係因醫師之診斷及照會或醫囑而為，心理師於執行業務過程中，均應依心理師法之規定，製作紀錄，載明個案當事人之姓名、性別、出生年月日、身分證統一編號、地址、執行諮商心理業務之情形、日期等事項，且應妥為保管，應至少保存10年。上開紀錄之製作，乃屬社會工作師、諮商心理師於執行業務過程中所須製作之紀錄文書，且各應依上開規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，為同法第159條第1項傳聞法則之例外規定（最高法院112年度台上字第3115號判決意旨參照）。
查臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心函送A女轉介心理師進行心理諮商之心理諮商摘要報告（原審卷一第105至106頁）、個案匯總報告（原審卷一第107至229頁）各1份，為主管機關依上揭性侵害犯罪防治法第6條規定配置相關專業人員，協助被害人A女進行心理諮商後，由該專業人員針對A女之身心狀況，依其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見所製作之紀錄文書，屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，且無顯有不可信之情況，揆諸上揭說明，應有證據能力。
㈢被告於112年4月30日警詢之陳述，有證據能力：
被告及辯護人雖主張被告於112年4月30日警詢之供述，非供述有對A女為「插入或口交等強制性交行為」，故該警詢陳述，非刑事訴訟法第156條第1項所定「具有證據能力」之「自白」，即不得作為犯罪事實之證據，無證據能力等語。惟按被告之自白或不利於己之陳述，苟未涉及任何不正方法，而係出於被告之自由意志，經調查其他必要證據，得以佐證其自白與事實相符者，同時具備任意性與真實性二要件，即得作為判斷事實之基礎（最高法院113年度台上字第1620號判決意旨參照）。經查，被告及辯護人並未主張被告於112年4月30日警詢之陳述有何出於警員之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等情事（本院侵上更一卷第104頁），被告於112年7月19日偵訊時檢察官詢問被告：「本件警詢筆錄內容記載是否依照你的意思記載？」被告答稱：「是」等語（偵卷第57頁）；且被告及辯護人於原審113年1月17日準備程序時，皆表示對於被告於112年4月30日警詢陳述之證據能力不爭執，僅爭執證明力等語（原審卷第243～245頁），足認被告於112年4月30日警詢之陳述係出於被告任意性之陳述，依上開說明，自有證據能力，被告及辯護人抗辯此部分被告自白無證據能力，顯然誤會關於證據能力之認定，自不可採。
㈣除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，均已依
法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於原審、本院審理時不爭執或同意列為本案證據（原審卷第244～248頁、本院侵上訴卷第90至93頁、第166至167頁、本院侵上更一卷第104至105頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，亦無證據力明顯過低之情形，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力；關於非供述證據部分，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告坦承其與A女係父女關係，並共同居住，兩人間具有
家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係；被告知悉A女於108年9月（A女國小一年級）起至112年4月23日止之期間係未滿12歲之女子，以及被告附表編號1至8所示之時間，與A女共同居住在臺南市安南區原住處、現住處，並同睡一房間內等事實，惟否認對A女有何強制性交犯行，辯稱：A女是因為不服從我的管教，想離開家裡，才為不實陳述；A女處女膜受損，係A女自慰所致，與我無關；我先前在警詢時之陳述，是擔心警察找前妻詢問，前妻弟弟會找我報復，我所說的話只是應付警員而已，我沒有做起訴書寫的這些事。甲師之證述、A女之心理諮商摘要報告、個案匯總報告無從證明被告有664次犯行。甲師見聞A女陳述時之舉止神態，縱認可作為補強證據，亦僅就A女向甲師陳述之「特定犯罪事實」內容，有補強證據適格，就A女「未向甲師提及」之「大概二天1次」或「664次犯行」等情節，甲師無從觀察A女就此有何情緒反應，自不得作為被告有664次犯行之補強證據等語。
