臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度侵上訴字第2570號上 訴 人即 被 告 許銘辰選任辯護人 王裕鈞律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度侵訴字第83號中華民國114年8月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第19432號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、Ａ０２於民國112年5月底以交友軟體「探探」認識A000000000003（真實姓名、年籍詳卷，下稱A女），於000年0月00日邀約A女至臺南市見面、飲酒，並為A女承租臺南市○○區○○路0段000號00樓之11日租套房（下稱本案套房），供其放置行李及住宿。A女於000年0月00日00時許抵達後，Ａ０２將其帶往本案套房放置行李後，兩人步行至臺南市○○區○○路0段000號2樓「○○酒吧」飲酒，A女友人Ａ０１及另名男性友人稍後亦到場一同飲酒。嗣於000年0月00日0時00分許因A女酒醉，經Ａ０２及不知情之Ａ０１等人一同攙扶A女至上開日租套房休息，Ａ０２於同日0時00分許偕同「○○酒吧」店員江○○至本案套房，之後與Ａ０１等人一同離開，而獨留A女在本案套房內就寢。Ａ０２見其他人均已離開，認A女酒醉有機可趁，竟基於乘機性交之犯意，於同日0時00分許，未經A女許可，擅自利用本案套房磁扣鑰匙打開房門進入房內，趁A女酒醉熟睡不能且不知抗拒之狀態，脫掉A女之衣物，將生殖器插入A女陰道內，於過程中A女甦醒，發現Ａ０２壓在其身上抽插，A女有以言語向Ａ０２稱「不要」，並以手推抗拒，Ａ０２此際已知悉A女清醒，且有拒絕與其為性交之舉，竟變更原乘機性交之犯意而提升為強制性交之犯意，違反A女意願，仍持續為上開行為，另將其生殖器放入A女口中強迫A女為其口交，之後射精於A女肚子上而性交得逞，並於A女找尋手機、欲撥打電話報警及求救時，搶奪A女之手機，及將A女拉回，A女因此摔到床上及地板數次，致受有左手中指0.5公分挫傷、左右側手部瘀傷、右側上臂瘀傷、左右側手肘瘀傷、左右側膝部瘀傷及左側膝部擦傷等傷害。嗣於同日4時33分許，A女取得手機，撥打電話求助，Ａ０２才倉皇逃離本案套房，A女另撥打電話報警，而於同日7時50分許至國立○○○○○○○○○醫院（下稱○○醫院）驗傷，經以棉棒採集A女內褲、外陰部及陰道深部DNA均檢測出Ａ０２之精液斑精子細胞，而查悉上情。
二、案經A女訴由臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人A女及Ａ０１於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意作為證據（見本院卷第89-90頁），依上開規定，即不得作為本案認定被告有罪裁判之證據資料。
二、本判決所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日、審判期日均同意有證據能力（見本院卷第89-94、149頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本院認均有證據能力。
三、另本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承伊於000年0月00日0時00分許，有返回本案套
房內與A女發生口交及以生殖器插入A女陰道內等性交行為等情，惟矢口否認有何妨害性自主犯行，辯稱：伊與其他人離開本案套房後，想到要拿磁扣、鑰匙給A女，撥打電話A女沒有接聽，所以才會返回本案套房。伊沒有趁A女酒醉對其為性侵害行為，兩人發生性行為時A女是清醒著的，且是A女要求的，伊想要離開，A女就要求伊負責，不讓伊離開，因為伊有家庭，且不知道A女當時打電話叫誰來或是要仙人跳，所以才奪門而出云云。
㈡經查：
⒈被告於112年5月底以交友軟體「探探」認識告訴人A女，於00
