臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度侵上訴字第521號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人 王志傑即 被 告選任辯護人 段奇琬律師訴訟參與人 AB000-A112705(年籍詳卷)訴訟參與人 羅宗賢律師之代理人上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院113年度侵訴字第43號中華民國113年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度營偵字第308號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認：㈠第一審判決以：被告王志傑為旅行團領隊，於民國112年0月0
日帶同包含代號告訴人A000000000001(下稱甲男)及甲男之母代號A000000000001A(下稱乙女)之旅行團，入住址設臺南市○○區○○里00號「○○○○○○○○」，於當天晚上00時00分許，王志傑與甲男相約在○○○內游泳池旁談天，其明知甲男為未滿16歲之未成年男子，竟基於對14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為之犯意，撫摸甲男之生殖器；復於翌日（同年月0日）零時許，另基於對14歲以上未滿16歲男子為性交行為之犯意，將甲男帶至其當時入住之000號房，在該房間浴室內對甲男口交，以此方式對甲男為性交行為等犯罪事證明確 ，分別論以刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲男子為猥褻罪，及同條第3項之對於14歲以上未滿16歲男子為性交罪，2罪分論併罰。
㈡另就量刑部分，亦敘明於審酌被告為年近60歲之中年男性，
竟酒後亂性，對14歲以上未滿16歲之甲男為猥褻及性交行為，所為嚴重損害甲男之性自主權利，並危及甲男身心之健全發展，甚至導致甲男身心症狀加劇，所生危害甚重；雖被告犯後坦承犯行，態度尚可，然其未能與甲男及其家屬成立調解，賠償其等所受損害，及其所自述之智識程度、職業及家庭經濟狀況等一切情狀，就所犯對於14歲以上未滿16歲男子為猥褻罪部分，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金標準，另就所犯對於14歲以上未滿16歲男子為性交罪部分，量處有期徒刑1年。㈢經核：原判決關於事實認定及適用法律等，均無違誤，量刑
亦依刑法第57條詳為審酌，並於法定刑範圍內酌量科處，所宣告之刑核無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則、公平原則等情形，應予維持，並引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴理由㈠檢察官方面⒈甲男於案發當時僅15歲，卻飲用罐裝啤酒近5瓶， 已逾其平
常之飲酒量，隨著酒精在告訴人體內累積作用影響下，初尚有意識昏昏沉沉，嗣陷入無力狀態，實與一般人飲酒過量後酒醉狀態相符，亦與甲男所稱：我還有意識，後來我有點精神恍惚有點累了，就放任他摸我等情相吻合。又當天晚上約00時00分許，甲男已有明確表示反對被告觸摸其生殖器，被告違反甲男意願為之，應該當刑法第224條之強制猥褻罪。
⒉甲男於游泳池旁遭猥褻時，已達醉意呈現不知或不能抗拒之
情形，因而無法以手阻擋被告之猥褻行為，更無可能合意與被告為後續之性交行為，且甲男與被告既非年齡相當之同儕、也非熟悉之親友，甲男亦無同性戀傾向，實無可能同意與被告發生猥褻、性交行為。