㈡經查：
⒈被告與A女（000年0月生）係父女，兩人為直系血親關係，並
共同居住，具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係。被告知悉A女於108年9月起至112年4月23日止，為未滿12歲（即係未滿14歲）之女子，以及被告與A女於附表一編號1至8所示時間，與A女共同居住於附表一編號1至8所示之地點，同睡於一房間內等情，為被告所不爭執（本院侵上更一卷第105頁），並有證人A女於偵訊及原審時之證述（他卷第7～12頁）、證人即A女胞兄於警詢時之陳述（警卷第13～17頁）可憑；且有臺南市政府警察局第三分局112年4月24日刑案現場勘察紀錄表、現場勘察照片（彌封偵卷第177～178頁、第179～182頁，同他卷第55～56、第57～71頁），被告與A女之戶籍資料（彌封偵卷第33～34頁），性侵害案件代號與真實姓名對照表（彌封偵卷第5、7、9、11頁）等附卷可稽，上開事實，應堪認定。
⒉被告違反A女意願對A女為性交行為：
⑴證人A女於112年4月26日偵訊時證稱：爸爸會摸我胸部及生殖
器、會以手指戳進我的生殖器、以生殖器放進我生殖器很多次，過程中我有看到爸爸的生殖器流出白色的液體，有時在我身上，有時在床上。爸爸會叫我以舌頭舔他的生殖器，我含住爸爸的生殖器後，爸爸會以手壓住我的頭，自己前後動，會有白色液體噴入我嘴中。爸爸對我做這些事，大部分都是晚上，趁哥哥睡著時，有時候白天哥哥在樓下時也會發生。每次我都有掙扎，但爸爸叫我不要叫等語(他卷第8至12頁)。A女於113年3月21日原審時證稱：爸爸用他的生殖器跟手，碰我的生殖器跟胸部，也有將手或生殖器放進我的生殖器，或將生殖器放進我嘴巴裡，這樣的事情發生過很多次，每次都會放進去。爸爸對我性侵害，我有拒絕，我跟爸爸說我不想要，爸爸就叫我小聲一點，叫我不要讓別人聽到，不然會不理我、不買東西給我。爸爸性侵我是違反我的意願。我曾經跟社工說爸爸沒有性侵我，是因為當時很想回家，不想住在安置機構，才會說謊。爸爸確實有性侵我，我之前在檢察官面前講的話是實在的。我會在上完健康教育課後跟老師講被爸爸性侵害的事，是因為那時已經忍不住了，該次上課老師提到她教的1位學生被表哥性侵有被處理，所以等下課時我就去跟老師講。爸爸提出我拍的自慰影片，其中有部分是爸爸叫我傳給他的，我以為這樣爸爸就不會再繼續性侵我了，可是沒有用，我就沒有再繼續拍了，我拍這些自慰影片之前，爸爸就已經性侵我很多次了，所以我才會知道要怎麼把自慰棒放到我的陰道內等語(原審卷二第20～30頁)。
⑵參以A女所為之證述，有列下補強證據足以佐證，具有真實性而足以採信。
①甲師於原審審理時證述：我是A女國小三、四年級班導師，A
女係於112年4月24日（A女四年級）星期一上完健康課內容後攔下我說爸爸有對她做身體上觸碰，因為那堂課本內容上到青春期，介紹第二性徵，男女生生殖器構造、如何保護自己還有身體的界線。我把她留下來問她詳細狀況，她說爸爸有用生殖器碰觸她的生殖器，細節如警詢所述（經提示甲師警詢筆錄），我追問只有碰過還是有放進去，她回答有放進去，她陳述這件事情時情緒反應很大，哭泣，表情就是很難過，眼淚一直掉、語帶哽咽的說明整件事情，明確表達不想再這個樣子了。她說從幼兒園開始發生，我問了最近1次，她說是前一個週末在住家房間內，我知悉後就通報等語（原審卷二第8～18頁），甲師固未在被告對A女為強制性交行為時當場見聞，然從其前揭證述可知，A女提及遭被告為強制性交行為時，其心理反應、情緒及其他表情均異於平常，核與一般性侵受害者於陳述身體侵犯過程時感到悲傷難抑，及被害後心理、生理之真摯反應相當，該見聞、對話及觀察所見，既係其親身經歷與見聞之事，要非傳聞。因之，A女係於甫經甲師上完健康課，理解保護自己及身體界線等情，立即向甲師告知遭被告為性侵害之相關事實，且當時情緒反應哽咽、哭泣、難過，表明不欲再受此性侵遭遇等情甚明。