0年0月00日邀約A女見面、飲酒，並為A女承租本案套房供A女放置行李及住宿，再於同日00時許，帶同A女前往本案套房放置行李後，即步行前往臺南市○○區○○路0段000號2樓「○○酒吧」飲酒，A女友人Ａ０１及另名男性友人，於000年0月00日0時許，亦至「○○酒吧」一同飲酒；嗣於000年0月00日0時00分許，因A女酒醉，被告與Ａ０１、另名男性友人攙扶A女至上開日租套房休息，同日0時00分至00分許，被告下樓並與「○○酒吧」店員江○○一同返回至本案套房，於同日0時00分許，被告與Ａ０１、另名男性友人、店員均一同下樓離開，獨留A女在本案套房內就寢；被告於同日0時00分獨自返回日租套房大樓，並於同日0時00分進入本案套房，期間被告有將生殖器插入A女陰道及口腔內為性交行為，被告於同日0時00分在走廊上小跑步離開套房，並回頭觀望房門處，A女隨後走出房間，並以手扶著頭部、身體晃動，步出房門2步後，隨即手扶房門，之後退回房間，同日0時00分許，被告再次回到本案套房走廊觀望、徘徊後離去，A女於0時00分許走出本案套房，步伐不穩需要扶牆壁，之後狀似手持手機、步伐不穩地進入本案套房；嗣A女於000年0月00日至○○醫院接受驗傷檢查，受有左手中指0.5公分挫傷，及尿液檢驗呈苯二氮平類安眠鎮靜劑代謝物陽性反應，並經以棉棒採集A女內褲、外陰部及陰道深部DNA均檢測出被告之精液斑精子細胞；另A女於000年0月0日至○○醫院經診斷受有左右側手部瘀傷、右側上臂瘀傷、左右側手肘瘀傷、左右側膝部瘀傷及左側膝部擦傷等傷害各節，業據被告所不否認，並有告訴人A女於偵訊及原審審理時之證述（見偵卷第131-134頁、原審卷第129-159頁）、臺南市政府警察局第二分局查訪表（查訪「○○酒吧」店員江○○，見警卷第23-24頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第19-20頁）、本案套房承租人資料翻拍照片1張（見警卷第29頁）、監視器錄影畫面翻拍照片19張（見警卷第31-40頁）、臺南市政府警察局第二分局000年0月00日南市警二偵字第0000000000號函暨內政部警政署刑事警察局000年0月0日刑紋字第0000000000號鑑定書（見偵卷第57-64頁）、臺南市政府警察局第二分局A000000000003遭妨害性自主案現場勘查採證報告1份（見偵卷第65-127頁）、告訴人內褲採樣標示00000000處照片1張（見偵卷第55頁）、臺南市政府警察局第二分局000年0月0日南市警二偵字第0000000000號函暨內政部警政署刑事警察局000年0月00日刑生字第0000000000號鑑定書、000年0月0日刑生字第0000000000號鑑定書各1份（見偵卷第141-146、49-54頁）、臺灣臺南地方檢察署檢察官000年0月00日勘驗筆錄1份（見偵卷第173-194頁）、臺南市政府警察局第二分局000年0月00日南市警二偵字第0000000000號函暨A女高雄○○○○○○○○○○醫院000年0月00日濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第39-42頁）、財團法人私立高雄○○○○○○○○○○醫院000年0月00日高醫附法字第0000000000號函暨仿單適應症及不良反應資料1份（見偵卷第199-207頁）、國立○○○○○○○○○醫院000年0月00日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（置於偵卷彌封袋內）、國立○○○○○○○○○醫院000年0月00日○○醫○○字第0000000000號函暨病患摘錄表（見原審卷第193-195頁）、衛生福利部○○醫院000年0月0日診斷證明書1份（置於偵卷彌封袋內）、衛生福利部○○醫院000年0月00日中醫醫行字第0000000000號函暨A女000年0月0日就醫病歷（見原審卷第179-181頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表（置於偵卷彌封袋內）在卷可稽，上開事實堪以認定。⒉被告雖以前揭情詞置辯，然A女並未合意與被告發生性行為，
