臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度侵上訴字第1991號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人 聶長弘即 被 告指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院113年度侵訴字第51號中華民國114年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第24433號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認：㈠第一審判決以：被告Ａ０１基於乘機性交之犯意，於民國112年5
月16日19時23分許，在國道一號高速公路南向284公里新營服務區之小型車停車場，乘代號AC000A112243成年女子（88年次，真實姓名及年籍資料詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱甲女），在000-0000號自用小客車之副駕駛座上睡著而不知抗拒之際，脫下甲女褲子及衛生護墊後，以手觸摸甲女下體，欲對甲女性交，然因生殖器無法勃起而未能成功，改以自慰方式解決性慾等犯罪事證明確 ，論以刑法第225條第3項、第1項乘機性交未遂罪，乘機猥褻部分因係乘機性交罪之階段行為，不另論罪。
㈡另就量刑部分，於依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑後
，復敘明係以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為朋友，為圖滿足一己性慾，乘告訴人在車內睡著，不知抗拒之際，為性交行為，妨害告訴人之性自主決定權，惡性及所生危害非輕，及被告著手實行後，因生殖器無法勃起而未能得逞，犯後矢口否認犯行，甚至杜撰告訴人自行取下衛生護墊撫摸下體之情節，亦未賠償告訴人所受損害，態度欠佳，兼衡被告無前科之素行，及其所自述之智識程度、職業及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。㈢經核：原判決關於事實認定及適用法律等，均無違誤，量刑
亦依刑法第57條詳為審酌，並於處斷刑範圍內酌量科處，所宣告之刑核無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則、公平原則等情形，應予維持，並引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴理由㈠檢察官部分
檢察官依告訴人甲女請求上訴，理由略以：被告否認犯罪，甚而杜撰係甲女自行取下衛生護墊撫摸下體之情節，顯見毫無悔意，自不應依刑法第25條第2項未遂犯減刑之規定減輕，且被告迄今未與甲女達成和解，原審量刑實有過輕，請另為加重刑度之判決。
㈡被告部分⒈告訴人甲女於原審審理時對於所指犯罪情節均表示不記憶、
不清楚，刑事訴訟以直接審理為原則，甲女既於法院審理時到庭證述，自應以該證述內容為認定事實依據，更何況甲女之指述，有諸多不合常情之處，案發當天甲女去台中做醫美療程，並沒有使用麻藥，即使甲女係熟睡狀態，不可能對於身體上的接觸全然不知，更何況要動手移除甲女內褲內的護墊。至於甲女提出與被告錄音檔內容，被告解釋是因發現甲女在錄音，所以就跟她隨便掰扯。再者，甲女於112年7月6日先向被告要求賠償，並於112年7月13日表示「明天下午三點，只收現金不收票」，據被告表示對方要求120萬元，之後於112年7月14日表示「不用談了，你自己去走法院就好」，最後於112年7月17日提出告訴，又由甲女以被告迄今未達成和解，原審判決量刑過輕等由，請求上訴，顯見甲女一再要求被告賠償。
⒉再由證人林昱秀於113年3月22日偵訊中具結證述：大概事發