②按社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以
個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性。本案A女為被告之親生女兒，自幼與被告共同生活在一起，受被告照顧、養育，骨肉親情連結甚深，其向甲師揭露上情、由學校通報臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心進行緊急安置後，初期有激烈情緒反應，因不適應機構生活，想念被告、哥哥及其他親屬、害怕被家人遺棄，希望能返家，頻頻私下與被告聯繫，向心理師、社工表示對於被告性侵行為確實感到不舒服、不喜歡，但認為被告多數時候很照顧家庭和自己，兩相權衡下會選擇原諒被告，甚至一度否認先前遭被告性侵陳述，謊稱是不滿被告要求收東西，藉由安置離家，其後經由社工關懷、解釋安置A女原因後，A女才坦述係因擔心被告入監，才會翻供，言談之間，仍可見其對被告相當關心，並向社工表示不會因本案影響對被告的感情，因為自幼由被告拉拔扶養等語，有臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心113年1月10日南家防字第1130102556號函暨檢附之被害人A女心理諮商摘要、個案匯總報告附卷可稽(原審卷一第105、123、128、136、138、140、145、
159、198頁心理諮商及個案匯總報告內容)，顯見A女揭露上情時，對被告孺慕之情仍溢於言表，並無何誣指被告及使被告身陷囹圄之意，若非屢遭被告性侵，不堪忍受，豈有可能僅因不滿被告管教等一般父女間之尋常衝突，即憑空捏造上述遭親生父親之被告性侵之不倫情節，執意攀誣生父之理。況被告於警詢亦供稱有以生殖器從A女背後插入臀部內側摩擦其生殖器外部，且有詢問A女要不要口交等語，其所為顯然不是一般父女間之尋常肢體互動，益徵A女證述被告對其性交之情節，應屬有據。
③A女於112年4月24日向學校老師揭露上情，經學校通報臺南市
政府家庭暴力暨性侵害防治中心處理，同日囑託臺南市立安南醫院對A女進行性侵害驗傷結果，A女「陰部五點鐘、八點鐘方向陳舊性撕裂傷」等情，有驗傷診斷證明書在卷可查(見原審卷一第23～27頁)，又A女陰部呈現為陳舊性撕裂傷，亦可知該撕裂傷非短期內造成，參以被告亦自陳有於附表一所示時間對A女為猥褻行為（否認性交行為，時間認定詳見下述），則A女指證除112年4月23日外，被告每次以手指插入A女生殖器或以生殖器插入A女生殖器或口腔中為性交行為，核與上開驗傷診斷結果無違，即屬可採。
④被告雖於本案社工後續訪視之112年6月8日出示手機相簿內A
女自慰影片，辯稱：A女陰部處女膜損傷是A女自慰造成，與被告無關云云，且於警詢僅供稱僅有以生殖器摩擦A女生殖器外部之猥褻行為等語。然依被告所提出A女性影像光碟（「資料夾名稱記載妹妹私密的影片不可外流翻拍及下載2022年（即111年）6月26日妹妹的messenger的私訊」），其內為自慰影片10段、裸照2張、自慰用經絡按摩棒照片1張（彌封偵卷第139頁），而影片顯示A女在其2樓房間內持按摩棒、擠壓白色瓶狀透明液體於按摩棒（彌封偵卷第141頁），另持透明罐裝液體塗於按摩棒上（彌封偵卷第145頁），並以按摩棒插入陰道方式拍攝自慰影片等情，有該光碟勘驗紀錄在卷可查（彌封偵卷第137～147頁），顯見A女於111年6月26日亦即尚未於112年4月24日上健康課前，即已習得以液體塗抹按摩器後插入陰道之方式，並將該影片、裸照照片傳送與被告，被告始能保存無疑。而A女為000年0月生，於111年6月間為未滿10歲之國小3年級學生，尚屬於懵懂無知之兒童，既尚未上健康課，亦難認其有何必要及管道習得上開自慰方式，且依臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心兒童及少年保護案件安置評估報告表、心理諮商摘要報告、個案匯總報告可知A女與被告關係緊密，依A女家庭生活背景，其若有與家人以外之其他男性有親密交往，不可能不被學校老師或身為父親之被告發現端倪，A女之性經驗只有可能來自身為A女父親、與A女朝夕相處、照護教養A女之被告，況依被告於警詢自陳有以生殖器磨蹭A女外陰道之猥褻行為，僅否認有插入之性交行為，是被告提出上開A女在住處之自慰影片，不僅無法為被告有利之證明，反適足以證明被告否認犯行之辯解，無非臨訟卸責之詞，不可採信。