而係遭被告性侵害等情，業據證人即告訴人A女證述明確，並有本案套房之監視錄影畫面、A女手機通話紀錄截圖及驗傷診斷書等可資佐證：
⑴A女於偵訊時證稱：「（問：遭被告性侵經過？）喝完酒後，
我跟我朋友說帶我回去休息，被告有幫我日租套房，被告跟我2個朋友帶我去日租套房，我進去之後躺在床上就沒有印象了，我醒來之後被告就在我的上面，我仰躺在床上，我沒有力氣反抗，昏昏沉沉的，我大概知道他在做什麼（AC000A112176深呼吸）。後來我比較有力氣時，我就問他怎麼會在這裡，他就說我的朋友都走了，我就問他怎麼會對我做這種事，他就說我們是合意的，我說沒有，就跟他說我要報警，我拿起手機，他就推走我的手機，我們在拉扯，我就要去外面報警，打開房門時，被告就把我拉回來，把我摔在床上，反覆好幾次，不是摔在床上就是地板上，造成我如診斷證明書上的傷勢（庭呈000年0月0日衛福部○○醫院診斷證明書）。（問：為何000年0月0日去就醫？）因為發現身上滿多瘀青的，所以就去就醫。（問：後來情形？）後來我想轉移他的注意力，讓我拿到手機，我就對被告說他要對我負責，他說不要，後來他又說要給他一點時間，我就說先把手機給我，我要打給我朋友，他就把手機給我，我拿到手機後就用line打給我住在苗栗的朋友，那個朋友有接電話，我就跟那個朋友說來救我，被告就逃走了。（問：補充？）我有撥通110，被被告把電話推過去掛斷，我手機內有撥話紀錄。」、「（問：你是跟被告合意性交？）不是。」（見偵卷第132-133頁）。
⑵另A女於原審審理時明確證稱：透過「探探」交友軟體認識被
告，被告說可以跟他出去喝酒，然後叫伊前往臺南，還說他已經結婚有老婆，不會對伊怎麼樣，伊想說有認識的網友在臺南，所以就到臺南。當天是第一次見到被告，被告開車來載伊並幫伊開了一間房間，有帶伊過去看，後來就去酒吧喝酒，畢竟是網友，有些害怕，所以約了兩個認識比較久的朋友一同前往，想說比較有伴、比較安全。伊不知道喝多久，喝得有點暈暈的，好像被告跟朋友扶伊去日租套房，之後伊看到床就放鬆，想說朋友在旁邊，自己應該是安全的，後來就睡著，不知道其他人何時離開。之後伊醒來有意識時，被告在伊身上抽插，伊有嚇到，不太記得當時身上衣物狀況，及被告有無對伊做其他的事，當時有跟被告說「為什麼是你」、「不要」，過程中也有一直掙扎、用手推被告，一開始沒有辦法抗拒，後來被告結束後才將被告推開，警詢時所說「當時因為太醉了，所以沒有辦法反抗」（提示警詢筆錄第15頁），是指沒辦法成功的把被告推開。然後伊很害怕，就趕快要找包包、拿手機，被告就是不讓伊拿手機，找到後被告就搶走，兩人搶奪、拉扯，被告力氣比較大，伊一直摔在床上、地上，身上有很多瘀青，後來有搶到手機，就趕快打110，好像第一通被被告掛掉沒有打出去，因為被告不讓伊拿手機，為了想讓被告放鬆警惕，所以故意問他說「那你要不要對我負責」，他好像說會還是什麼，然後伊就順利拿到手機，之後伊有打開門喊救命，然後被告才跑掉。被告跑掉後，伊就打110報警，在房間內等警察來，因為當時很緊張、很害怕，想要有人陪，就有打電話給朋友，（提示手機通話紀錄截圖）「楊小姐警局」是伊打給警局的電話。（提示偵卷188頁勘驗筆錄照片28、29）監視器畫面的截圖0時00分00秒，被告就小跑步離開，應該是那時候伊有喊救命，之後0時00分00秒被告離開的時候，伊有出來房間，查看被告還在不在，跟警察或朋友說，很說怕被告當時還在。印象中被告也有親伊，但詳細親哪裡，不是很確定，被告是否要求口交，因為已經過兩年了，真的忘記了，案發當時比較記得，筆錄有記載、當時的回答應該是正確的，現在不太記得，（提示警卷第14頁）伊當時稱「我醒來的時候『許麻吉』就壓在我身上準備脫我的衣服，不久『許麻吉』就把我的外衣脫掉，只剩內衣，『許麻吉』有親我的嘴巴跟胸部，還把生殖器放到我的生殖器，大概幾分鐘之後，還有強迫我幫他口交，後來有射精在肚子，順序我有點模糊，但是這些行為我當時是有記憶有這些過程」，這些行為都是有的。之後回家身上慢慢出現瘀青，伊問警察，警察說可以補證據，所以才又去看醫生等語（見原審卷第129-159頁）。
