臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度侵上訴字第2510號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 BM000-A113027A（真實姓名年籍住所詳卷）指定辯護人 義務辯護人吳惠珍律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度侵訴字第11號中華民國114年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第9413號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告即代號BM000-A113027A號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為被害人即代號BM000-A113027號男童（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B童）之母親，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。被告A女明知被害人B童為未滿14歲之人，竟於113年5月17日凌晨3時2分許，在嘉義市○區○○街住處房間內（住址詳卷），基於乘機猥褻之犯意，乘被害人B童熟睡而不知抗拒之際，拉開被害人B童之褲子，將手伸進被害人B童褲檔內，撫摸被害人B童之下體6秒鐘，而為猥褻行為1次。因認被告A女涉犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
參、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、證人即B童外祖母BM000-A113027B於警詢及原審家事庭訊問程序時之證述、錄影光碟、勘驗報告等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何乘機猥褻之犯行及犯意，辯稱：我沒有要猥褻B童，當天晚上我母親提到B童上學有時候會尿褲子，我就想到他睡著要包尿布，怕他會尿床，所以想要去叫他起來幫他包尿布、看他有沒有尿床，我不知道我父親為何拍這段影片，他後來也說他沒有要提告這件事情等語。辯護人則為被告辯護稱：被告父親業已陳述案發當天目擊情況，表示被告僅係為檢查被害人是否尿褲子，才會有觸摸生殖器部位的行為，由此可證被告並無猥褻之犯意，且自現場錄影檔案觀之，被告觸摸被害人生殖器部位之行為極其短暫，難認屬引起性慾之猥褻行為，被告母親雖於家事庭提及被告曾表示需要男性陪同以解寂寞等語，然此部分供述與本案亦無直接關聯，無法作為本案確實之證據，請為被告無罪之諭知等語。
肆、經查：
一、訊據被告就其曾於上開時、地，趁B童在熟睡時伸手進入B童褲檔內，觸碰其下體部位等情，於原審及本院固均不爭執（見原審卷第70至71頁、本院卷第63頁），核與證人即被害人祖父BM000-A113027C於原審審理時具結證述之情節大致相符（見原審卷第145至152頁），並有錄影光碟1片、原審勘驗筆錄及截圖各1份附卷可稽（見警卷證物袋、原審卷第167至170頁）。是此部分之事實，固首堪以認定。
二、惟查：
㈠、被告辯稱是因當天晚上其母親提到B童上學有時候會尿褲子，所以想要去看他有沒有尿床等語，此核與在場目擊之證人BM000-A11302C於原審審理時具結證稱：被告不是在猥褻，那一天晚上被告在我們家睡客廳，B童時常會尿尿，那一天剛好又尿濕褲子，被告有聽到這件事情，她說要進來檢查，當時晚上2、3點了，我說不行，這樣會吵到樓上樓下，但被告堅持要進來，因為她去年3月回來後的狀況很差，很容易躁動，動不動就會吵到人家，當時太晚了，我不想吵到人家，因為之前我和被告發生衝突時，鄰居就馬上報警了，所以我叫她不要，但是她還是堅持要進來，她自己亂想，因為別人跟她說她沒有做到母親的責任，她就覺得要做到母親的責任，但是她的做法跟時間都不對，多製造我的麻煩而已。她本來有吃精神用藥，但是她離家5、6年了，到去年3月回來，我帶她去嘉基精神科看病，大概1個月內我才去拿藥，所以當時她剛吃精神用藥不到1個月。我覺得很莫名其妙，我外孫B童在睡覺，怎麼可能被被告猥褻。當時被告在用藥，狀況很差，我當時要顧B童，我有跟嘉義市社會局求助，他們安排一個社工，因為要特別治療被告，我將這個狀況給社工看，她會跟醫生說被告的狀況，我也不知道為什麼後來莫名其妙變這樣，我是很痛苦的在幫被告治療，看能不能好一點。我拍攝這個影片的目的是叫被告不要來亂B童，B童當時2、3點已經在睡覺了。我當時給社工看影片是為了要幫我協助治療被告。社會局可能覺得這個事情很嚴重，警察如果問我，我會將那一天的情形講給他聽，就像今天這樣陳述，講完可能就沒有後面這些事情，因為那純粹只是要治療被告，根本也沒有猥褻的事情，B童就在我的旁邊，怎麼可能（讓被告）猥褻，被告也從來沒有這個跡象。被告是聽她媽媽說B童今天在學校尿褲子，我也有把放尿褲子的塑膠袋拿回來，不知道她是不是有看到等語（見原審卷第145至150頁），大致相符，自應堪以採信。