後兩天後，我是去Ａ０１車上要拿記憶卡，因為4、5月間我就懷疑Ａ０１在外有其他交往對象，所以我特別去車上要拿行車紀錄器的記憶卡看。我有聽到聲音，但鏡頭是拍車外情況，當時在行駛當中，我有聽到告訴人跟Ａ０１說，如果等一下去她家裡，爸媽不在時，你就先到房間等我。我也聽到告訴人問被告說為什麼不願意跟你太太離婚。所以我認為告訴人跟Ａ０１有私情。後來車子開進新營休息站，Ａ０１忽然說一句：不要鬧了，我在開車，危險。休息站，我有聽到女生喘息的聲音。我聽到有聲音（窸窸逤逤)，但不知道那是什麼聲音，後來我就沒有聽了。那時我失控時，我將所有東西都摔壞了，後來我想說能不能去救回影片，但還是不行，大概就是看完影片那陣子，我在家裡問Ａ０１，Ａ０１就說有跟告訴人有摟摟抱抱。Ａ０１說他們兩個有曖昧等語。由證人林昱秀之證詞，可知甲女在進入新營休息站前還有與被告聊天，甚至被告還對甲女說「不要鬧了，我在開車，危險。休息站」，顯見甲女是否真的在車上睡覺，令人質疑？⒊原審為有罪判決，認事用法有誤，請求為無罪判決，如仍認
被告有乘機性交未遂犯行，請考量被告之家庭、經濟狀況，妻子目前患病等情狀，依未遂犯減輕其刑，及從輕量刑。
三、駁回上訴之理由㈠被告雖執前詞否認犯行，然被告乘告訴人甲女在車上熟睡，
不知抗拒之際，撫摸甲女下體，進而著手對甲女為性交，因生殖器無法勃起而未能得逞，改以自慰方式洩慾，甲女則係於醒來後下車如廁時，發現護墊不見，下體略感不適，且想起睡覺時遭人碰觸私密處，詢問被告，被告回稱護墊係其取下，甲女因無證據而作罷，之後被告之配偶林昱秀曾詢問甲女，是否知悉被告有外遇，甲女告知當日疑似遭被告毛手毛腳，林昱秀則稱當天之行車紀錄器已遭被告刪除等情，除據甲女於警詢及原審審理時指證明確外，另由卷附甲女與證人即被告之配偶林昱秀(暱稱「寶」)於112年7月4日之LINE對話紀錄截圖，甲女稱「他問我是不是有跟你說台中的事而已餒」，證人林昱秀回「打死沒說」、「我說我是行車記錄聽到」，證人林昱秀問甲女「確定只有摸吼 沒強…吧」、「他沒得逞你吧」、「剛傳的」、「看他又傳什麼」、「妳要記得刪除」，甲女回應「沒有」、證人林昱秀又稱「他在問妳就說是我自己說出內容的 妳也嚇到就好 妳我也有提到高雄女生 他都載去吃飯 妳就說我有說我任何事都知道 好問我也不講」，甲女回覆「好」、「看他會不會自動坦白吧」，證人林昱秀稱「嗯」、「要記得刪除」、「妳也要跟他說無牙會看你手機」，…甲女又稱「其實我也想要他親口說出來他到底對我做了什麼」、「明明是10幾年的朋友為什麼要這樣…」(見偵卷第53至59頁)，可知甲女證稱，於案發當時係處於熟睡狀態等情節，與其在對話中所陳並無不同。
㈡又證人林昱秀於113年3月22日偵訊中雖證述：事發前就懷疑
被告有交往之對象，事發後2天(即112年5月18日)有到車上拿行車紀錄器，聽到甲女之對話，認為甲女與被告有私情，且在車子開進新營休息站時，有聽到被告說不要鬧了，我在開車危險，在休息站有聽到女生喘息聲云云，然對照前述證人林昱秀於112年7月4日與甲女之LINE對話中，詢問甲女之口吻及內容，顯然證人林昱秀係將甲女視為被害人，而非係與被告發生婚外情之對象，且倘證人林昱秀所證，從行車紀錄器中有提到被告說不要鬧了，正在開車、危險，在休息站時有聽到女生喘息聲，及窸窸逤逤聲響等情屬實，證人林昱秀面對甲女表示自己也不知發生何事時，為何未加質疑，反處處為甲女擔心，提醒甲女要刪除對話，以免甲女男友發現，足見證人林昱秀嗣後於偵查中之證述，不僅不合常情，且與其先前之LINE對話時所表現關切甲女之情，前後明顯有異，其證詞之可信度，非無可疑。又本案發生時之行車紀錄器檔案，業經損毀，是否如證人林昱秀所證之情節，已無憑據，況且依證人林昱秀於偵查中證述，其發現行車紀錄器時，因情緒失控，無法忍受，將所有東西摔壞(見偵卷第103頁)，惟同日偵訊時，經檢察官提示甲女、林昱秀及甲女男友等3人於112年7月6日之錄音檔，並訊問證人林昱秀，是否在該次對話中有提到與被告簽字離婚之情事，證人林昱秀亦為肯定之證述(見偵卷第102頁)，可知在案發前後時點，證人林昱秀與被告正協議離婚，按理證人林昱秀應保留被告出軌之證據，為何竟未加留存，亦反於常理。證人林昱秀於偵查中之證詞，有諸多瑕疵，又無法釐清，自無法遽信。
㈢況再互核被告與甲女之通話錄音譯文(見原審卷第95至108頁)
，及被告與甲女之男友之通訊軟體對話截圖(見偵卷第119至129頁)，被告不僅向甲女坦承：「有摸到下面」、「妳說進去嗎？沒有，因為那天我坦白對妳說，那天硬不起來」、「就是妳醒來，然後妳就問我說：啊我的護墊呢？」、「我那時候是...跪在前面。....我把妳的椅子用到後面...我是跪著，然後硬不起來是不是往下？然後就出來了。...然後我就是用衛生紙把頭包起來，出來。」、「我自己打出來，而且那天不知道是因為太累還怎麼樣，整個都硬不起來，我也嚇到」等語，亦向甲女之男友供承：「我發誓我只有手指頭去碰觸 我沒有強她」、「是我做錯事情的」等語，均可與甲女之指訴相符。