若非被告曾與A女為性交行為（包括在性器官塗抹液體再侵入），且要求或欲對A女為性交行為，使兩人間存在不正當性關係，A女何以自拍上開影片、裸照並傳送與被告，且被告甚至保存長達1年，迄至1年後之112年6月間提出？復參以A女於原審經審判長訊問「你為什麼會做這樣的事（指自拍自慰影片傳送被告）?」A女證述：我以為這樣子爸爸就不會再繼續性侵我了，可是到最後都沒有用，所以我就沒有再繼續拍了等語（原審卷第29頁），足認被告對於A女顯有相當之色慾，A女知悉上開自慰影片可以滿足被告之性慾，益徵A女證述因遭被告以生殖器侵入方式性侵多次而知道要如何把自慰棒放到陰道內並依被告要求傳送上開影片等情，亦屬有據。
⑤又依個案匯總報告之社工所為業務文書記載內容可知：
Ⅰ社工於112年4月27日16時24分至44分訪談紀錄記載聯繫案祖
父，「案祖父表達難以相信發生此事，案祖父續道案父有向其懺悔，案祖父也有給予懲罰，…不會偏袒案父，希望可以讓案主返家生活，未來會肩負起扶養責任，讓案主與其同住…」（原審卷二第1312頁）。
Ⅱ社工於112年5月1日10時1分至58分訪談紀錄記載案父來電，
關心案主機構適應狀況，…，㈡案父講述自己有與婦幼隊蘇偵查佐坦承，社工詢問案父4月24日未承認原因，案父回覆當日情緒緊張且有多名員警，實難以認罪，社工知悉，肯定案父勇於認錯，…」（原審卷二第135頁）。
Ⅲ社工於112年5月1日14時0分至31分訪談紀錄記載案父前來中
心，㈣案父承認有對案主做出逾矩行為，然其表示自己生殖器尺寸大，無法插入案主陰道，僅會在外部磨蹭，認為案主誇大言詞。案父知悉此行為不當，但因案主有時睡覺會磨蹭，致其有生理慾望，進而與案主發生親密之舉…」（原審卷二第135～136頁）。
Ⅳ社工於112年5月8日16時0分至17時30分訪談紀錄記載㈠與督導
共訪案家，督導表示因知悉案父有坦承對案主的所為，該次欲與案親屬討論後續處遇方向，案祖父表示雖難以置信案主受到傷害，但已有告知案父坦白從寬，案祖父願意代為照顧案主…。㈣案祖父因工作提前離席，督導詢問案父與婦幼隊偵查佐坦承之內容，案父的說詞含糊，僅表達自己全部招認，督導與案父確認是否有口交、性交等情事，案父回應其性器尺寸之大，如放入案主陰道恐會導致流血，故只有在外陰部磨蹭，無其他型態。…㈥案父續道案主過往疑似曾目睹案父與案母做愛，故有模仿行為，國小一年級時案父在睡覺過程中感覺被晃動，睜眼發現是案主跨坐在自己身上磨蹭期生殖器，當時案父僅著內褲，…。㈦上述第1次事件，於後案主會不定期觸摸案父的生殖器，通常為手淫，未有其他行為，督導詢問案父自過程中有無與案主互動，案父表示案主會拉其手觸碰陰部，有時候會讓案主高潮，但從未將手指放入陰道。
…」（原審卷二第136～137頁）。
Ⅴ則依上開被告於訪談時自陳之內容，雖仍有避重就輕之處，
然亦可知被告前於112年4月30日警詢供述第1次是自前妻離開後，即A女國小一年級（108年9月1日起）在臺南市○○區○○○○○○○○○○號1所示），109年4、5月間搬到現住地後，再於111年10月間開始在現住地2樓房間，以每個月1至2次的頻率，沒有特定日期，在被告有生理需求的時候，且最近一次於112年4月23日中午在現住地2樓房間內（即附表一編號2至8所示時間），方式是以手摸A女胸部、以生殖器摩擦A女生殖器外部對A女為猥褻行為（警卷第5～11頁），被告於原審自陳上開警詢供述係出於任意性（原審卷第75頁），自足為其不利之證明，並用以補強A女之證述。另被告雖供稱僅有猥褻行為等語，然其確有對A女為性交行為，業如前述，復據A女於原審證述每一次生殖器都會放進去等語（原審卷第21頁），故被告警詢否認性交及嗣後否認全部犯行之辯解，亦不足採信。
⑶綜上所述，本院綜合A女之證述與前揭補強證據觀察後，認：
⑴A女指述之內容具體且前後一貫；⑵A女客觀上並無構陷被告而為虛偽陳述之動機及跡象；⑶A女指述之被害情節並無不合理、不自然而違反經驗法則、論理法則之處；⑷A女指述之態度明確而無模糊曖昧之處等；⑸A女處女膜確有陳舊性裂傷；⑹被告自陳有於特定時間多次對A女為猥褻行為（否認性交行為）；⑺A女於10歲時已習得以器物塗抹液體插入陰道之自慰行為等情，足認被告長期對A女為本案強制性交之行為，已堪認定。被告於警詢時供稱僅以生殖器從A女背後插入臀部內側摩擦其生殖器外部，因A女生殖器太小，從未插入A女生殖器，曾問A女要不要口交，但A女說不要，就沒有叫A女口交等語，不足採信。
