臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度侵上訴字第2218號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳○池指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜上列上訴人等因被告家暴強制猥褻等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度侵訴字第28號中華民國114年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度營偵字第1606號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳○池犯強制猥褻罪，共3罪，各處有期徒刑9月；又犯強制罪，共4罪，各處拘役50日，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日。所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑11月；所處之拘役部分，應執行拘役90日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。均緩刑2年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、陳○池與代號AC000-A112145（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之成年女子及代號AC000-A112145A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女之母）同居在臺南市○○○住處內（地址詳卷），具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員，竟分別為以下之行為：
（一）於民國112年5月10日20時30分許，在上址住處房間內，基於強制猥褻之犯意，違反甲女之意願，強拉甲女之手撫摸其陰莖，並伸手進入甲女裙下觸碰甲女之下體，以此方式違反甲女之意願為猥褻行為1次得逞。
（二）於同日21時30分許，趁甲女在上址住處廚房煮飯之際，基於強制猥褻之犯意，違反甲女之意願，強拉甲女之手撫摸其陰莖，以此方式違反甲女之意願為猥褻行為1次得逞。
（三）於112年1月中旬某日20時許，趁甲女在上址住處浴室洗澡及如廁之際，違反甲女之意願，漠視甲女之迴避行為，強行觸碰甲女之胸部並拉開甲女之雙腿而觸摸甲女下體，且強拉甲女之手撫摸其陰莖，並向甲女表示「給我幹一次我給你500元」等語，以此方式違反甲女之意願為猥褻行為1次得逞。
（四）於111年8月初至112年1月中旬期間，趁甲女在上址住處浴室沐浴之際，竟各基於強制之犯意，擅自打開浴室門4次，以遂其窺視甲女沐浴之目的，分別以此方式妨害甲女行使避免受他人窺視、干擾或侵犯之權利。
二、案經臺南市政府警察局白河分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第2項分別定有明文。又所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，係包括被害人之照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料在內，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。故本件判決書事實及理由欄關於被告、被害人甲女、甲女之母，僅記載代號，其等之真實姓名年籍住所均詳卷附代號與真實姓名對照表，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。經查，被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同意作為證據，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官及辯護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開事實於本院已具狀坦承犯行，並據甲女指訴甚詳（見警卷第20－21、25-27頁、偵卷第19-20頁），並有甲女所提供拍攝之照片4張可證（見偵卷後附彌封袋內資料第39-45頁）。
二、按刑法所處罰之違反意願（強制）猥褻罪，係指除性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。查，本件被告漠視甲女之抗拒及迴避，而有犯罪事實一、（一）至（三）之行為，其行為在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦係為滿足自己之性慾，且已達違反告訴人意願之程度甚明，被告所為自均已構成刑法第224條之違反其意願為猥褻罪。又按刑法第304條所稱之強暴、脅迫，以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要，且所稱「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂，且不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之。本案犯罪事實一、（四）被告於甲女沐浴之際，強行打開浴室門窺視，被告上開強制行為顯已妨害甲女沐浴時避免受他人窺視、干擾或侵犯之權利，而被告上揭行為與其所欲達成之目的間，在社會倫理之價值判斷上具有可責難性，自應構成強制罪無訛。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
四、論罪：
（一）按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與甲女同居在臺南市○○○住處內，此經其2人供陳在卷，屬家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員，則被告對告訴人為前揭強制猥褻、強制犯行，係屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就此並無罰則規定，故應依刑法之規定論罪科刑。
（二）核被告就犯罪事實一、（一）至（三）所為，均係犯刑法第224條第1項之強制猥褻罪；就犯罪事實一、（四）所為，均係犯刑法第304條第1項之強制罪，共4罪。
（三）被告係00年0月生，於行為時已滿80歲，爰均依刑法第18條第3項規定減輕其刑。
（四）被告所犯上開7罪，犯罪時間已有間隔，顯係分別起意，行為不同，應予分論併罰。
參、撤銷改判之理由：
一、原判決認被告犯行事證明確，而對被告予以論罪科刑，固非無見。惟：