㈣被告雖辯稱，係因察覺甲女在錄音，故而與甲女隨意掰扯，
因為當時有說，如果我們兩人的事情被發現，反正就是我一人扛，過錯都在我身上云云(見原審卷第165頁)，然倘真如被告所辯係要扛責任，按理亦係被告與甲女共商如何對外因應之說詞，然綜觀整個對話內容：「B(即甲女)：實際上，到底做了什麼我真的想知道，因為她(按指被告之配偶)講的很恐怖」、「A(即被告)：蛤，很恐怖?她、她覺得我在車上對妳怎麼?」、「B：那你有嗎?」、「A：就沒有怎樣，只有touch到妳而已」、「B：那我的護墊是怎麼回事?」、「A：
就是有摸到」、「B：你摸我護墊?」、「A：就是對，有摸到下面」、「B：不是啊，我問你為什麼摸我下面?」、「A：就就就…」、「B：除了這個，還有嗎?」、「A：沒有了」、「B：你應該沒有強姦我吧?」、「A：妳說進去對不對?你說進去嗎?沒有，因為那天我坦白對妳說，那天硬不起來，真的，我自己也嚇到」、「B：不是啊，啊你做這個你不怕他們兩個知道嗎?」、「A：就…當…」、「B：她如果…把那個拿出來放在電腦上面用給你聽，這很難看ㄟ」、「A：沒有，是沒有聲音啦，不是說聲音啦，就是關鍵的那一句對話，就是妳醒來，然後妳就問我說，啊我的護墊呢?」、「B：嗯」、「A：就就就…關鍵就這一句話而已」、「B：所以，椅子上那一灘，真的是你的?」、「A：椅子上面有一灘?」…「B：所以你脫我褲子，還把我的護墊拔掉，先摸我下面，再射在椅子上…嗎?」、「A：呃，沒有在椅子上，我那時候是…跪在前面」、「B：蛤?那個前面很小ㄟ 」、「A：我把妳的椅子用到後面」、「B：就這樣?沒幹嘛嗎?」、「A：就...然後其實是要出來的時候我是有用衛生紙」(見警卷第51至52頁、原審卷第95至108頁)，均係甲女詢問被告當天到底發生何事，何來被告所稱雙方係兩情相悅、東窗事發等情，況被告當時對話之對象即為甲女，被告何需對甲女虛構情節，陷自己於罪，又被告辯稱係與甲女隨便掰扯，與扛責任亦絲毫無任何關聯，另被告不僅對甲女坦承犯行，在甲女之男友了解全部情節後對被告為究責時，被告亦坦承：「我不知道你想我要處理的方式你才會接受 我發誓我只有手指頭去碰觸我沒有強她」，經甲女男友質以：「處理方式是要你們提。我們要不要接受。要我提。你們不就做得到?手指頭就很嚴重了!還有辦法碰到椅子流一攤液體!你那天剛好不知道什麼原因硬不起來?硬不起來還有辦法射在衛生紙?」、「拖內褲還拔護墊。還不嚴重?」、「你自己說出口的要不要放給你聽」，被告則回稱：「是我做錯事情的我要跟你處理你說現在都對你處理我們兩個能見面處理嗎」(見偵卷第121、123頁)，被告面對甲女男友聲稱要不要播放被告自承犯行之錄音時，被告立即坦承做錯事，完全未有何澄清，均足證甲女指證非虛，被告事後辯稱係隨意掰扯，及以甲女當天進行醫美療程時未打麻藥，不可能熟睡至遭人移除內褲裡之護墊而不知情、甲女向被告提出賠償之要求等由，進而質疑甲女證詞之可信度，均委無足採。
㈤甲女於原審於114年5月14日審理時，就本案諸多情節，雖均
證述忘記了，然考量原審審理時間距案發時，幾乎已隔2年之久，證人記憶模糊，亦屬人情之常，況且，甲女已明確證述，其於警詢所述，並無不實(見原審卷第156頁)，復有卷附之對話截圖及譯文可資參佐，自無以甲女事後記憶不清，而全盤否定其所有證詞之可信度。㈥綜上所陳，原審就被告犯罪事實之認定及法律之適用，均無
違誤之處，被告置原審明白之理由論述於不顧，猶執相同情詞提起上訴，其請求撤銷改判無罪，洵無理由；另就量刑方面，已兼顧對被告有利及不利之一切事項，含被告否認犯罪、捏造甲女自慰之情節、及被告之家庭經濟狀況，量處之刑核屬妥適，且本案為未遂，與既遂行為所造成之損害仍有差別，原審裁量依未遂犯減輕其刑，亦無違誤或不當，因認檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，及被告請求再從輕量刑，均無理由，檢察官及被告上訴均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃信勇提起公訴、檢察官郭俊男提起上訴、檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 梁淑美法 官 包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華中 華 民 國 114 年 12 月 16 日附錄法條:
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決113年度侵訴字第51號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 Ａ０１選任辯護人 蔡桓文律師
蔡政峯律師（已解除委任）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第24433號），本院判決如下：
主 文Ａ０１犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、Ａ０１於民國112年5月16日19時23分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載友人即代號AC000A112243成年女子（88年次，真實姓名及年籍資料詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱甲女），駛入國道一號高速公路南向284公里新營服務區之小型車停車場休息時，見甲女在副駕駛座上睡著，竟基於乘機性交之犯意，趁甲女睡著而不知抗拒之際，脫下甲女褲子及衛生護墊後，以手觸摸甲女下體，欲對甲女性交，然因生殖器無法勃起而未能成功，改以自慰方式解決性慾。嗣甲女醒來後發現其衛生護墊被取下，心覺有異，於同年7月5日與Ａ０１通話時加以質問，趁機錄音後報警處理，始查悉上情。
二、案經甲女訴由內政部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。
查本案被告Ａ０１對告訴人甲女所犯乘機性交未遂罪，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬於必須公示之文書，為避免告訴人之身分遭揭露，爰依上開規定不記載告訴人之真實姓名年籍資料，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
二、證據能力
(一)被告及辯護人主張：告訴人於警詢時之陳述，係審判外之陳述，無證據能力乙節，本院之判斷如下：
1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂前後陳述不符之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。又證明犯罪事實之存否所必要，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。至於具有可信之特別情況，則係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。
2.告訴人就其於前揭時地遭到被告乘機性交未遂之過程，於警詢時陳述詳盡，於本院審理之證述則屬簡略，或表示不復記憶(見本院卷第146、148、156、157頁)。本院審酌告訴人於警詢之證述，依其筆錄記載內容，係採取一問一答方式，警詢時僅需面對詢問員警，未有被告或辯護人在場之壓力，情緒較可穩定陳述，又陳述時點距離案發時間較近，記憶較為清晰，不致因於審理中已隔一段時間或因不願再次回想上開情節而遺忘部分案情，於警詢後並簽名確認筆錄記載內容無訛，且無證據證明該其於警詢過程中係遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形，足認其於警詢中之陳述，客觀上具有可信之特別情況，且係有發見真實之需求並有重要關係，而為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認告訴人於警詢時之陳述，有證據能力。