⑶依證人A女所為前揭證述，關於其酒醉返回本案套房睡著後，
再次清醒時即發現被告壓在其身上抽插，其因酒醉昏沉無法有效反抗，遭被告違反其意願、不顧其反抗，以生殖器插入其陰道內為強制性交行為，且還搶奪其手機阻止其報警、求救而發生拉扯、推擠，將其拉回、推倒，致其受傷等情，前後關於重要事實部分所述大致相合。復參以臺灣臺南地方檢察署檢察官000年0月00日勘驗警詢及監視錄影畫面光碟結果，A女當日因有飲酒，進入日租套房大樓搭乘電梯及進入本案套房，無法獨自行走，均需要友人攙扶，確有不勝酒力、意識不清之情況（見偵卷第175、176、179頁）；案發後被告倉皇跑出本案套房時，A女走出門外查看情況，仍有步伐不穩、身體晃動、需手扶牆壁，之後A女狀似手持手機進入日租套房，步伐依舊不穩（見偵卷第188、189頁）等情，有臺灣臺南地方檢察署檢察官000年0月00日勘驗筆錄1份在卷可證（見偵卷第173-194頁），於當時之情況下，A女因宿醉陷入沉睡應甚屬可能，當無中途醒來並冒昧要求與第一次見面之網友、毫無任何感情基礎之被告發生性行為之可能，亦顯無理解或同意與被告為性交行為之可能，故被告所述顯然違反常情。
⑷又A女於案發後立即前往國立○○○○○○○○○醫院驗傷，該院000年
0月00日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於偵卷彌封袋內）記載A女「意識清楚但反應遲鈍」；另所採集A女之尿液檢驗呈苯二氮平類安眠鎮靜劑代謝物陽性反應，亦有A女高雄○○○○○○○○○○醫院000年0月00日濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第41-42頁）在卷可參，可見A女當時於沉睡中因遭被告性侵而甦醒後雖有意識能夠知悉被告對其性侵害，惟受到酒精及安眠鎮靜藥物影響，仍有肢體虛弱、反應較慢等情，但並非處於全無意識而不能或不知抗拒之狀態，縱知悉案發當時被告所作所為，仍無法有效阻止被告，是其證述醒來時發覺遭被告為性侵害等過程，應非虛構事實。A女雖於原審審理時表示無法記得當時遭被告強制口交過程，然該事件發生迄今已經過2年，確有可能因時間久遠逐漸淡忘，對於記憶產生影響，尚非違反事理之常，既然A女已證述案發當時記憶較為清楚正確，應認為其所為證述，尚非虛妄或構詞誣陷被告。
⑸再觀諸A女當庭提出手機通話紀錄截圖（見原審卷第165-167
頁），可見A女於000年0月00日旋有多通撥打至警局及110報案之紀錄，與A女上開證述相符；又A女於案發當日報警後旋至○○醫院驗傷，受有「左手中指0.5公分挫傷」，及000年0月0日至衛生福利部○○醫院驗傷，確實受有左右側手部瘀傷、右側上臂瘀傷、左右側手肘瘀傷、左右側膝部瘀傷及左側膝部擦傷等傷害，有國立○○○○○○○○○醫院000年0月00日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、衛生福利部○○醫院000年0月0日診斷證明書（置於偵卷彌封袋內）附卷可憑，亦與A女上開指述遭被告不顧其推阻，以違反意願為性交行為，其想要報案、求救遭被告阻止，遭被告搶奪手機，又與被告拉扯、遭其拉回、推倒而摔在床上、地上，導致全身性傷勢等節相合，且除左手中指0.5公分挫傷外，其餘身體各處遭撞擊產生之挫傷，並非有明顯傷口之外傷，於案發數日內逐漸顯現出瘀青情狀，並無悖於常情，均可佐證A女上開所述，應屬實可採。
⒊被告辯稱係A女主動要求發生上開性交行為，然其所辯並不可採：
⑴被告自陳邀約A女到臺南見面飲酒，其與A女一同前往「○○酒
吧」，被告本身卻未飲用任何含酒精之飲料，且與A女友人一同攙扶A女回本案套房後，認為2名男性友人在房間內沙發、床上睡覺不妥，所以獨自外出找「○○酒吧」店員到套房內勸離2人等情（見警卷第5-6頁、偵卷第153-154頁）。而A女於原審審理時證述，當天是第一次見到被告，因擔心與網友即被告碰面不安全，所以才約熟識友人到場，且在房間因見到友人在旁，所以放心睡覺等語（見原審卷第131頁），可見A女與被告見面之初，即有防備之意，應無與被告獨處一室，甚至主動與被告發生性行為之想法或行為。況且，倘A女有主動與被告為性行為之想法，理應不會讓自己處於泥醉之狀態，且無須事先找尋友人到場陪伴，而倘無店員江○○到場勸其他人離開，A女之2名友人仍在本案套房內休息、睡覺，不啻增加A女與被告單獨相處而為性行為之難度，A女何必多此一舉。
