臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度侵上訴字第1421號上 訴 人即 被 告 李高進選任辯護人 陳崇善律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院112年度侵訴字第32號中華民國114年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵續字第171號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李高進犯強制猥褻罪，處有期徒刑2年2月。
事 實
一、李高進與代號AC000-A111233號成年女子（下稱甲女）為小姐與客人關係。李高進於民國111年8月7日6時許，在甲女工作○○舞廳前（名稱、地址均詳卷），向下班之甲女表示載其回家後，甲女坐上李高進所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車後，李高進並駕駛上開車輛前往汽車旅館，然因汽車旅館客滿之故，李高進遂於同日7時40分許，將上開車輛駛至甲女位於臺南市○○區之住處附近不詳地點公園停放，竟基於對甲女強制猥褻之犯意，自駕駛座下車走向車輛後座開門，無視甲女之拒絕、抵抗，以身體壓制甲女、以單手抓住甲女的雙手，復拉扯甲女所著洋裝拉鍊將甲女衣服脫至一一半，並親吻甲女之臉頰、嘴巴、胸部、頸脖處，以手撫摸甲女之胸部、臀部、下體，而為強制猥褻行為得逞，並致甲女受有左右腳踝扭傷、右膝鈍傷、左右手腕扭傷、右手腕擦傷等傷害。嗣因甲女大聲叫李高進住手，不然要報警等語，李高進始罷手而讓甲女下車離去。
二、案經甲女訴由臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。
性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人、相關親屬身分之資訊，本件判決關於告訴人與證人等人之姓名足資識別其身分之人別資料，依上開規定不得揭露，並以隱匿部分姓名或代號之方式稱之（詳細資料均詳卷），合先敘明。
二、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。告訴人甲女於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意作為證據，依上開規定，原則上即不得作為本案認定被告有罪裁判之證據資料（可作為彈劾證據）。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明定。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人甲女、郭○太在檢察官面前之偵訊筆錄，業經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其等證述之真實性，且其等於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未釋明顯有不可信之情況，除郭○太因死亡無法到庭交互詰問外，證人甲女於原審審理時業經傳喚到庭作證，並進行交互詰問，已給予被告對質詰問之機會，保障被告訴訟上之權利，即屬完足調查之證據。是上開證人甲女、郭○太於偵查中向檢察官所為之證述，均具有證據能力。
（三）被告與辯護人雖爭執卷附甲女與其他證人之LINE對話紀錄之證據能力。然按LINE通訊軟體或手機簡訊之對話紀錄，係該通訊軟體或手機所儲存其參與人員間互動對話及情境表達紀錄，即該互動通訊對話內容及情境表達，皆係依據通訊軟體、電子設備之儲存功能，以機械性能儲存參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，而該紀錄所示連續互動對話與情境表達所呈現之紀錄，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定，至其對話內容雖屬供述證據，惟參與對話之人員若於審理中具結證述對話內容確係其本人之談話，亦有證據能力（最高法院107年度台上字第1939號判決意旨參照）。