(二)除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時及審理時表示同意有證據能力（見本院卷第54、113至115頁），或於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為認定被告所涉犯罪事實之證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據就被告所涉犯罪事實而言，均有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告固供承於112年5月16日19時23分許，駕車搭載告訴人駛入新營服務區小型車停車場休息之事實，惟矢口否認有何對告訴人乘機性交未遂犯行，辯稱：我與告訴人有曖昧關係，雙方原本有意發生性行為，我有摟抱、親吻及觸摸告訴人大腿，後來我覺得對不起配偶，無法勃起而作罷，告訴人則自行撫摸下體並將衛生護墊取下丟入我吐檳榔渣之免洗杯內，我便下車丟棄免洗杯及衛生護墊云云。經查：
1.被告與告訴人為朋友，其於112年5月16日駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載告訴人前往臺中，返程途中於同日19時23分許，駛入新營服務區之小型車停車場休息等情，業據被告於警詢及本院準備程序供承在卷(見警卷第6頁；本院卷第51頁)，核與證人即告訴人於警詢之證述情節相符(見警卷第18頁)，並有上開汽車之車輛詳細資料報表(見警卷第55頁)、新營服務區之監視錄影畫面擷圖(見警卷第13、31至50頁)在卷可佐，此部分之事實首堪認定。
2.被告駕車搭載告訴人返程途中，告訴人原本在副駕駛座睡著，於同日20時許醒來時，始知車子停在新營服務區停車場內，下車如廁時發現衛生護墊不見，下體稍有不適，想起睡覺中隱約感到下體似遭人觸碰，乃詢問被告為何其衛生護墊不見，被告當下表示有將其衛生護墊取下，告訴人以為被告在開玩笑，且無證據而未繼續追問，俟112年7月初被告配偶林昱秀懷疑被告有外遇，請告訴人協助詢問被告並加以錄音，其有向林昱秀反映疑似遭到被告毛手毛腳之事，之後被告於112年7月5日以通訊軟體Telegram與其通話，經告訴人詢問後被告坦承有以手觸碰其下體，告訴人至此方確認有遭被告性侵害等情，業據證人即告訴人於警詢及本院審理時證述在卷(見警卷第18至19頁；本院卷第145至157頁)，觀諸林昱秀與告訴人之對話紀錄擷圖，顯示林昱秀於112年7月4日詢問告訴人「確定只有摸吼 沒強...吧」、「他沒得逞妳吧」，告訴人則回以「沒有」、「其實我也想要他親口說出來他到底對我做了什麼」、「明明是10幾年的朋友為什麼要這樣...」等語(見偵卷第55、56、59頁)；復參以被告與告訴人於通話錄音譯文，被告確實向告訴人承認「有摸到下面」、「妳說進去嗎？沒有，因為那天我坦白對妳說，那天硬不起來」、「就是妳醒來，然後妳就問我說：啊我的護墊呢？」、「我那時候是...跪在前面。....我把妳的椅子用到後面...我是跪著，然後硬不起來是不是往下？然後就出來了。...然後我就是用衛生紙把頭包起來，出來。」、「我自己打出來，而且那天不知道是因為太累還怎麼樣，整個都硬不起來，我也嚇到」等語(見本院卷第95至97、100頁)，而告訴人之男友獲悉此事後，向被告究責時，被告亦向告訴人之男友表示「我發誓我只有手指頭去碰觸 我沒有強她」、「是我做錯事情的」等語，有被告與告訴人男友之對話紀錄擷圖在卷可佐(見偵卷第121頁)，顯見被告係趁告訴人在副駕駛座睡著而不知抗拒之際，脫下告訴人褲子及衛生護墊後，以手觸摸告訴人下體，欲對告訴人性交，然因生殖器無法勃起而未能成功，改以自慰方式解決性慾，應屬實情，被告前開所辯雙方合意發生性行為、告訴人自行撫摸下體並取下衛生護墊云云，應屬臨訟飾詞，洵不足採。
(二)被告於本院審理時，就前揭通話錄音內容雖辯稱其知悉告訴人有在錄音，故隨口杜撰情節，藉以試探告訴人為何會詢問當天經過等語(見本院卷第164至166頁)；辯護人則以新營服務區之監視錄影畫面未見被告有從駕駛座下車進到副駕駛座之情形；告訴人下車如廁時衣著完整；且告訴人於本院審理時自陳案發當天在臺中所做醫美療程，過程中未接受麻醉或藥物處置等節，主張告訴人對外界之知覺作用既未受到藥物影響，縱使在車內熟睡，不可能對於身體之接觸乃至被告從駕駛座爬到副駕駛座，甚而衛生護墊遭取下均全然不知，進而質疑告訴人之指訴內容及被告在上開通話中所述情節並不合理，不足以證明被告犯罪等語(見本院卷第167至168頁)，惟查：
