臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度侵上訴字第2549號上 訴 人即 被 告 AB000-A113333A（真實姓名年籍資料詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度侵訴字第5號中華民國114年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第6165、6616號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於A000000000006A所犯如附表編號1、2之罪所處之刑，暨定應執行刑部分，均撤銷。
前開撤銷部分，A000000000006A各處如附表編號1、2「本院宣告刑欄」所示之刑。
其他上訴（即附表編號3之科刑部分）駁回。
A000000000006A前開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告僅就原判決科刑部分提起上訴（本院卷第121頁），是本件審判範圍僅及於原判決科刑部分，不及於原判決犯罪事實、所犯法條、論罪、沒收及不另為無罪諭知之部分，是本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收部分之認定，均引用第一審判決書之記載。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告對於全部犯行均認罪。關於被告所犯以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪之部分，原審已認定被告所拍攝之照片僅有1張，且沒有拍到被害人A000000000006（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A男）臉部特徵，不至於與A男產生高度連結，而以刑法第59條酌減其刑，然仍判處有期徒刑4年10月，原審量刑仍屬過重，請再予從輕。關於被告所犯對未滿14歲之男子強制猥褻罪與交付少年性影像罪之部分，應均有刑法第59條之適用；再者，被告於原審否認對未滿14歲之男子強制猥褻罪之犯行，於上訴後坦承認罪，原審不及審酌被告此部分之犯後態度，且猥褻過程短暫，另就交付少年性影像之犯行，被告僅傳送給哥哥，並非惡意對外散布，請均予從輕量刑。㈡被告國小畢業，未婚、無子女、從事工地粗工，被告之父親中風，領有重度身心障礙手冊，被告之母親也於民國114年2月間，因車禍致手部、脊椎受傷，均需要被告照顧。本件被告已與A男及其母親即B女達成和解，有和解書附卷可稽，A男與B女於本院準備程序中均表示願原諒被告，故原審量刑確實過重。併請考慮被告各罪犯罪時間緊密、空間同一，侵害同一人，定較輕之應執行刑等語。
三、科刑審酌事由：㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。㈡本件就附表編號1之部分，有刑法第59條酌減其刑規定之適用
：查，被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金」，該罪法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，不可謂不重。惟犯該罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告如原判決犯罪事實欄㈠所為固無足取，然考量被告對A男所拍攝性影像照片之張數為1張，且未同時拍攝到A男之其他臉部特徵，該照片與A男之聯結性較低，侵害程度相較於拍攝多張性影像照片，或同時有拍到被害人之臉部或其他足以將該性影像與被害人產生高度聯結之情形，顯較輕微，且以強行拉開A男外褲之方式拍攝，所使用之手段與同條項規定之以強暴、脅迫、藥劑等高度強制手段相比，相對而言較為平和。況且，被告均坦承犯行，業與A男及B女達成和解，獲得渠等之諒解，有和解書在卷可按（偵16號卷末密封袋），並經A男及B女於本院陳明在卷（本院卷第87頁），其主觀惡性尚非甚鉅。是以，審酌被告犯罪之整體情狀，堪認如逕依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定處以法定最低刑度即有期徒刑7年，猶有情輕法重過苛之虞，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈢本件就附表編號2、3之部分，均無刑法第59條酌減其刑規定
之適用：查，被告就附表編號2所犯對未滿14歲之男子強制猥褻罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，就附表編號3所犯交付少年性影像罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」。本案被告如附表編號2所示對A男強制猥褻之行為，欠缺尊重他人身體自主權之觀念，戕害A男之身心，且如附表編號3所示將拍攝之性影像傳送給他人，更可能對A男造成持續性傷害，是其客觀犯行具有一定之可非難程度。故以其整體犯罪情節以觀，縱予宣告上開各罪之最低刑度，尚難認有情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，自與刑法第59條酌減其刑規定之適用要件不合，是其所為如附表編號2、3所示犯行，無從依上開規定減刑。