又按社群網站或通訊軟體之對話紀錄，係社群或通訊軟體儲存用戶互動對話及情境表達紀錄，此為依據社群或通訊軟體之儲存功能，以機械作用真實保存當時對話之內容，就紀錄本身而言，未經人為操作，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上為非供述證據（最高法院109年度台上字第5071號判決意旨參照）。本案甲女與郭○太之對話紀錄截圖3張、甲女與被告之對話紀錄LINE截圖33張、甲女與同事「宇晴」之對話紀錄截圖29張、甲女與主管「陳○波 波哥」之對話紀錄截圖6張，與本案犯罪事實具有關聯性，且係參與對話之人員即甲女、「宇晴」林○阡提出，並經甲女、「宇晴」林○阡、「波哥」陳○波到庭具結證述係於各該時間彼此之對話紀錄等情。另觀該等對話紀錄內容時間及對話內容連續，復無事證足認有透過偽造、變造所取得之情事，並經本院於審理時依法踐行調查程序，均應認有證據能力。
（四）被告與辯護人雖爭執奇美醫療財團法人奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、急診病歷各1份、驗傷採證照片18張之證據能力。查，奇美醫療財團法人奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、急診病歷各1份，係甲女就診時，醫生依據業務所須製作之紀錄文書及證明文書，合於刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，均具有證據能力（最高法院97年度台上字第666號、96年度台上字第1957號判決意旨參照）。又奇美醫院驗傷採證照片18張，為告訴人至醫院驗傷時所拍攝，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，非「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。是奇美醫院驗傷採證照片18張，為甲女至醫院驗傷時所拍攝，既無偽造、變造之嫌，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李高進於警詢時坦承有於上開時間、地點，開車接送甲女返家，在甲女住處附近公園停車後，至後座扶甲女下車，並給予甲女0000元等情，惟矢口否認有何強制猥褻或強制性交之犯行，並依辯護人之指示於偵訊及審理時均表示要保持緘默。辯護人則為被告辯稱：（一）本案證人等人所為證述係聽告訴人轉述，均屬傳聞，且與事實不符，又其等與甲女間之對話紀錄，亦為傳聞證據，均不具證據能力，不足以證明被告犯行；另被告與甲女之對話紀錄，應認在雙方有小衝突之情況，未能完整呈現雙方當事人原意或還原事情真相。（二）甲女如遭受被告侵害，情緒激動、害怕，怎還會於隔日正常上班？另甲女之安平○○診所診斷證明書及病歷，記載甲女原本即患有憂鬱症，若案發時真的有發生什麼事，怎麼會變成很快憂鬱症的藥就開的很重呢？高度懷疑甲女有憂鬱症的既往症，這件事情只是一個藉口去加大她本人病情，且醫生開立憂鬱症的藥她真的都有吃嗎？曾經看過藥開重一點其實都沒有吃的情形，為的就是要在醫療上製造一個紀錄，把責任加到對方身上。（三）甲女於奇美醫院驗傷所檢出之傷勢，如何造成並不清楚，且已距離案發2週後，一般來說如有腳踝扭傷等，經過兩個禮拜應該好的差不多了，除非斷手斷腳很嚴重的情形，怎麼還有這樣的傷勢，高度懷疑是事後偽做。綜上，應認被告並無起訴書所指之犯罪行為等語。
二、經查：
（一）甲女於偵訊及原審時證稱：111年8月7日有乘坐被告駕駛車輛，因伊工作之舞廳，檯費是要直接跟客人收，不經過公司，當時被告沒有給0000元，說要送伊回家就會給伊坐檯費，當時伊有拒絕，並說住在○○區不順路，被告把伊硬拉進車子後座，自己坐到駕駛座後就把門鎖起來，當時伊喝醉酒、沒有什麼力氣，有發現不是回家的路，而且還是開到汽車旅館，伊有聽到被告說要休息，伊朝櫃檯搖手，不知道櫃檯有沒有看到，但櫃檯就說沒有房間，伊有問被告為什麼要把伊載到這裡，被告叫伊陪他睡覺、他不會怎樣，但伊有說要回家，當時記得是1間汽車旅館，但被告自己說有5、6間。