⒊被害人之供述證據，固需以補強證據證明其確與事實相符，
然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分。又按刑法第221條（第224條）強制性交（強制猥褻）之手段，所舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，其中「強暴、脅迫」，係指對人之身體或心理施以強制力，以妨害被害人之意思自由為已足，不以致被害人不能抗拒之程度為必要。至「其他違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以上揭列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相當之強制方法為必要。尤其被害人係未滿14歲者，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後2公約施行法第2條等規定，基於特別保護兒童及少年的角度，應從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為，祗要行為人營造使未滿14歲之兒童或少年處於無助而難以逃脫、不易或不敢反抗之狀態，或利用體型、力氣或環境之優勢，而立於「優越支配」之地位，使被害人無助難抵、無從逃免或不敢抗拒，應可認被害人之性自主意志受到壓抑，縱被害人實際並未進行抵抗，甚或有部分配合行為人之動作，然倘係出於擔憂、害怕、困窘、無助，或為求自保之心理狀態所致，亦不得以此逕推論被害人之性自主決定權未受壓抑，而無礙於違反被害人意願之認定（最高法院108年度台上字第3622號、111年度台上字第1832號判決意旨參照）。查A女為被告親生女兒，於附表一編號1至8所示時間，被告對其為性交行為時係7歲至10歲之女童，尚屬稚齡懵懂，對於兩性關係亦屬無知階段，亦無法理解同意與被告為性行為屬違逆人倫且為法所不許，且A女證稱有拒絕被告，拒絕的結果，被告會不理她，不會買東西給她，已如前述，而A女年幼，須仰賴被告扶養才能生存，顯然係迫於無奈與被告性交。況被告於警詢時亦供稱112年4月23日中午，A女是趴著，我脫掉她的內褲，也脫掉我的內褲，從背後摩擦她的生殖器，後來她就說不要並翻身（被告仍否認有插入之性交行為）等語（警卷第7頁），參以A女於翌日（112年4月24日）上健康教育課，旋即忍不住向甲師求助說出本案事實，並據甲師於原審證述：A女陳述這件事情的時候哭泣，情緒反應很大等情（原審卷二第7～18頁），亦可見被告係違反A女意願主動為性交行為甚明。被告長期對A女性侵，利用與A女獨處之時機，使尚屬年幼之A女處於不敢反抗之無助狀態，已足以壓抑、干擾、妨害尚屬稚齡懵懂之A女之性自主意思，使A女不得已順應被告之要求與之性交，自難以A女未敢反抗或先前未對外求助，即逕予推認已經A女同意，或未違背A女意願，堪認A女係在被違反意願之情況下，遭被告強制性交無訛。況且，被告為A女生父，當知年幼A女不可能有意願與自己父親為性交行為，猶執意為之，被告主觀上具有強制性交之犯意甚明。
⒋時間及次數：
⑴按刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官
自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均為有罪之證據，如仍籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據，應認並未善盡舉證責任。以性侵害犯罪為例，除猥褻以外，法定刑均相對不輕，事發之後，被害人常刻意要忘記此種不愉快之經歷，縱經相詢，亦多模糊，詢(訊)問者尚須避免二度侵害，致此類供述證據往往前後齟齬，頗難始終無異，因而證明力常被質疑，尤於指訴遭受多次性侵害之情形，更見紛歧，然則法院審判，仍受嚴謹證據法則之支配，檢察官自須就被害人或告訴人所訴之各次嫌疑犯罪，於蒐集所得之各項證據資料中，選擇其中某次或某些確實明白無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後之法庭活動攻、防中，獲致成功、實效，如此，既達成打擊犯罪目標，亦實際節約司法資源，並免一再上訴爭辯，俾案件能早日確定，且對被告應受之刑罰無何影響；倘竟就無益之曖昧案情，多事爭議，不唯有違無罪推定原則，復致訴訟之相關人員再三遭受訟累，且無異徒然浪費寶貴而有限之司法資源，有悖資源利用邊際效益最大化之理想（最高法院101年度台上字第2966號判決意旨參照）。
