臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度侵上訴字第1575號上 訴 人即 被 告 許文澤選任辯護人 陳奕璇律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度侵訴字第2號，中華民國114年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第8390號、第9684號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告Ａ０１犯刑法第 225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪，2罪，各處有期徒刑2年6月，應執行有期徒刑4年。其認事用法、量刑及定刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠依A女（代號BM000-A112016，真實姓名詳卷）於另案（106年
度侵訴字第218號）精神鑑定報告指出，A女在另案案發當下，並未對另案或相關內容感到驚嚇，亦無其他與創傷壓力症候群相關之症狀產生，A 女主要係害怕母親因為「她開門讓他人進來」、及「與他人發生性行為」而感到生氣。故A女於另案案發當下，係瞭解其所為的上述二行為會讓母親生氣，可認為A女對於性行為或性相關之內容，必有一定之理解，顯見A女對於性交或猥褻行為，絕非處於不能或不知抗拒之狀態。
㈡被告是性功能障礙之人，A女也說被告性器官是軟軟的，被告
僅有以手指摸A女外陰部，即以陰莖去碰A女陰道口，如被告有意以性交方式滿足自己之性欲，則可用手指或其他器具，但被告沒有以其他方式為之，足認被告僅有猥褻之主觀犯意，並無性交之犯意。
㈢被告已與A女達成和解，且有依約履行，原審量刑過重。
三、駁回上訴之理由：㈠A女因心智缺陷而不知抗拒與他人為性交行為：
⒈刑法第225條第1項之乘機性交罪與同法第221條第1項之強制
性交罪，同以被害人之性自主意思決定權為保護法益，法定刑同為「3年以上10年以下有期徒刑」，立法者就該2罪之法益侵害惡性及處罰程度，為相同之評價。則關於乘機性交罪之「不能或不知抗拒」要件內涵，即不能偏離保護被害人性自主意思決定權之主軸，不以被害人已無意識，或其辨識能力或依其辨識而行為之能力有欠缺為必要，而應以被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以清楚表達其性自主意願之程度者即足。此種利用被害人原已處於無法或難以清楚表達性自主意願之狀態下性交，實與違背被害人意願而性交者無異，故有相同之法律評價（最高法院110年度台上第3479號判決意旨參照）。
⒉被害人A女係中度智能障礙，為有心智缺陷之女子，於106年1
2月1日經法院宣告為受輔助人，並於106年12月25日確定，有被害人之中度身心障礙證明影本、臺灣臺中地方法院106年度輔宣字第37號民事裁定、確定證明書各1份在卷可參（原審卷第59至61頁、他字卷第39至42頁)。又案發後A女於112年6月間至中國醫藥大學附設醫院就其心智功能進行心理衡鑑，結果為：「被害人未能維持良好人際界線，僅可理解簡單日常生活問題(如：住哪裡)，並進行簡短的回答，但對於較難的問題(如：你喜歡誰？或男女朋友是什麼？)，被害人個案理解困難(如問男女朋友關係時，被害人會回答「我是女生，不是男女朋友」)，語句表達不完整，答非所問，追問後仍難釐清內容」、「被害人之智商為44分，落在非常低的範園，知覺推理指數分數56分、語文理解指數分數50分，工作記憶指數分數50分，處理速度指數分數50分，皆落在非常低的範圍，被害人困難回應日常生活中的知識」，且對A女為智能診斷結果，認「為被害人為先天性智能障礙，已經輔助宣告，本次測驗結果與過去無太大差異，判斷力與理解力缺損需輔助人經常協助」等情，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、鑑驗檢查報告附卷可查（他字卷第67～70頁），復參諸證人即被害人於偵查中及原審審理時證稱：我不知道被告用小鳥碰我下面代表什麼，我不會講。被告沒有說為什麼碰我下面，他有時候會躺在床上給我弄、被告是打LINE跟我說要不要來，說要不要來我那邊，來我宿舍那邊、他有時候會請我喝一杯飲料，他就隨便亂摸了、那時候被告跟我說不要跟媽媽講、(辯護人問：過程中有無不舒服的感覺)我沒有講，我就不會講等語(偵卷第52頁，原審卷第349、352、355頁)，顯見A女於被告將其手指、性器接觸其性器之行為之意義、為何被告要如此做、以及當下之反應均表示不解其義，且不會表達，亦難認有何性慾之認識，堪認A女無法辨別性行為對自身的利弊得失與背後的社會價值意涵，無從形成並決定其性自主意思，對於他人的性要求已達不知抗拒之程度。被告辯稱A女對於性交或猥褻行為，絕非處於不能或不知抗拒之狀況，尚屬無據。
㈡被告對A女有為性交行為之主觀犯意：