離開汽車旅館後發現路又不是回家的路，就想跳車，但車門被鎖住，被告又從前座抓伊左手，大概早上7點快8點時才到伊住家附近，當時伊要下車、沒有力氣，所以開門後門又不小心關了起來，被告就下車，當時以為被告是要幫伊開門，結果被告把車門打開後擠進車內把伊壓下去，然後抓住伊的雙手開始亂親，伊開始掙扎、拜託被告不要這樣，但被告不理，還說偷偷的來不會怎樣，伊還是說不要，被告就開始脫伊的衣服，當時伊是穿洋裝，被告拉後面的拉鍊把衣服拉下來、脫到一半，當時被告一隻手抓住伊的兩隻手，一直亂親、亂摸，有親臉、嘴巴、胸部、脖子，摸到胸部、臀部，並把手從裙子的下面伸進去，已經摸到下體整個外面，又把手伸到內褲裡面……伊好不容易掙脫一隻手後，把被告的手抓住，請他不要再這樣，突然想到管理室在前面，就跟被告說再這樣伊就要大叫，被告還是不理，伊就說要報警，被告就停了一下，然後親伊一下後，就叫伊下車，伊才下車，被告當時有給伊0000元等語（見偵2卷第115-120頁、原審卷第114-128頁）。是被告對甲女強制猥褻之行為，業據甲女指訴甚詳，且大致相符。
（二）證人「宇晴」即林○阡於原審證稱：「（問：被害人打電話跟妳說被告對她做了一些不好行為時，她當時的情緒反應及精神狀況如何？）很激動、很生氣，快哭了，她也不知道該怎麼辦，她說她在車上也不能怎麼辦，被告一直在摸，被告也不讓她下車，她覺得很恐懼。」等語（見原審卷第284頁）；證人陳○云於原審證稱：「她說被告想侵犯她，對她亂來，有的沒有的，她是很顫抖的暴哭，我也搞不懂她為何一直哭。因為她是斷斷續續講的，我當下有給她一些建議，她當時很害怕，我也不知道如何安慰她。」、「（問：妳在案發後，被害人暴哭完的那幾天有無看到被害人？）那幾天有一陣子，我有時會去她家關心她，因為她那陣子都不敢出門，會害怕。」等語（見原審卷第27
2、281頁）；證人「糖糖」即謝○筑於原審證稱：「（問：她的情緒？）情緒比較激動」、「她第一個反應會打給我們大班，她會把情緒反應跟我講，我會安慰她，跟她說有什麼事，如果要調帶子就請公司。後來她上班不正常，我也沒有積極問她這件事到底怎麼樣」等語（見原審卷第303-304頁）；證人廖○妍於原審證稱：「（問：告訴人當時跟你講的時候，她的情緒為何？)蠻激動的。(問：如何激動？）講話很緊張。」等語（見原審卷第352頁）。據上開證人所證，可知甲女於案發後不久，旋將上情告知證人林○阡、陳○云、廖○妍、謝○筑等人，並有甲女與同事「宇晴」之對話紀錄截圖（見偵2卷第195頁之彌封袋）可為佐證。是甲女案發後反應是很激動、害怕、生氣，上班狀況不太正常，若非其遭受到被告性侵害，怎會出現上開反應，且立即將遭受侵害乙事告知友人、同事、主管。
（三）觀諸甲女與「宇晴」即林○阡之對話紀錄截圖（見偵2卷第195頁之彌封袋），可知甲女於案發後即8月8日21時27分許陸續提到 「我家這有拍到、但沒車牌、我不知道他叫什麼」、「以車牌追人」，8月8日21時35分許說「但是要大班調」、「糖糖可能會不讓我調」，8月8日22時7分許，傳送被告與車的照片，8月9日3時30分傳有車牌之車輛照片，8月9日3時35分許說「今天盡然還敢點我台」，8月9日6時20分許說「我在套他話」，8月17日11時7分許說「高進昨天竟然叫他朋友來找我，要我把事情算了」、「而且還講的很難聽，說他又沒對我怎樣他發誓」、「都這樣多天我沒提告本來想自己吞了」等節。可知甲女當時係與友人林○阡對話，無須刻意虛構或隱瞞之必要。而由上開對話紀錄之時序，可知甲女一開始根本不認識被告，僅知悉被告是客人，想要提告也不知道要如何找被告，案發隔日即有想透過調閱監視器畫面找到被告，又擔心主管「糖糖」刁難，也透過詢問同事想要知悉被告身份，若非被告於111年8月9日凌晨再次到舞廳點甲女坐檯，甲女恐無法如此迅速知悉被告為何人，難認甲女有刻意誣陷被告之動機存在，且足證被告於之前確有侵犯甲女之情。