⑵被告確有長期且多次對A女為強制性交犯行，終致A女忍無可
忍而向甲師求助之情節，業經本院說明如前，固足認定，然關於被告犯行之時間及次數，A女雖於偵查及原審審理時證述：爸爸會摸我胸部及生殖器、會以手指戳進我的生殖器、以生殖器放進我生殖器很多次。爸爸對我做這些事，「大概是2天1次」，最早是發生於我讀幼稚園時，一直持續到上週日、我跟老師講的前一天(即112年4月23日)。爸爸用他的生殖器跟手，碰我的生殖器跟胸部，也有將手或生殖器放進我的生殖器，或將生殖器放進我嘴巴裡，這樣的事情發生過很多次，「大概2天1次」等語（他卷第8～12頁、原審卷二第20～21頁），此為被告所否認，故就時間及次數之認定，應參酌是否有其他事證補強認定之。
⑶觀諸被告於112年4月30日警詢供稱第1次因前妻離開後，發生
在108年間某日晚上A女國小一年級時，在之前透天厝原租屋處（地址詳卷），於109年4、5月間搬到現住地後，有一大段時間都沒有發生，再於111年10月間開始在現住地2樓房間，平均1個月1至2次頻率到現在，且最近一次於112年4月23日中午在現住地2樓房間內，我脫掉A女內褲，以生殖器摩擦A女生殖器外部（即附表編號1至8所示時間）等語（警卷第5～11頁）；參以A女於108年9月間僅為小學一年級（滿7歲），迄至112年4月國小四年級（滿10歲），其陰道尚未完全發育，於長約4年期間若經被告對A女以每2日1次性交行為之密集程度，其陰道將會因長期、密集被性侵而出現異常情況，且A女應容易表現異常反應（如焦躁、害怕受傷等），甚至遭A女同住一室之家人即A女之兄發覺被告與A女之異常行為，然本案係經A女主動告知甲師而發覺，依A女之兄警詢之證述並不知悉被告有對A女為性交行為，佐以A女於112年4月24日經診斷「陰部五點鐘、八點鐘方向陳舊性撕裂傷」，尚無其他陰部傷害等情（原審卷一第23～27頁），故應認被告本案行為之次數應少於每2日1次之頻率為當，參以被告警詢所自陳之發生時間、次數業如前所述，得為A女證述之補強證據，故依罪疑惟輕原則，應認第1次為附表一編號1所示之時間，另自111年10月間開始至案發時止以每月1至2次之頻率，依罪疑利歸被告原則，故以每月1次認定之（即附表一編號2至7所示），且最後1次即附表一編號8所示之時間，為被告對A女為性交行為之時間及次數，較為可採。
⑷綜上所述，除上開時間之8次犯行外，僅依A女之證述，尚缺
其他補強證據認定被告對A女有2天1次之性交行為。從而，應認本案被告於附表編號1至8所示時間、地點違反意願對A女為性交行為，共計8次。
三、論罪：㈠被告就附表一編號1所示時間之行為後，刑法第222條雖於110
年6月9日修正公布，並於同年月00日生效，惟該條僅是就原第1項第1款至第8款之各款加重要件為文字修正，刪除「者」字，並增列第1項第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」之加重事由，而與被告所為本案犯行無涉，尚無新舊法比較之必要，故本案應逕予適用現行刑法第222條規定，先予敘明。
㈡按稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之
騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1 款、第2款分別定有明文。本件被告為被害人A女之父親，業據被告及A 女陳述明確，並有卷內資料可佐，其等為家庭暴力防治法第3條第3
款所定之家庭成員關係，而被告所為上開犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第