㈡、此外，原審當勘庭驗在案發當時由證人BM000-A113027C在旁攝錄之錄影光碟，勘驗結果略以：「檔案從00：00：00開始播放，畫面一開始為本案案發房間之畫面，於00：00：00畫面中有1身穿白色外套、呈蹲坐姿勢之女生（下稱被告），正在拉脫1位呈現趴睡姿勢之男童（下稱B童）的褲子，此時畫面可見B童已露出部分臀部，隨後B童翻身挪動身體，被告則持續拉脫B童之褲子。承上，被告於00：00：08移動B童之右腳，將B童之右腳拉放至伸直姿勢，並對B童說：『你頭躺過去啦，你有沒有要尿』。承上，被告於00：00：12左手拉開B童右前方褲頭，並將右手伸進褲內之生殖器位置。承上，約過5秒後，B童於00：00：17下身開始向後移動閃躲，但被告之右手仍持續在B童之生殖器處。承上，B童於00：00：22持續向後移動閃躲，並以右手推開被告之右手，此時畫面可見B童之右側褲頭因向後閃躲，而被被告拉至大腿處，隨後B童向左側滾動翻身，並發出叫聲，於00：00：26畫面可見B童之褲子已被被告拉至大腿處。承上，B童於00：00：30左腳抬起揮動一下後放下，並發出叫聲，隨後被告對B童說：『就去我那裡睡咩』，B童則回應：『不要』，並繼續睡覺，被告於00：00：38再次對B童說：『去我那裡睡就好了咩，我都開冷氣了，快點啦』。承上，被告於00：00：47以右手輕拍一下B童之臀部，並將B童之褲子拉上穿起，隨後對B童說：『我要去跟阿嬤睡了，掰掰』，直至檔案播放結束」等語，有原審勘驗筆錄1份在卷可參（見原審卷第167至170頁）。顯見被告於一開始要拉脫B童之褲子時，確有先問B童說你有沒有要尿等語，亦可佐證其上開所辯，並非全然無據。
㈢、檢察官固以B童外祖母BM000-A113027B曾因被告對B童實施不法之侵害，向原審聲請民事通常保護令，且於該案審理時向民庭法官陳稱：113年4月16日，晚上於就寢時間，案外祖父發現被告強行緊抱B童，經口頭詢問與制止仍無法阻止該行為，被告表示因男朋友未在嘉義陪同睡覺，因此需要1名男性陪同就寢才能緩解寂寞，這個是被告跟案外祖父說的等語（見家護卷第7頁），故認足以佐證被告有上開猥褻之犯行。然查，證人BM000-A113027B於本案警詢時係證述：因為在本案隔1、2天我前夫BM000-A113027C跟我說，被告在B童睡覺的時候有去拉B童的褲子，他有去跟社工通報，社工通知我帶B童來製作筆錄，B童在113年5月17日3時發生之情事是社工跟我說我才知道...被告平常就有在服用安眠藥，當天吃完安眠藥，該睡的時間沒有去睡覺，所以有這個舉動等語（見警卷第5至6頁）。因此，證人BM000-A113027B於本案發生當時，並未在場親自見聞，其稱係聽聞自證人BM000-A113027C以及社工之轉述，始知悉本案，而其於原審家事庭陳述被告需1名男性陪同就寢才能緩解寂寞等語，則稱是被告向證人BM000-A113027C所述，故亦屬傳聞，且核與證人BM000-A113027C於原審審理時結證所稱：我好像沒有跟被告的母親即我前妻提到這件事情，因為我們幾乎都沒有講話。我沒有印象有跟她講。但她有對被告聲請保護令的事情，我知道，是因為被告掐B童脖子那一次。那一天被告是否有跟我說因為她男朋友不在嘉義陪她睡覺，她要跟一個男生一起睡，她才可以緩解寂寞，我沒有印象，有時候她在講什麼我也不知道，因為當時她的狀況很不穩定，還沒有開始服藥，在這之前是吃知心能力藥，我覺得這種藥沒有那麼好，她晚上根本沒辦法睡覺，精神很恍惚，狀況很差等語（見原審卷第151至152頁）並不一致，況證人BM000-A113027B未曾以證人身分經交互詰問，故其上開所述之傳聞內容，是否真實可信，實並非無疑，自難僅以此即認被告主觀上確有利用B童熟睡時猥褻B童以滿足自己情慾之犯意。
㈣、此外，證人即被害人B童於警詢時僅陳稱：我跟阿公（即BM000-A113027C）睡。阿公下班回來幫我洗澡，然後我們一起睡覺。媽媽沒有陪我睡覺，她都在看手機等語（見警卷第2頁，同他卷第9頁），且證人B童於本件案發當時，是在熟睡當中，業經原審當庭勘驗光碟在卷，是其上開證詞亦無法佐證被告之主觀犯意。
㈤、末查，被告於案發當時精神狀況並非穩定，且有在服用安眠藥或其他藥物，業據證人BM000-A113027C、BM000-A113027B等證述如前，是被告前於警詢、偵查中所為之供述、或於錄影光碟中所顯現之舉止，縱與一般常情有所未合，然因卷內別無其他積極具體事證足認被告主觀上確有乘機猥褻B童以滿足自己性慾之故意，自無從逕以上情而為被告不利之認定，亦附此敘明。
三、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。是原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執相同說詞，指摘原判決判處被告無罪為不當，請求本院撤銷改判，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡靜玉提起公訴，檢察官陳志川提起上訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 翁世容法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。
被告不得上訴。
書記官 劉素玲中 華 民 國 115 年 1 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。