⑵再者，案發前A女因當日有飲酒，進入日租套房大樓搭乘電梯
及進入本案套房，無法獨自行走，均需要友人攙扶，確有不勝酒力、意識不清之情況；案發後被告倉皇跑出本案套房時，A女走出門外查看情況，仍有步伐不穩、身體晃動、需手扶牆壁，之後A女狀似手持手機進入日租套房，步伐依舊不穩之情狀，業如前述，A女當無主動坐到初次見面之網友身上要求性交之可能，被告所辯殊難想像。況且，被告為已婚人士，且被告當晚並無飲酒、意識清晰，若認A女所為有所不當，大可斷然拒絕，將A女推開即可，豈有附和A女而與其發生性行為之必要及可能。且當時若係A女合意與被告發生性行為，被告事後又何需落荒而逃，A女又怎可能立即報警及至醫院驗傷，是被告上開所辯A女在酒精催化下主動與其發生性行為云云，並不合理，要難採信。
⑶又A女於偵訊時證稱：「（問：為何被告可以於000年0月00日
0時00分許進入你房間內？）我不知道鑰匙在被告那邊。被告有把鑰匙給我，但他說怕我弄丟鑰匙，所以鑰匙放在被告車上，但我後來都沒有用到那把鑰匙。」（見偵卷第134頁），並於原審審理時證稱：被告帶伊去看本案套房後，伊有看到鑰匙、只有1副，但鑰匙在被告車上，因為被告說先放他那裡，等一下會送伊回去（見原審卷第132、150頁），可知A女並無主動要求被告保管鑰匙，而是被告提出暫時保管鑰匙。然被告既為A女承租本案套房，是要供A女住宿、使用，為何不事先將鑰匙交給A女，縱然事後要送A女回本案套房，亦可由A女自行使用鑰匙，其卻刻意保管鑰匙，未於當時立即將本案套房鑰匙交給A女或由店員江○○處理，或待隔日A女清醒聯繫後再返還，卻刻意於相隔約50分鐘左右，利用眾人均已離去，A女酒醉落單之機會，以上開鑰匙再次返回本案套房，在在均有可疑。另「○○酒吧」店員江○○陳述：被告完全沒有喝酒；伊過去把3個男生趕走，是想讓那個女生好好休息（見警卷第23頁查訪表）。而被告明知A女已經酒醉在休息中，且其又表示擔心獨留A女與2名男性友人在本案套房內不妥，特地下樓協同店員江○○返回將其等勸離，而被告本身是已婚男性，與A女孤男寡女同處一室亦有不妥，且明知A女已酒醉睡著，卻半夜單獨返回本案套房間，並自陳有敲門、將A女叫醒，擾人清夢，只為返還本案套房鑰匙，顯然嚴重背離常情。且被告自陳進入套房後，把鑰匙放桌上，案發後跑出本案套房有拿鑰匙，之後又折回去放鑰匙，最後是走樓梯下樓（見原審卷第243-244頁），可見並非一定要有鑰匙才能下樓離開，既A女已住進本案套房，且被告等人均已要離開，被告自當將磁扣鑰匙留在房間，而無任何保留鑰匙之必要，當無可能為搭電梯而帶走磁扣鑰匙，再大費周章於一個小時後再折返歸還鑰匙。故被告於本院所辯因搭電梯需要磁扣鑰匙，才將鑰匙帶走（見本院卷第155頁），亦顯無可採。由此可認，被告再度返回本案套房之目的顯非在歸還鑰匙，反徵被告係刻意保留鑰匙，並利用店員江○○勸離A女友人，以順利製造A女單獨一人留在本案套房之情況，其再趁A女熟睡之際持預留之鑰匙返回本案套房開門，以遂行上開性侵害犯行甚明。
⑷證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，