⒊甲男是遭被告性侵後有所創傷，並經醫師診斷證明有憂鬱症
狀，且從中國醫藥大學附設醫院回函表示甲男是因112年0、0月所發生之事件而『惡化』憂鬱症，顯然本次性侵事件已加劇甲男之憂鬱症狀，原判決認定甲男恐係事後懊悔與被告為本案猥褻、性交行為始加深憂鬱情形，而認定甲男受害當時並非處於不知或不能抗拒之情形，顯有未妥。
㈡被告方面⒈當天是被告先在泳池畔隔著褲子觸摸甲男之生殖器，離開泳
池後立即返回房間浴室，在浴室內接續為親吻及打手槍等猥褻行為，而在雙方均全裸且接續為猥褻行為之情狀下，被告始於此時慾望提升起為甲男口交念頭，自然而然為口交行為。考量被告在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同一被害法益或客體，其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間具有吸收關係，應屬單純之犯意提升或變更，僅論以較重之合意性交罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵。原審僅以被告於原審訊問時自承：其在泳池邊撫摸告訴人生殖器時，並未想與告訴人發生性行為等語，即逕認被告在泳池邊之猥褻行為與後續於密接時間、地點所為之猥褻及性交行為屬分別起意，而認應分論併罰云云，顯然強行割裂在法律上本應評價為自然之一行為，認事用法應有違誤。
⒉原審判決就被告犯對14歲以上未滿16歲之男女為性交，量處有期徒刑1年，實屬過重，有裁量恣意之嫌：
⑴被告先前未曾有過任何刑事案件紀錄，本案發生後，自偵查
中即坦認犯行，對自己一時失慮所犯過錯，深陷懊悔之中，且不斷企求與甲男及乙女和解或調解，無奈甲男及乙女等無欲給予和談空間，並非被告無意願或誠意，被告自知甲男及乙女可能未有平復，但仍相當希望能有向其等彌補之機會。⑵原審判決僅以被告年紀甚長為由，即從重量處，忽略本法係
為保護未成年人因性知識教育未臻成熟而影響其身心發展健康之立法理由。姑不論此年齡規範在現行兩性教育、多元媒體刺激下是否仍合時宜，在著重對未成年保護下，就算為雙方慾念下一時忘情所為，亦因被害人為未滿16歲之人，仍應處罰對性知識成熟之成年人。惟既係雙方合意所為，著重保障未成年身心發展，究與成年人年紀高、低作為從重量刑之關聯性為何，實難推知，又何以原審僅單純立於非有利被告之量刑因素進行裁量，卻未見通盤審酌甲男於事發時，僅距4個月即滿16歲之人，本應與對同條項甫滿14歲、15歲之人為性交行為作量刑上區別。又被告手段平和，且係被告替甲男口交，其犯罪責難程度，應難與一般係遭成年人以性器侵入情狀等同視之，此亦非無能為量刑上之考量依據。
⑶依司法院網站上建置之量刑基準，於同條件下（依司法院網
站「事實型量刑資訊系統」下輸入本案量刑因子：審理中坦認犯行、未有達成和解等情況）所得平均量刑為有期徒刑 5.2月，與本案量刑相差甚遠，而本案除年齡外，未見有何重大區別之處，實生有恣意之嫌。
⑷本案未見於審理或原審判決中調查、說明何以未採緩刑宣告之理由。
三、駁回上訴之理由㈠檢察官上訴雖認被告係違反甲男意願而對之進行猥褻，惟：
⒈按刑法上強制性交及強制猥褻罪之規範目的在於保護性自主
決定權，該等罪名中所稱「其他違反其意願之方法」，係指條文中所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，而妨害被害人之意思自由者而言。雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其行為已妨害被害人之自由意志，或違反被害人之意願而仍執意為之，始屬相當(高法院106年度台上字第4126號判決意旨可資參照)。
⒉告訴人甲男於警詢固證述：…到游泳池旁後…我喝了 5罐以上
