臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度侵上訴字第1780號上 訴 人即 被 告 方○國 (真實姓名年籍詳卷)指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院114年度侵訴字第30號，中華民國114年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵緝字第1756號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、方○國（真實姓名年籍詳卷）與代號AC000-A113106號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）前為同居男女朋友，同住在方○國位於臺南市○○區之住處（下稱上址住處），其2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員關係。詎方○國於其2人同居期間之民國113年4月6日1時許，在上址住處A女房間內，基於強制性交之犯意，強脫A女之外褲、內褲，不顧A女之反抗並叫喊「很痛」、「我不想要」等語，仍違反A女之意願，接續以舌頭伸入A女之陰道，再將其手指、生殖器插入A女陰道內，而以上開違反A女意願之方式對A女強制性交得逞。嗣經A女報警處理，為警循線查知上情。
二、案經A女訴由臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第15條第3 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明定。查被告方○國既因涉犯刑法第221條第1項之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2 條第1 項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人即被害人A女之身份遭揭露，依上開規定，對於A女及證人即代號AC000-A113106A號等人之姓名、年籍資料等足資識別A女身份之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證，合先敘明。
二、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據，檢察官及被告之指定辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第77至79頁），而被告於原審準備程序亦表示對證據能力無意見，同意作為證據使用（見原審卷第62頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵訊、原審審理時均坦白承認（見偵緝卷第28頁；原審卷第117頁），並核與證人即告訴人A女（下稱A女）於警詢及偵訊時所證述之情節一致（見警卷第7至11頁；偵卷第45至49頁），且經證人即代號AC000-A113106A號之人於警詢及偵訊時證述明確（見警卷第13至14頁；偵卷第51至52頁），此外，復有內政部警政署刑事警察局113年5月6日刑生字第1136052846號、113年6月17日刑生字第1136071912號鑑定書各1份在卷可稽（見偵卷第11至14頁、第37至41頁），是認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本案事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與A女於案發當時為同居男女朋友關係，業據被告供述在卷（見偵緝卷第27頁），且經A女於偵訊時證述明確（見偵卷第45頁），則被告與A女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。
二、次按稱性交者，謂非基於正當目的所為，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文，而被告將其舌頭、手指、生殖器插入A女陰道之行為，均屬性交行為。是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
三、被告基於單一犯意而對A女為舌頭伸入A女之陰道、將其手指、生殖器插入A女陰道等數行為，係於密切接近之時地實施侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行而為接續犯，應僅論以一罪。
四、又被告上開強制性交犯行固屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，是以被告上開強制性交犯行僅依刑法之規定予以論罪科刑。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告與A女為同居男女朋友，竟為滿足一己性慾，違背A女之意願，以上開方式對A女為強制性交犯行，嚴重侵犯A女之性自主決定權及人格尊嚴，造成A女身心嚴重受創，自應嚴予非難；另考量被告始終坦承犯行，迄未與A女達成和解，A女所受之損害尚未得到填補之犯後態度；暨被告之犯罪動機、手段、情節；兼衡被告於原審審理時自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第119至120頁）；另審酌A女之意見（見原審卷第93頁、第95頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年4月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：被告對於上揭強制性交犯行，自警詢、偵訊、原審準備程序、原審審理時均自白不諱，足見其犯後態度良好，尚知悔悟，且被告於原審審理時供述：我願意分期付款新臺幣20萬元賠償A女。而本件被告自始坦承不諱，並於原審審理時多次與A女洽談和解，惟因A女於調解程序時，僅委任代理人岀席，且直接表明拒絕與被告商談和解事宜，是被告對和解未能成立甚感遺憾，顯見被告願意彌補A女之損失，並積極對於其所犯下之錯誤進行補償。再者，案發當時被告與A 女曾經係同居男女朋友關係，被告一時無法控制自身情慾，涉犯本案，若處以最低法定刑度仍嫌過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，請法院依刑法第59條規定減輕其刑，期使個案裁判之量刑，符合比例原則。綜上，原審判決量刑過重，請撤銷原判決，從輕量刑等語。惟查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。查原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係考量前揭各情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。
㈡再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，已如前述，並衡以案發當時被告與A女為同居男女朋友，本當尊重A女之性自主權，惟被告竟未加克制自己之性衝動，為滿足一己色慾，而為本案犯行，侵害A女性自主權利，造成A女身心受創，嚴重影響A女身心健康，所為非是，犯罪情節非輕，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，而其犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，揆諸前開說明，本案就被告所犯強制性交罪，並無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈢又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。而被告上訴意旨所指被告之犯後態度等節，業經原審量刑時列為量刑因子詳予審酌，且原審所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，自無被告上訴意旨所指原審量刑過重之情。況被告於上訴本院後，並無何新生有利於其之量刑事由，可供本院審酌，是其要求從輕量刑，亦非得以逕採。
㈣據此，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官唐瑄提起公訴，檢察官郭文俐到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 114 年 11 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。