（四）甲女於原審另證稱：「我當下被嚇到不知道怎麼辦，我第一個反應只想回家，我沒有發生過這種事情，我家就在前面而已。後來因被告叫人來恐嚇我又在外面亂講話，連別間舞廳認識我的小姐都打電話來問我這件事情，被告還跟別人講，反正被告就是拿著我的照片到處跟他的朋友講，總共有4、5、6人打電話給我。我與被告有無任何仇恨或金錢糾紛，我根本不知道他是誰。」、「因為發生的那天我實在是不知道如何找這個人，我不認識他，也沒有他的任何聯絡方式，所以我詢問主管，主管說沒有，不知道，只知道他是常來的客人。」、「被告與你離開舞廳時，當時6時許都下班了，我要調監視器，公司要我息事寧人。」、「公司每個人都要我息事寧人。」、「因主管跟我說上班的小姐難免會遇到一些事情，且被告為常客，如妳提告，以後妳上班會被指指點點、很難工作，並要我好好想一想萬一人家對妳怎麼樣」、「被告的朋友先來恐嚇我，但我當下沒有做任何動作，我本來想說我認了，因為我需要這份工作」等語（見原審卷第119、121-122、124、126頁）。而舞廳經理郭○太於偵訊時證述：「以公司的立場，還是希望小姐跟客人不要有糾紛，有勸被害人和解」等語（見偵2卷第162頁）；證人即舞廳總經理「波歌」陳○波於原審作證時，確認甲女與主管「陳○波波哥」之對話紀錄截圖6張（見偵2卷第86-89頁），是其與甲女之對話，並稱：「（告訴人說：我希望你們不要再給我壓力了，我已經身心很受傷，你們每個人都在為他講話，這是什麼意思？）我是說以公司的立場，我是希望大家能夠平安去解決一件事情，公司也不希望客人跟小姐有什麼狀況，這樣對大家都不好，我只是希望妳能夠好好和解，去把這件事情談好。」等語（見原審卷第298頁）；證人即大班「糖糖」謝○筑於審理時證稱：「因為有時候像客人一些檯費問題，轉檯等問題，我都會跟小姐說畢竟我們是上班的，有時候就好好解決一些小事情。因為他們的事情我是真的不清楚，我沒有看到，我也不知道。」等語（見原審卷第307頁）。郭○太於偵訊時證述：被告有到公司說發生事情，請我幫他忙，被告說要談和解，大概1萬元，但被害人不接受等語（見偵2卷第161-162頁）。又被告於警詢時陳稱：因甲女在外面亂放話，朋友「達人」聽到自己要去跟她說清楚，調解糾紛、詢問積欠甲女檯費等語（見警卷第5頁）。據上，可知除甲女一開始因不認識被告，需要先確認被告身分外，甲女持續有來自工作之特殊性、自己之經濟來源考量及工作主管勸說等壓力，有所顧慮，始未於第一時間驗傷報案提告，而甲女所述遭到被告友人施壓乙事亦非憑空捏造，其事後因此決定主張權利而提出告訴，並無悖於常情。
（五）甲女決定提告而於111年8月22日至奇美醫院驗傷採證，經檢查結果受有「左右腳踝扭傷、右膝鈍傷、左右手腕扭傷、右手腕擦傷」等情，此有奇美醫療財團法人奇美醫院111年8月22日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書與奇美醫院驗傷採證照片18張（見警卷彌封袋）、奇美醫療財團法人奇美醫院112年2月24日（112）奇醫字第902號函所附甲女急診病歷（見偵2卷第168-177頁）附卷可憑。觀諸上開診斷書及病歷資料所記載被告所受傷勢，分布於身體四肢，確實可能係告訴人於車內後座狹小空間抗拒時推擠、撞擊所造成。再參以上開驗傷採證照片，亦可見到有些傷部瘀青顏色變深，多處已轉為淡褐色、不太明顯，惟挫傷所致瘀青本非立即能夠消退、痊癒之傷勢，因此於2週後仍然呈現輕微瘀青等痕跡，亦難認為並非被告案發時所造成。此外，證人陳○云於審理時證稱：案發後不久有去甲女家關心她，好像有看到甲女身上有什麼傷，但事情有點久，有點忘記等語（見原審卷第281頁），亦可證明甲女所述遭被告施強暴手段為性侵害等情與事實相符，而得採信。
（六）甲女既然不認識被告，當未能預期被告之動向，被告卻於案發後112年8月9日凌晨時，再次到舞廳點甲女坐檯，甲女除立即以LINE向「宇晴」表示被告竟然還敢點伊坐檯外，也趁機與被告互加LINE帳號以蒐集證據，而其針對案發過程等情質問被告時，被告係表示「對不起。我醉了」、「對不起」，有甲女與被告女之LINE對話紀錄截圖（見警卷第19-25頁）附卷可參。另證人郭○太於偵訊時證述：「被告說有發生事情，請我幫忙他，被告講的很含糊，但意思是有承認非禮小姐，但沒有講的很坦白。」、「偵2卷第79頁、第89至第90頁，是我與甲女的對話紀錄。因為以公司的立場，還是希望小姐跟客人不要有糾紛，我有勸甲女和解，但甲女不要，甲女說被告非禮很過分。雙方跟我講的都很含糊，但甲女講很嚴重，有脫衣服、摸下體、要強行她，但被告來的時候講的很輕鬆，就是一般的非禮，沒有強迫，是甲女來講時，被告才吱吱唔唔不太敢承認，我覺得甲女講的比較詳細、比較實際、比較可信，被告就講的比較含糊。」等語（見偵2卷第161-162頁）。據被告案發後之反應、兩人對質之狀況，及證人郭○太所證，益徵甲女上開指述非虛構。