的啤酒，感覺有一點微醺，我喝到2罐啤酒時，另外一位朋友就先離開了，剩我跟王志傑在喝酒，我跟王志傑並肩坐在一起，他坐在我右邊，一開始他用手隔著褲子要摸我的下體，我把他的手擋住，他沒有摸到，他連續試了很多次，都被我用手擋掉，到後來我越喝越多，我已經躺在地上，兩眼閉上了，但是我還有意識，我感覺他隔著褲子摸我的下體，摸的時間大約5分鐘，這時我已經醉了沒辦法擋他的手…(見警卷第15至19頁)；及於偵查中亦證述：0月0日在泳池，一開始我們三個人在那邊喝酒…王志傑一直想摸我下體，他嘗試做出動作，就是他手已經觸碰到我下體，我有把他手撥開，我把王志傑手移開之後，他有先暫停他的動作，繼續喝酒後他又再碰我下體，我又再把他手移開，就這樣反覆好幾次，後來我喝酒躺在那邊很累，雖然有意識，因為王志傑一直想要觸碰我的下體好幾次，後來我就放任讓他觸摸(見偵卷第42頁)。然被告於警詢時即已否認係違反甲男之意願，對之為猥褻行為(見警卷第9頁)，並陳稱：我當時確實有摸他下體，但是因為他跟我說他爸爸也說他的性器官很大，所以我便開玩笑，說我來看看，並摸他性器官一下(見警卷第6頁)，之後於偵查中亦供稱並未強迫(見偵卷第16頁)，雙方明顯各執一詞，在無其他證據可資補強甲男之指訴前，本難遽予採信。況且，依甲男所述，撫摸時間長達5分鐘，則以案發地點求救並非難事，甲男在過程中卻未有絲毫求援之舉動，嗣後在行動或意思決定自由無受任何受制之情況下，仍與被告一同返回被告入住之房間(檢察官上訴指摘甲男已因飲酒達不知或不能抗拒之程度，並不足採，理由詳如後述)，而非與一般人相同，選擇遠離被告，亦有令人無法理解之處。由甲男在整個過程中之反應，足見縱使採信甲男所訴，剛開始有撥開被告手之動作，然之後其意願有無轉折，或其意願之表達是否隱晦不明，令被告無法得知已妨害到甲男性意思形成及決定之自由而仍執意為之，並非完全無任何疑義，在未究明之前，尚無法採信甲男單方面之指訴。
㈡另檢察官上訴意旨所爭執，本案發生時，甲男是否已因飲酒而達不能或不知抗拒之程度部分：
⒈依中國醫藥大學附設醫院對甲男所為之鑑定，結果雖認：本
院推估受鑑定人(按即甲男)於本案發生時，「喝了5罐至7罐約350毫升之啤酒(酒精濃度5%)後之精神意識」，為當時其於游泳池時雖有感到頭暈以及躺在地上欲睡去，但尚有一定完整之「性自主意識」，並有明確表達對於被告作猥褻之抗拒意思…故其「性自主意識」尚屬完整，有表達抗拒之意願與作為。唯獨受鑑定人隨後持續受到酒精作用之後勁影響，以及其尚未成年導致心智發展未甚健全，對於陌生男性對自己積極作為上述猥褻或性交行為，影響其無法後續再為其他具體或更有效之抵抗，甚且在進入本案被告房間時，後續由於酒精已然對於其腦部中樞神經，產生明顯抑制作用，導致其更加昏沉與睡意，僅有部分對於外界之知覺感受，在此狀態下，其意識清度、判斷力及行為能力均可能顯著下降，導致難以更明確表達拒絕意圖，也產生困難辨識情境風險與預期後續發展，因而無法做出積極防衛反應，只能呈現被動接受的行為模式，本院推估此時被害人已達處如無法或難以清楚表達其「性自主意願」之程度…呈現不知與不能抗拒之情狀，有該院114年0月0日院精字第0000000000號函暨所附精神鑑定報告書在卷可按(見本院卷第191至257頁)。⒉又上開鑑定結果所依據之科學與醫學文獻為何，該院亦函覆