事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。依證人A女所為前揭證述，其於警詢、偵查及原審審理時關於遭被告性侵經過之主要事實，其指訴前後一致，縱A女於原審審理時證述已無法記得當時遭被告強制口交過程，但仍再度證述其於警詢時指訴為真，（被告）這些行為都是有的等語（見原審卷第150頁），故本難認A女之陳述有不符或矛盾，且衡酌該事件發生迄今已過2年，A女確有可能因時間久遠逐漸淡忘，對於記憶產生影響，故A女於原審審理時已無法詳述遭被告性侵之過程，尚非違反常理，亦無從因此認定A女之證述有所瑕疵而非可採。更何況本件並非僅有A女之單一指述，另有前揭本案套房之監視錄影畫面、A女手機通話紀錄截圖及驗傷診斷書等等在卷可憑，可資作為擔保A女之指訴為真實可採之補強證據。另關於A女於原審審理時證稱：之後回家身上慢慢出現瘀青，伊問警察，警察說可以補證據，所以才又去看醫生等語，而A女除案發當時有左手中指0.5公分明顯挫傷外，其餘身體各處遭撞擊產生之挫傷，並非有明顯傷口之外傷，於案發000年0月00日數日內逐漸顯現出瘀青情狀，A女詢問警察知悉可以補證據後，於同年0月0日再度就醫驗傷，並無悖於常情，可證A女上開所述應屬可採。
⑸至被告及辯護人雖聲請向○○醫院函詢000年0月00日受理疑似
性侵害事件驗傷診斷書上其他補充說明欄位記載A女「意識清楚，但反應遲鈍」，所謂反應遲鈍，是否會導致A女無法為肢體上之反抗行為，抑或僅是反應力降低，A女仍有能力控制肢體做出反抗行為等情，然上開函詢事項因人、因事而異，並非醫師本其醫療專業所能判斷，且從監視器畫面觀之，A女當時確因酒醉需人攙扶，被告復有性別及體型上之優勢，故被告因此可對A女強制性交得逞，並無違反常情，此與A女有無能力控制肢體做出反抗行為亦無絕對關連。本件事證已明，上開聲請經核並無調查之必要，併此敘明。
㈢綜上所述，被告所辯並無可採。本案事證明確，被告上開侵入本案套房對A女強制性交犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按犯罪行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故
意，原則上應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院106年度台上字第824號、105年度台上字第2362號判決意旨參照）。次按刑法第221條第1項所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為例示性質，而以「其他違反其意願之方法」則係概括規定。所謂「違反意願之方法」而為性交，並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之。換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院97年度台上字第6117號、102年度台上字第3067號等判決見解可資參照）。又按刑法乘機性交罪之規範本質，乃指有精神、身體障礙、心智缺陷或相類情形之人，於被侵害時，因處於不能或不知抗拒之狀態，而無表達其自主意思之可能，刑法乃予規範，以保護該等人之性自主決定權，此乃屬擬制之性自主意願，即經由法律規範補足其拒絕意思（最高法院108年度台上字第626號判決意旨參照）。
㈡本案被告原係乘A女酒醉熟睡而不知抗拒之際，基於乘機性交
之犯意，以其生殖器插入A女陰道內而為性交行為，A女醒來察覺後，以言詞及手推被告方式表達拒絕之意，即已非處於不能或不知抗拒之狀態，而被告仍不顧A女反對，而仍對A女為以生殖器插入A女陰道內及口腔之性交行為，足認被告原係著手實行乘機性交行為，後提升其犯意為強制性交，續以前述方式對Ａ女為強制性交之犯行。其犯意提升前、後二階段行為，時間密接，依上開說明，應整體評價為一罪，並依重行為吸收輕行為之法理，以提升後之新犯意即強制性交罪處斷。
㈢又侵入住宅所謂之「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言