1.被告於偵訊、本院準備程序及審理時一再辯稱：告訴人是清醒的，與其有曖昧關係，雙方合意欲發生性行為等語，意指告訴人清楚明白雙方在新營服務區停車場內之互動情形，豈有對於明知事件發生始末之告訴人杜撰情節之理？況被告若知告訴人在通話時有錄音，自當有所防備，盡可能避免提及不利於己之事，或者講明實際情況，被告卻杜撰足以自陷於罪之事，顯然悖於情理，是被告就前揭通話錄音內容之解釋，顯屬無稽。
2.告訴人於醒來後，下車如廁時發現衛生護墊不見，下體稍有不適，想起睡覺中隱約感到下體似遭人觸碰，除當下有詢問被告外，之後於112年7月初，亦向被告之配偶林昱秀反映疑似遭到被告毛手毛腳等情，前已述及，尚非辯護人所指全然不知之情形，況被告與告訴人上開通話內容中，被告亦向告訴人表示「就是妳醒來，然後妳就問我說：啊我的護墊呢？」等語，足見告訴人確實係在睡著之狀態下遭被告取下衛生護墊，辯護人前揭質疑，實不足以動搖告訴人指訴內容及被告在通話中自承犯案經過之可信性。
(三)證人即被告配偶林昱秀於偵查中雖證稱其因懷疑被告有外遇，大約於112年5月16日之後2天，有拿取上開汽車行車紀錄器之記憶卡播放，聽到告訴人與被告之對話內容，覺得2人間有私情，而車子開進新營服務區後，有聽到女生之喘息聲及窸窸逤逤之聲音等語(見偵卷第102至103頁)，惟查：
1.證人林昱秀自承當時正與被告協議離婚(見偵卷第102頁)，其既懷疑被告有外遇而拿取行車紀錄器之記憶卡播放，一但發現被告與告訴人有私情，衡情理應保留此段被告出軌之證據，作為其與被告協議離婚之籌碼，惟其卻以記憶卡已遭其摔壞為由，表示無法提供該段影音內容為證(見偵卷第103頁)，顯與其拿取記憶卡蒐證之目的不符，已有可疑。
2.倘若上開行車紀錄器之影音內容，確實係被告與告訴人有私情而非告訴人遭被告乘機性侵之情形，則證人林昱秀於知悉後，理應對告訴人此種破壞其婚姻之行為，以被告配偶之立場予以譴責才是，反觀證人林昱秀於112年7月4日與告訴人之對話紀錄擷圖，卻是詢問告訴人「確定只有摸吼 沒強...吧」、「他沒得逞妳吧」等語，顯然將告訴人視作被害人而非破壞其婚姻之第三者。況依被告與告訴人之通話錄音內容，被告表示行車紀錄器所錄到之內容「就是關鍵的那一句對話，就是妳醒來，然後妳就問我說：啊我的護墊呢？」等語(見本院卷第96頁)，益徵證人林昱秀所謂行車紀錄器有錄到告訴人與被告之對話內容、有女生之喘息聲等節，顯有疑義。是以，證人林昱秀上開證詞，實不足以採為有利被告之認定。
(四)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。被告基於乘機性交之目的所為觸摸告訴人下體之猥褻行為，係乘機性交之階段行為，應為其乘機性交未遂犯行所吸收，不另論罪。
(二)被告已著手對告訴人為乘機性交犯行，然因其生殖器無法勃起而未能得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為朋友，竟為圖滿足一己性慾，藉告訴人在車內睡著而不知抗拒之際，以上開方式乘機對告訴人著手性交行為，妨害告訴人之性自主決定權，其犯罪惡性及所生危害均非輕；復考量被告著手實行後，因生殖器無法勃起而未能得逞，改以自慰方式解決性慾之犯罪情節；案發後矢口否認犯行，甚而杜撰告訴人自行取下衛生護墊撫摸下體之情節，亦未賠償告訴人所受損害，犯後態度欠佳，惟念被告無前科，有法院前案紀錄表在卷可按(見本院卷第175頁)，素行尚可；兼衡其於本院審理時自述之智識程度、職業及家庭經濟狀況（見本院卷第169頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官郭俊男到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 李音儀
法 官 翁翎法 官 馮君傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張嫚凌中 華 民 國 114 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。