（七）甲女雖於案發前因「情緒障礙症」、「適應障礙合併憂鬱情緒」，已長期至安平○○診所看診，其案發後仍持續至安平○○診所就診，且提及該類事件時，情緒顯激動，並自述睡眠不佳及情緒不穩定，因此抗憂鬱藥物劑量於該期間有增加，可能有病情加重之情形等節，有甲女之安平○○診所111年12月6日診斷證明書、113年12月10日安平○○第000000000號函暨甲女病歷（見偵2卷第123頁、原審卷第233-243頁）附卷可佐。可見甲女有受到本案影響導致病情加重之情，其上開指訴，應非虛妄。
（八）至辯護人於原審請求向健保局函詢111年8月7日前甲女是否有身心科或相類科系的就診紀錄，欲證明甲女已有相關病症，而非本案因素所致。然甲女長期就診之安平○○診所已就甲女之既有病狀及本案事件發生後之變化情形加以說明，詳如前述。事實上甲女有無遭被告性侵害，甲女於案發後之身心狀況，僅係供本案參酌之旁證，有無此紀錄，均無礙本院之認定，辯護人上開調查顯屬重複而無必要。另因○○舞廳113年12月6日函（見原審卷第229頁）回覆案發當時之監視器錄影畫面檔案，因時日過久而無法呈現等情，辯護人於原審請求向○○舞廳確認被告、甲女或警察是否曾經向舞廳要求要調閱告訴人與被告離開時之影音資料，及舞廳是否曾經備份資料而不交出等情，證明甲女、證人所述有調閱監視器錄影乙節是否為真。然員警是否調閱監視器，係其等偵查作為之決定，又被告本案犯行之現場亦非在該舞廳，且本案既事證明確，詳如前述，則調查被告、甲女是否曾請求調閱檢視或舞廳是否曾經備份資料而不交出等節，對於被告犯行之認定顯無影響，亦無必要性，均附此敘明。
（九）據上，被告有於前揭時、地對甲女為強制猥褻之事實，除據甲女指訴在卷外，並據上開證人證述屬實，並有前揭補強證據可資佐證，足堪認定。
三、本案甲女固於偵訊及原審時證稱被告有以手指插入其陰道而對其強制性交得逞之情（見偵2卷第117-118頁、原審卷第118頁），檢察官亦據甲女於偵訊時之證述認被告對甲女強制性交得逞而提起公訴。惟本院認被告於前揭時、地有對甲女所為性侵害行為，僅止於強制猥褻。說明如下：
（一）甲女於111年8月22日於警局係指稱：「客人在他的車子後座對我親吻…伸進內褲裡面摸我下體」、「結果是把我推進車子裡面，高進就開始親我的嘴臉、脖子，還把我兩隻手抓住，高進還摸我的胸部及下體，我有跟高進說不要這樣…我告訴他請他住手，不然我要報警，高進才停止動作叫我下車」、「他伸進我的內褲裡面摸到我下體外面，因為我把他的手拉起來，他才沒有侵入我的下體裡面。」等語（見警卷第7-8頁）。此為本案案發後甲女第1次之指訴，且警方製作筆錄時亦用粗體字予以標明，以突顯甲女指訴內容，顯見警方製作筆錄時知悉甲女此部分指訴之重要性，又甲女有於警詢筆錄後簽名，亦表示甲女對警方製作之筆錄內容並無意見，即內容無誤。茲甲女再於111年12月8日偵訊時指證「被告用手從裙子的下面伸進去，已經摸到下體整個外面，又把手伸到內褲裡面，還跟我說要插進去了，有插進去一點點，大概就手指頭前面一個指節，我就把他的手抓住」乙節（見偵2卷第117-118頁）；及於原審證稱：在偵查中證稱被告有用手指前面一指節插進我的下體裡，有此事等語（見原審卷第118頁）。顯見甲女於偵、審時此部分之指訴與警詢時之指訴前後不一。而被告對甲女所為究為犯強制性交既遂罪或強制猥褻既遂罪，皆有可能，罪責輕重相距甚大，如無積極證據證明，自不得以甲女嗣後前後不一之證述，遽行推定被告對甲女所犯即為強制性交罪，且已強制性交得逞。是此部分檢察官自應以嚴格之證據予以證明。
（二）觀諸甲女與「宇晴」即林○阡於111年8月9日之對話紀錄截圖（見偵2卷第19-77頁），被告從未向「宇晴」表示被告有用手指插入其陰道內之情。而其中甲女有向「宇晴」提及「我在套他話」（見偵2卷第33頁），表示甲女有使用LINE之對話來向被告套話，而依前所述，甲女確於被告案發後再度前來舞廳消費趁機取得被告LINE之聯繫方式，並用來向被告進行套話，但依甲女與被告LINE對話內容觀之（見警卷第17-53頁、偵2卷第80-90頁），甲女係指責被告強拉其上車行強制猥褻之情，並未對指責被告有用手指插入其陰道內對其強制性交得逞之情。而被告對甲女指責對其強制猥褻之情固未反駁，但始終未有論及有無以手指入甲女陰道內之情。再所謂案重初供，依上開甲女於警詢時之供述，被告對甲女僅止於強制猥褻行為，復依甲女於111年10月21日就臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第23285號對被告所為不起訴處分所提之聲請再議狀觀之（見偵2卷第7-12頁），甲女於其聲請再議狀中亦係聲稱被告於車內係對其為強制猥褻行為，從未主張被告有以手指侵入其陰道內而對其有強制性交得逞之情。則甲女於偵、審中再進而指稱被告之手指有侵入其陰道內乙情，即有誇大無據之嫌。