，公寓亦屬之，只要供人正常起居之場所，且使用之場所係用以起居，該使用人對之擁有監督權，即不失為住宅之性質，例如用以居住之公寓、大廈、旅客租用之旅館房間、學校宿舍、公司員工宿舍及工寮等均屬之。又旅客對於住宿之旅館房間，各有其監督權，且既係供旅客起居之場所，即不失為住宅性質（最高法院69年台上字第1474號判決意旨參照）。是本案套房雖屬於日租套房，然既非公共場所或公眾得出入之場所，縱被告為日租套房之承租人，然其係為A女承租後提供A女住宿使用，其與A女友人將A女帶回本案套房後，該私密空間之居住使用人即為A女，為確保其居住之安全、安寧，應解釋係A女之住宅。況A女當時已酒醉入睡，並無邀請被告入內之意，被告離開後，卻利用未歸還A女之鑰匙，擅自再次進入本案套房內對A女為本案性侵害之行為，自該當侵入住宅之加重條件，被告所辯有合理理由進入云云，亦無可採。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪。公訴意旨認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，自有誤會，然二者社會基本事實同一，然因起訴之基本社會事實同一，並經本院於審理時，告知被告及辯護人變更後適用之法條（見本院卷第148頁），且予被告辯明之機會，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈣本案被告以生殖器插入A女陰道、口腔內等數強制性交行為，
應係基於同一強制性交之犯意而為，且於密接時、地實施、侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認各個舉動為犯罪行為之一部分，而包括於一行為予以評價較為合理，應論以接續犯一罪。
㈤又強制性交過程通常附隨恐嚇危害安全、傷害犯行，故強制
性交罪一經成立，則妨害自由、恐嚇及傷害即已包含在內，自不另論罪。被告為遂行其強制性交之目的，於A女清醒後抗拒而施以強制力，及為阻止A女求教、報警而與A女拉扯、推擠，造成A女受有傷害，應認為包含於加重強制性交之行為內，不另論罪。
三、駁回上訴之理由㈠原審判決認被告犯侵入住宅強制性交罪之事證明確，審酌被
告與A女為網友，於案發當日初次見面，竟為滿足一己性慾，漠視他人性自主決定權，原欲利用A女因酒醉而不能抗拒之狀態，對其為性交行為，竟於A女清醒後，已經推拒表明拒絕之意仍強行為之，違反其意願而續為性交行為，又阻止A女報警、求助，所為對A女之身心均造成莫大傷害，殊無可取，應予非難。又被告犯後否認犯行，甚至指責係A女主動對其為之、有遭仙人跳之嫌，犯後態度極為惡劣，未見悔意，且迄今未與A女達成調解、和解，未就損害為分毫賠償或獲得A女諒解，兼衡被告自陳教育程度、家庭及生活狀況，暨被告之素行、本案犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。
㈡經核原判決認事用法俱無違誤，關於被告犯行之量刑，已具
體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，就被告所為量刑堪稱妥適。被告上訴意旨否認犯行，猶執前開辯詞指摘原判決認事用法有誤，分別經本院逐一論駁及說明如前，其上訴核無理由，應予駁回。
㈢至檢察官於本院審理時雖主張參酌被告前科資料，被告前受
有期徒刑執行完畢，5年以內再犯本案重罪，足認其對刑罰反應力薄弱，應適用累犯規定加重其刑等語（見本院卷第160頁），惟原審以被告構成累犯之前案為竊盜案件，與本案罪質顯然有異，復就被告上開前科素行於量刑時予以審酌，則原審判決未依刑法第47條第1項累犯規定加重被告之刑，並無不適用法則或適用不當之違誤；此外，被告經原審判處罪刑後，僅被告提起上訴，檢察官並未針對原審未適用累犯有量刑不當為由，為被告之不利益提起上訴，顯然不認為被告構成累犯或有加重其刑之必要；又原審既無不適用法則或適用不當之違誤，本院自無從以未依累犯規定對被告加重其刑，適用法則不當為唯一理由，就此部分予以撤銷改判並加重之刑，否則即與不利益變更禁止原則之旨意有違（最高法院113年度台上字第2662號判決意旨參照），則檢察官此部分之主張，尚非可採，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官林昆璋提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 115 年 1 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。