（一）按量刑的輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量的事項，惟仍應符罪刑相當的原則，否則其判決即非適法。又刑法第57條所列10款量刑輕重之標準，有屬於與犯罪行為事實相關之「犯罪情狀」裁量事由，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形之「一般情狀」裁量事由，法院裁量刑罰時必須確認加重及減輕裁量之因子，對於被告有利、不利之科刑資料，均應作為科刑具體審酌事由，同時兼顧，給予同等注意，以為公正之裁量。茲被告上訴已為認罪之表示，並於本院審理時再與甲女達成調解，且已依調解內容給付賠償給甲女，有調解筆錄及匯款證明可按（見本院卷第113-123頁）。是原判決未及審酌此等對被告有利之量刑因子，已有未妥。
（二）再按法院依刑法第53條及第54條之規定，而應依刑法第51條第5款至第7款規定，定其應執行之刑者，應記載審酌之事項，刑事訴訟法第477條第4項定有明文。考其立法意旨，乃課予法院在裁定應執行刑時，應於理由內記載定刑時所審酌事項之義務，俾利檢察官、受刑人知悉定刑之考量事項，及得於不服時如何提起救濟，並供上級法院據以審查，以維定刑之透明及公正。原判決對被告所犯之罪定應執行之刑，固未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限）。茲原判決僅說明「就得易科罰金之宣告刑與不得易科罰金之宣告刑各定其應執行刑。」並未記載審酌之事項。是其所定之應執行刑亦顯與刑事訴訟法第477條第4項之規定有違。
二、檢察官上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：
（一）依原審判決認定，本案被告對甲女犯強制猥褻罪3次、强制罪4次，惡性非輕；於偵查、審理中均矢口否認犯行，犯後態度並非良好。更曾於112年8月15日檢察官訊問時理直氣壯、大言不慚地表示：我做這些事是為了教育被害人、我就想要把被害人當小老婆，不然要怎樣等語，顯然未能理解自身犯行之錯誤及對甲女所造成之傷害。
（二）甲女固曾與被告簽立和解書，且於偵查及審理程序中均對被告表達「宥恕」之意。然其本屬經濟條件不佳、患有身心障礙之弱勢族群，且自本案經醫院通報而接受臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心服務時起，即不斷表達：自己與母親等家人寄居於被告住處，因寄人籬下而不想跟被告撕破臉、擔心遭到其他家人責備或被趕出去，故希望給被告機會等情，自不能給予上開「宥恕」過高之評價。考慮甲女於偵查、審理程序中不時表達之「不願追究」態度，實係受到上述現實困難之壓迫所致，本案應當以其較不易受他人影響之陳述為準。而本案甲女亦認量刑過輕、具狀請求檢察官上訴，略以：甲女認知能力較差、其母經濟上依賴被告；甲女之母於甲女與被告簽和解書當天亦在場，甲女雖然與被告和解但當下實係受有壓力；被告於審理時仍矢口否認犯行，顯然毫無悔意，只是想透過和解爭取輕判等情。故認原審判決所諭知之刑度過輕，應酌予加重。
三、被告上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：被告係就起訴之犯罪事實全盤承認，因被告年事已高，本件審理時已91歲，言詞重複、問東答西，似乎腦部已經退化，無法思考仔細後再回答。故被告才於本案偵審中說詞反覆、有時承認有時否認、部分承認部分否認，惟就整體而言，被告原則上坦承曾有開廁所門看被害人洗澡、抓被害人的手來摸生殖器、拍打被害人大腿等行為，應可認為被告已有坦承犯行，只是礙於年紀大腦部退化，無法為完整之回想做真摯之認罪，但應無礙被告認罪之真意。被告目前身體狀況近乎達無法自理狀態，患嚴重肺炎自113年3月31起至4月25日期間共住院治療24天，5月11日突感不適緊急送醫5月16日出院；隔二日後5月19日再住院俟5月31日出院，醫師疑罹胰臟癌及肺癌等疾病，惟因年事已高切片化驗恐危及生命建議暫不處理，6-12月間仍反覆進出醫院治療，多次確診罹患眩暈症，114年1月起迄今仍無好轉跡象，另發現患有心血管疾病、糖尿病、高血壓，前因務農職災一眼失明及發生2次車禍遭撞而舊疾復發致不良於行需他人攙扶。並請參酌本件已與告訴人達成和解，且甲女並無追究之意思及被告年邁無法服刑等情，祈請依上開法律規定及刑法第59條規定予以減刑後，諭知緩刑。
四、經查，被告於本院審理時已與甲女達成調解，並依調解內容給付賠償給甲女，已如上述。是檢察官上訴理由，於本院審理時已不存在，其指摘原判決量刑過輕，為無理由。而被告上訴指摘原判決量刑過重，則有理由。且原判決對被告所定之應執行刑，亦有前揭有違之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
肆、量刑：爰審酌被告與甲女同居一戶，被告因而深受甲女之信任，被告竟為滿足其個人私慾，而違反甲女之意願對其為猥褻或強制行為，其所為當有非是，亦明顯戕害甲女對其之信賴關係，而造成甲女心中之傷害，確有可責之處。又被告固於偵查及原審時否認犯行，但於本院已具狀表示認罪，且於原審有與甲女達成和解，有和解書在卷可佐（見原審卷第45頁），於本院審理時再與甲女達成調解，並已依調解內容給付賠償予甲女，及兼衡被告之犯罪動機、目的、手段與情節、素行、自陳之智識程度與家庭經濟狀況（見原審卷第227頁），被告之身體狀況不佳（有其陳報之柳營奇美醫院診斷證明書暨電子收據、陳碧宗診所診斷證明書、衛生福利部新營醫院診斷證明書可按，見原審卷第52-53、55、75-79、113、145、179-187、243-249頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就得易科罰金部分之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。復審酌被告侵害之法益同一，2種犯罪態樣相同，造成社會危害程度不高，責任非難重複程度及彼此間之關聯性高等情，分別定其應執行之刑如主文第2項所示，及就得易科罰金部分之執行刑諭知易科罰金之折算標準。
伍、緩刑之諭知：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽。被告於偵查、原審雖否認犯行，但於本院已坦承錯誤，且再與甲女達成調解並履行賠償完畢（見本院卷第109-123頁），足見其對甲女所為具有悔意及予以彌補之誠意。又被告已逾90歲，身體狀況不佳，亦不適宜入監執行，其經此偵、審程序教訓，當知警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併均諭知緩刑2年。再被告係犯家庭暴力罪，故依家庭暴力防治法第38條第1項規定，在緩刑期內應付保護管束。又本院審酌被告犯罪情節、身體狀況，與甲女之關係，認顯無必要依同法第38條第2項規定，命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守該條項各款所定之事項，併此指明。
陸、本案被告經合法傳喚（見本院卷第89頁），無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官黃彥翔提起上訴，檢察官周盟翔於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
強制罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月中 華 民 國 114 年 12 月 30 日附錄本件論罪科刑法條全文：中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。