2 條第1 款所稱之家庭暴力，且就附表一編號1至8所示之時間，均構成刑法第222條第1項第2 款之對未滿14歲女子為強制性交罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，故應依刑法上開規定予以論罪科刑。
㈢查被害人A 女為000年0月生，此有A女之代號與真實姓名對照
表附卷可查，其於附表一編號1至8所示之時間，均未滿14歲，且被告亦知悉A女之生日，是核被告就附表一編號1至8所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪。而被告基於強制性交之犯意，在對A女為性交行為前，撫摸A女胸部、生殖器，並以其生殖器摩擦A女之外陰部等猥褻行為，均為性交之階段行為，而為強制性交行為所吸收，不另論罪。又刑法第222條第1項第2款係以被害人年齡未滿14歲所設特別處罰之規定，本院自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。至本件起訴書之核犯法條欄雖未記載被告尚涉犯家庭暴力罪一節，惟原審及本院在審理時均已補充告知家庭暴力罪之規定，且此部分並不影響論罪科刑法條之適用，自無礙被告訴訟防禦權之行使，併予指明。
四、撤銷原判決就附表二所示（656罪罪刑部分）及定應執行刑之理由：
原判決以被告犯附表二所示656罪部分，均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告被訴對A女所犯強制性交罪664次，其中8次（附表一編號1至8所示）應予論罪科刑，業經本院論述如前，其餘656次（附表二扣除附表一所示8次以外部分）尚乏積極證據，原判決均為罪刑宣告，即有未洽，被告就此部分提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判（詳如下述貳、無罪部分），原判決所定應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。
五、上訴駁回部分：㈠原審以被告犯如附表一編號1至8所示犯行，均事證明確，依
上開規定予以論罪，就科刑部分則審酌被告身為A女之親生父親，本當善盡保護、教養之責，提供A女心智健全發展環境，盡力使其免於外力不當之侵害，並賦予A女快樂無憂之生活，惟被告未加克制自己之性衝動，為滿足一己性慾，罔顧人倫，竟多次對A女為前揭犯行，顯對A女之身體自主權毫不尊重，造成A女身心受創，並留下難以磨滅之陰影，影響其人格發展之健全甚鉅，亦損及日後A女對兩性關係及家庭觀念之認知，勢已造成永不可抹滅、難以彌補之傷害，應嚴予非難；又被告迄仍否認犯行，犯後態度不見悔意，並考量公訴人、告訴代理人對刑度之意見，兼衡被告各次犯罪之動機、目的、手段與情節、犯罪期間及頻率、前科素行，暨其智識程度與家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8年（共8罪）。
㈡本院經核原審此部分認事用法，核無不合，且斟酌量刑之說
明，亦屬允當。被告就此部分上訴仍執前詞否認犯罪，並非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
六、定應執行刑之說明：被告所犯附表一編號1至8所示各罪所處之刑，符合數罪併罰之要件，爰審酌其犯罪之被害人同一、時間之間隔、犯罪後否認犯行之態度所反應之人格特性、罪數之多寡、罪質相同、各罪之具體情節相近、以及各罪間之關聯性、數罪對侵害法益之加重或加乘效應，定應執行刑之限制加重原則等一切情狀，在其外部性界限及內部性界限範圍內，依比例原則及罪責相當原則，定應執行行如主文第4項所示。
貳、無罪部分（即附表二所示撤銷改判部分）：
一、公訴意旨略以：被告除有附表一所示之8次強制性交犯行外，另基於強制性交之各別犯意，於108年9月（A女國小一年級）起至112年4月23日止之A女未滿12歲期間，在其與A女共同居住之臺南市安南區住處（地址詳卷）2樓房間內，趁其他家屬不在家或未注意之際，以每2天1次之頻率，違反A女之意願，以手撫摸A女胸部、生殖器，並以手指或生殖器插入A女生殖器或口腔之方式，對A女為強制性交，共計656次（次數計算式詳如附表二，計664次，惟應扣除前開附表一有罪之8次），因認被告此部分均涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，除前揭經本院論罪科刑所採用之證據外，無非是以被告於警詢、偵查中之供述、證人A女於警詢、偵查、原審審理中之證述、證人甲師之證述、驗傷診斷證明書、臺南市政府警察局第三分局刑案現場勘察紀錄表、現場勘察照片、臺南市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害人性影像光碟勘驗紀錄等為其主要論據。惟訊據被告否認有上開公訴意旨即如附表二所示時間為對A女為強制性交犯行，辯稱：我沒有對A女為強制性交行為等語。