四、撤銷原判決之部分（即如附表編號1、2之罪所處之刑，暨定應執行刑部分）：
㈠撤銷改判之理由：
原審以被告所為如附表編號1、2之罪，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈關於附表編號1之罪，原審雖以刑法第59條之規定予以酌減其
刑，就此部分仍量處被告有期徒刑4年10月，然，被告於本件犯行所拍攝性影像照片之張數為1張，且未同時拍攝到A男之其他臉部特徵，該照片與A男之聯結性較低，侵害程度較輕微，再者，其以強行拉開A男外褲之方式拍攝，所使用之手段與同條項規定之以強暴、脅迫、藥劑等高度強制等方式相比，相對較輕；又考慮其於拍照完畢後，隔著A男外褲撫摸、抓捏A男之生殖器，強制之手法較為平和。復以，被告均坦承犯行，且已與A男及B女達成和解，並獲得渠等之諒解，業敘明如上。是原審所量處之上述刑度，容有罪刑不相當而過重之處。
⒉關於附表編號2之罪，被告於案件上訴本院後坦認犯行（本院
卷第79、122、129頁），此部分攸關被告犯罪後之態度，而為刑法第57條所列量刑因子，原審未及審酌前述情況，尚有未恰。
⒊是以，被告上訴就附表編號2之部分，請求依刑法第59條酌減
其刑之部分，固無理由，業說明如上，然就附表編號1、2之部分，以原判決量刑過重，請求從輕量刑為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告所犯如附表編號1、2所示各罪之刑撤銷改判。上述宣告刑既經本院撤銷，原判決就所定應執行刑部分，即失所附麗，併予撤銷。
㈡量刑：
本院審酌被告身為A男之舅舅，原應係A男可依賴、信任之對象，竟無視A男年紀尚幼，人格、性自主權之發展未臻成熟，為滿足個人慾望，竟不顧A男反對，撫摸A男生殖器，並拍攝其生殖器照片；於隔日再次違反A男意願，撫摸其生殖器，欠缺尊重他人身體自主權之觀念，戕害A男之身心健康，並對A男之人格發展造成不良影響，所為當予非難。又考量被告就附表編號1所示犯行，於原審及本院審理中均予以坦認，就附表編號2所示犯行，則於本院審理中終能坦承認罪，且業與A男及B女達成和解，獲得渠等之諒解，已敘明如前，犯後態度尚可。酌以其犯罪之動機、手段、對法益造成侵害之程度，兼衡其於本院審理時自承國小畢業之教育程度，未婚、無子女、從事粗工等家庭經濟與生活狀況（本院卷第131至132頁）等一切情狀，就其此部分犯行，分別量處如附表編號1、2「本院宣告刑」欄所示之刑。
五、上訴駁回之理由（即如附表編號3之罪所處之刑）：㈠原判決就上述犯行之量刑部分，審酌被告為A男之舅舅，應係
A男可以依賴之信任對象，然卻無視A男年紀尚幼，人格、性自主權之發展未臻成熟，將違反A男意願所拍攝A男之生殖器照片，傳送給他人。被告坦承犯行之態度。被告有提出和解書，證人B女於原審審理中證述：在還沒進入法院之前，我就跟檢察官說我不要提告了，我要和解。那個人是我弟弟我不要告，家裡的父母沒人照顧，我心裡很難受等語，及A男於原審審理中表示：可以原諒被告等語之情形。被告之母D女前因發生車禍，行走不便，現今皆由被告照顧。被告於原審審理中自陳國小畢業之智識程度，目前在照顧父母、未婚、無子女之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。㈡經核原判決對被告之量刑係於法定刑度內妥為裁量，並無不
當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合，量刑應屬允當。
㈢被告上訴意旨雖指摘上開部分應以刑法第59條酌減其刑，且
量刑過重等語。惟，被告此部分犯行應無刑法第59條減刑規定之適用，業敘明如上，且如附表編號3所示將拍攝之性影像傳送給他人之行為，仍有在將來對A男造成持續性傷害之潛在風險，是該犯行具有一定之可責性。上訴理由雖以被告僅係將該性影像照片傳送給哥哥，非惡意對外散布，然，其既已傳布出去，實已無法控制A男性影像照片之流向，後續仍可能持續對A男身心造成侵害，犯行之侵害性難謂甚微，是原審之量刑應已無再予從輕之餘地。從而，被告仍執前詞指摘原判決就前述部分之科刑有所不當而提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、定刑：本院考量被告所犯3罪間，犯罪時間接近，被害人相同，侵害法益相類，並考量刑罰經濟、恤刑與特別預防之目的，定其應執行刑如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳 法 官 吳勇輝
法 官 吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳璧帆中 華 民 國 115 年 1 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。
第1項及第三項之未遂犯罰之。
查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 犯罪事實 原判決諭知之罪刑 本院宣告刑 （或本院諭知） 1 原判決犯罪事實欄㈠ A000000000006A犯以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑肆年拾月。 有期徒刑參年捌月。 2 原判決犯罪事實欄㈡ A000000000006A犯對未滿14歲之男子強制猥褻罪，處有期徒刑參年拾月。 有期徒刑參年貳月。 3 原判決犯罪事實欄㈢ A000000000006A犯交付少年性影像罪，處有期徒刑壹年陸月。 上訴駁回。