臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度侵上訴字第2603號上 訴 人 施博元即 被 告選任辯護人 蔡直青律師
林幸誼律師上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度侵訴字第99號中華民國114年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第24210、24660、28479號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於所處之刑及定執行刑部分，均撤銷。
施博元所犯對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，共2罪，各處有期徒刑貳年；又所犯公務員以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑伍年陸月。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查：被告於本院準備程序及審理時，均明確表示僅就量刑部分提起上訴(見本院卷第143至144、179頁)，因此本案僅就被告上訴部分加以審理，其餘犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分，均不在審理範圍，均如第一審判決書所記載。
二、被告上訴意旨略以：被告拍攝猥褻行為數位影像之電子訊號後，並未將之散布於眾，或販售與他人牟利，犯罪情節難認重大，且被告所使用之手段，相較其他犯罪情節較輕，然適用本罪結果，法定最低刑度卻與刑法第222條第1項第2款對未滿14歲男女為強制性交罪相同，以被告之犯罪手段、犯罪所生危害與行為本身之惡性而言，實難相提並論，明顯有過重致違反比例原則之情形。被告自本案發生後，已深感懊悔，雖因在押無法親自向被害人道歉，然亦透過家人及辯護人多次向被害人家長表達強烈之歉意及調解意願，請考量被告於鈞院審理中已與被害人及其家長達成和解，並賠償完畢，犯後態度良好，能依刑法第59條予以減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由㈠原審以被告所本案犯罪事證明確，就所犯2次對未滿十四歲男
子犯強制猥褻罪部分，分別量處有期徒刑3年2月，所犯公務員以違反本人意願方式使兒童被拍攝性影像罪部分，量處有期徒刑7年4月，定執行刑為有期徒刑8年8月，所認固非無見。惟被告上訴後，於審理中已與告訴人甲童、乙童及丙女(甲童及乙童之母)，以及甲童及乙童之父(非告訴人，下稱丁男)，以新臺幣200萬元成立和解，並當庭全數給付完畢，告訴人3人及丁男亦同意原諒被告，及同意法院依刑法第59條予以減輕其刑，有本院和解筆錄一份在卷可稽(見本院卷第241至242頁)，此等量刑事由有利於被告，且為原審所未及審酌，被告上訴指摘原審量刑過重，非無理由，應由本院將原判決所處之刑及定執行刑部分撤銷改判，以期適法。㈡科刑⒈刑之加重⑴被告行為時為臺南市政府工務局建築工程科之工程員，其所
犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，應依同條例第41條規定加重其刑。
⑵兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以被害人為
兒童或少年所設之特別處罰規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又刑法第224條之1、第222條第1項第2款已將「對未滿14歲之男女」犯之列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無再按同條項前段規定加重其刑之餘地，併此敘明。
⒉刑之減輕
被告違反甲童及乙童之意願，撫摸其等之生殖器及使其等被拍攝性影像，造成被害男童心理相當程度之創傷，其家人亦深感不安，且影響社會治安，固應予非難，然考量被告犯後除坦認犯行外，復積極與告訴人等人和解，尋求修復，最終亦適度彌補犯罪所造成被害男童及其家人之損害、痛苦及不安，並獲得其等之諒宥，犯後態度良好，且被告除本案外，尚無其他前科，有卷附被告之前案紀錄表可稽，整體觀察本案犯罪情節及被告事後所表現已有悔改其惡性之意，倘就被告所犯3罪，均處以法定最低度刑，不免有情輕法重之情形，在客觀上已足以引起一般同情而顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈢爰審酌被告於案發時為臺南市政府工務局之公務員，竟為滿
足自己之私慾，違反甲童、乙童之意願，強行撫摸甲童、乙童之生殖器，進而拍攝甲童僅著三角內褲與乙童裸露下體之性影像照片1張，影響甲童、乙童之身心發展，其犯罪動機與手段實不可取，惟被告於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，尚有面對司法追訴、處罰及對自身行為反省、悔悟之心，且目前尚未有遭法院判刑之紀錄，已如前述，兼衡其提出之學經歷證明、及於審理時自述之智識程度、家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。並於考量被告所犯3罪之時間緊接、犯罪手法、被害人及被害法益之異同程度所顯現被告之人格特質，及3罪間之關聯程度，定執行刑採限制加重原則等情狀，依比例原則及罪責相當原則，定其應執行刑為有期徒刑5年6月。又被告本案所犯達3罪之多，其中一罪之宣告刑甚至已逾2年，自無法為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇聖涵提起公訴、檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 梁淑美法 官 包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附錄法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年性剝削防制條例第41條公務員或經選舉產生之公職人員犯本條例之罪，或包庇他人犯本條例之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。