⒈按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。被告以將身體部位或器物插入告訴人陰道之行為，屬刑法第10條第5項所規定之性交行為無疑。
⒉就被告對A女陰道實際上是否已達「進入」或「使之接合」程
度，A女雖於原審審理時證稱：我覺得他有時候有把雞雞放進去，有時候沒有、被告的小雞雞有放進去我剛剛指女生娃娃的那個地方，因為覺得很癢的感覺、好像放一下而已就沒有了，我聽不懂什麼是前後抽動等語(原審卷第355、360～361頁)。然被告雖坦承於前開時、地分別有撫摸A女之胸部，以手指觸摸A女之外陰部，以陰莖碰觸A女陰道口等行為之事實，惟辯稱因A女過程中有表示疼痛，且被告之陰莖硬度不足故無插入行為等語，參諸A女於警詢及偵查中證述：被告兩次都有摸胸部、摸下面、抱抱、兩次好像生殖器沒有伸進去、小鳥的地方，有時候他給我摸，他有時候穿短袖，有時候穿長袖，他用手摸我的胸部及下面，我就摸他的胸部及下面，被告用小鳥碰我的下面時，會癢癢的而已，下面會癢癢的，是前面等語(警卷第20頁，偵卷第51至52頁)，且被害人於案發後與告訴人對話時，亦表示：被告小鳥沒有放進我那邊、軟趴趴的捏等語，有告訴人提供其與被害人對話錄音檔及譯文資料在卷可佐(警卷第87、90、95～97頁)，則A女於原審審理中此部分證述顯與其警詢、偵查之證述相歧異，且A女於原審審理中無法具體描述此部分情節，依其前開證述及卷附證據資料，尚難補強而遽認被告對A女陰道實際上已達「進入」或「使之接合」程度，應認被告供述於前開時、地分別有撫摸被害人之胸部，以手指觸摸被害人之外陰部，以陰莖碰觸被害人陰道口等行為，惟因被害人過程中有表示疼痛，且被告之陰莖硬度不足故無插入行為等語，尚屬可採。⒊依證人即被告公司同事黃○○所提供被告與被害人傳送之電腦
版LINE對話紀錄（依證人黃○○所述，對話時間約112年4月6日至9日，警卷第41頁）可知，對話中被告對A女稱「找朋友插入」，A女立即回覆「我可以接受了」，被告則回稱「很好」等情（警卷第79頁），被告於原審審理時供稱A女把被告當男朋友一樣（原審卷第382頁），於本院審理時供稱對話內容「找朋友插入」是指找朋友做愛，是因為「我不想跟她做愛，我只有找朋友做愛，之後她回答『我可以接受了』，她說要跟我做愛，我說我不要，我只有教她那些動作而已，沒有插入她的陰道，只是跟她說男女生做愛就是這樣」等語（本院卷第111頁），顯見上開LINE對話中，被告以男友身分向A女表明欲「找朋友做愛」來迫使因害怕疼痛之A女主動表達「可以接受了」而同意被告對其「插入」之性交行為，而非被告所述不想與A女做愛，是因A女要求，處於被動之狀態。則本案被告與A女2次相處過程中，被告以手指觸摸A女之外陰部，以陰莖碰觸A女陰道口等行為，均係基於做愛之目的，亦即被告有想「插入」A女陰道而為性交行為之主觀犯意甚明，被告雖因A女表示疼痛，及因自己陰莖硬度不足故無插入行為，並不影響其主觀意欲，被告否認無性交犯意，並無可採。
㈢被告自承其知悉A女為心智障礙之人，智能較常人低下（原審
卷第382頁），此亦經證人即被告公司同事黃○○於警詢供稱：A女的智力停留在小孩，對事物的認知比一般人薄弱，A女之母都將A女帶在身邊，公司同事都知道A女的狀況等語甚明（警卷第39頁），被告卻誘引懵懂之被害人與其接近，誘使無從形成並決定其性自主意思之A女與其為性交行為而未遂，原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內說明判斷依據與心證，就被告所辯如何不可採之理由已予說明，被告提起上訴以前詞否認犯行，為無理由。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之
權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告乘機性交未遂犯行，2罪，事證明確，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，量刑時已審酌刑法第57條所列事項(詳原判決理由三㈤所述)，而未逾越法定範圍，與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之情形，就定執行刑亦非以累加方式，已給予適當之恤刑，足認已審酌數罪併罰之合併利益，經核其量刑及定執行刑均屬允當，應予維持。被告上訴仍否認有乘機性交未遂之犯行，另上訴意旨所稱已與被害人達成調解並賠償完畢，並提出被告之診斷證明書以證明身心健康情形乙情，業經原審於量刑時所審酌，量刑基礎並無變動，被告僅憑己見，對原審量刑適法行使之裁量權徒為空泛之爭執，自有未合，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如法 官 梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈怡君中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。