（三）依本案前揭檢察官所舉甲女以外之其他證人所證之詞，均僅能證明被告對甲女有前揭強制猥褻行為，從未證稱甲女向渠等表示被告確有用手指插入其陰道內，或被告有對渠等曾承認確有此情。另上開其他之補強證據，亦同。
四、綜上所述，可知檢察官據甲女之指述而認被告對甲女強制性交得逞，因甲女之指訴前後不一，且其他補強證據又均無法證明被告確有用手指侵入甲女陰道內之情，此部分既無積極證據證明，自不得認本案被告對甲女強制性交既遂。又檢察官亦未證明被告對甲女有強制性交之犯意，且依本案之相關證據觀之，被告對甲女所為亦均止於強制猥褻之情，未見有進一步有欲對甲女為強制性交之意。是本院認被告於前揭時、地對甲女所為，僅止於強制猥褻，而被告及辯護人前揭所辯，僅係其卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪：
（一）刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去衣物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自己之雙手、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、親吻或接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部位之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或滿足一般人之性（色）慾者，均屬之。被告對甲女為上開行為，客觀上顯足以引起或滿足一般人之性慾，自屬猥褻行為。
（二）核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。起訴意旨認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，尚有未妥，惟侵害之社會基本事實同一，本院已當庭告知被告涉犯前開罪名（見本院卷第102頁），已保障被告防禦權，自得依刑事訴訟法第300條規定變更法條並審理之。
（三）本案被告為遂行強制猥褻之目的，於過程中有剝奪甲女行動自由，並施強暴手段使甲女成傷，均屬強制猥褻行為之一部，應為其所犯強制猥褻行為所吸收，均不另論罪。
參、撤銷改判之理由：原判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告所為係犯強制猥褻罪，原判決認被告係犯強制性交罪，依上所述，確有未當。被告上訴仍以前揭之詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭未當之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
肆、量刑：爰審酌被告僅為逞一己之私慾，不顧甲女之拒絕、抵抗，即以上開強暴方法對甲女為本案強制猥褻等犯行，顯見被告法紀觀念淡薄，對女性之身體自主權及性自主決定權毫不尊重，除使甲女受有身體上之傷害，亦造成其心理及精神上之陰影及痛苦，所為殊無可取。又被告始終否認犯行，與甲女未達成和解，甚有指摘、歸責於甲女之舉，對甲女無疑是二次傷害；兼衡被告自陳教育程度為○○畢業，○○、沒有子女，現從事○○○○，需要扶養哥哥，暨被告之素行、本案之犯罪動機、手段、行為過程、所生損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官周盟翔於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月中 華 民 國 114 年 12 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。