四、經查，被告於附表一編號1至8所示之時間，對A女為強制性交犯行，業經本院認定如前，又起訴意旨所引之證述雖足以作為認定附表一編號1至8所示時間強制性交犯行之補強，然就此以外之強制性交犯行656次，除A女之證述外，尚無其他補強證據，業經本院說明如前，故僅憑A女前揭2天1次之陳述，尚乏積極證明，無從遽為對被告不利之認定，則公訴意旨認被告就此部分強制性交罪嫌共656次，尚難採認，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如法 官 梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，被告不得上訴。
書記官 沈怡君中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
附表一編號 時間 地點 原判決主文 1 108年9月1日起至109年4月間某日 （甲女國小一年級） 臺南市○○區原住處2樓（地址詳卷，起訴意旨誤載為現住處，應予更正） AC000-A112129A對未滿14歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 2 111年10月間某日 臺南市○○區現住處2樓房間（地址詳卷） AC000-A112129A對未滿14歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 3 111年11月間某日 臺南市○○區現住處2樓房間（地址詳卷） AC000-A112129A對未滿14歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 4 111年12月間某日 臺南市○○區現住處2樓房間（地址詳卷） AC000-A112129A對未滿14歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 5 112年1月間某日 臺南市○○區現住處2樓房間（地址詳卷） AC000-A112129A對未滿14歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 6 112年2月間某日 臺南市○○區現住處2樓房間（地址詳卷） AC000-A112129A對未滿14歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 7 112年3月間某日 臺南市○○區現住處2樓房間（地址詳卷） AC000-A112129A對未滿14歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 8 112年4月23日中午 臺南市○○區現住處2樓房間（地址詳卷） AC000-A112129A對未滿14歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。附表二編號 期 間 天 數 次數（以每2天1次計算） 1 108年9月1日至108年12月31日 共122日 61次 應扣除附表一編號1之1次 2 109年1月1日至109年12月31日 共366日 183次 3 110年1月1日至110年12月31日 共365日 約182次（小數點以下為有利被告計算而捨去） 應扣除附表一編號2至8之7次 4 111年1月1日至111年12月31日 共365日 約182次（小數點以下為有利被告計算而捨去） 5 112年1月1日至112年4月23日 共113日 約56次（小數點以下為有利被告計算而捨去） 共計 656次（664次扣除8次）