本院稱，依據酒精經由人體腸胃道攝取後，進入血液而突破血腦屏障(blood-brain barrier(BBB))，進而作用於腦部「上行網狀激活系統(ascending reticular activating system(ARAS))」相關諸神經元，影響人體從清醒到意識昏迷之科學與醫學原理；一般常人標準體重(即BMI未過輕或未過重，受鑑定人體重約60公斤)，在飲酒約「30至90分鐘」後，酒精即可於人體血中達到最高濃度(受鑑定人當時為晚餐以後)(1,2)。故依據受鑑定人於晚餐過後所飲用之5至7罐350毫升之啤酒(酒精濃度平均為5%)，換算其當飲用血液酒精濃度值(Blood Alcohol Concentration(BAC))，依據Widmarkformula（3）換算其BAC 約為0.14-0.20 %；(酒精濃度（g）/受鑑定人體重（g）*100%），依該值受鑑定人當時應已達酒精中毒狀態；然而由於受鑑定人當時同時罹患「酒精使用疾患，重度」之診斷，該診斷中最重要之生理指標（對酒精之依賴性），將導致受鑑定人之腦部神經元中，接受酒精所釋放之諸多影響意識昏沉之神經傳導分子之受體增加（亦即相較於未有飲酒習慣之一般人而言更不容易喝醉），故據此推測其在本案所受酒精影響生理上知覺能力之時間應較30到90分鐘而有所延長。至於所延長之確切時間值，應以受鑑定人就案發當時記憶，彼時尚有意識之時間為準，並無法一概而論且無法以實驗方式還原證實（於本案精神鑑定當下，亦不可能再請未成年之受鑑定人飲用同等酒量，並請其還原案發現場），故僅能依據科學實證經驗與醫療臨床知識得出上述約略估算值等語，亦有該院114年00月04日院精字第0000000000號函在卷可按。
⒊由中國醫藥大學附設醫院上開2份函文，可知鑑定結果所認甲
男於案發時血液中酒精濃度應為0.14-0.20%，係以推估方式而得，是否符合案發時甲男之精神狀況，自仍應再參照其他證據。而對照卷內「酒精濃度的測定」，血液中酒精濃度0.1至0.15%(換算成吐氣中酒精濃度則為0.5至0.75MG/L)，酒醉程度為輕醉，症狀為輕度酩酊、解除抑制、多辯、決斷快；血液中酒精濃度0.15至0.2%(換算成吐氣中酒精濃度則為0.75至1MG/L)，酒醉程度為茫醉，症狀為中度酩酊、興奮狀、合併麻痺症狀、語言略不清楚、運動失調、平衡障礙、判斷力遲鈍（見本院卷第385至390頁），然觀諸卷附甲男於警詢及偵查所述，可知甲男對於案發當晚在該○○○泳池邊飲酒之數量，被告撫摸其下體之動作，乃至隨同被告進入房間後，曾與遊覽車司機蘇○○打招呼，之後進入浴室，由被告放水並輔助其褪去全身衣物，進入浴缸泡澡，而被告進入浴室後自行脫衣為其口交等過程，均陳述明確詳盡，且其所陳與被告一同進入房間、浴室之過程，亦與證人即遊覽車司機蘇○○於警詢、偵查中所述過程大致相符，甚至甲男當晚係跟在被告身後，自行步入房內，並無需旁人攙扶，此節亦據證人蘇○○證述明確(見警卷第38頁)，參以甲男亦自陳離開房間是自己離開，回到房間睡覺(見警卷第21頁、偵卷第43頁)，足見案發當下，甲男之行動能力及意識狀態並未因飲酒而產生嚴重障礙，其所表現之客觀行為，與前述茫醉程度之症狀亦未相符，處此情況下，採用推估方式，認定甲男已達於不知或不能抗拒之程度，即無法排除有誤認之可能，且又無從透過其他方式重複檢驗以擔保其結果之正確性，基上考量，應認上開精神鑑定結果尚無法遽採為憑。
㈢被告雖辯稱本案應評價為自然之一行為，及指摘原判決量刑審酌有瑕疵，惟：
⒈按刑法之接續犯，係指行為人以單一之決意，於同時、同地
或密切接近之時、地，接續實行侵害「同一法益」之數行為而言。而被告於原審審理時，已明確陳稱：「(你在游泳池邊撫摸甲男生殖器的時候，當時是否就想跟甲男發生性行為?)當時沒有」(見原審卷第204頁)，足認被告主觀上係另行起意對甲男為口交行為，與接續犯成立之要件需基於單一決意已有不同，且客觀上，被告對甲男為猥褻及口交行為之時間及地點又明顯可分，各具獨立性，原審因而各別論罪，併合處罰，並無違誤。
⒉又犯罪行為人之智識程度為量刑審酌事項之範圍，此為刑法
第57條所明定。而智識程度即涵蓋學經歷，年齡之高低與社會歷練息息相關，一般而言，以被告之年齡已是心智成熟之人，竟對與其相差約41歲之甲男為猥褻及口交行為，原審資為量刑裁量之事項，核無違法或不當；另被告指稱原審未區別甲男已接近16歲云云，然案發時，甲男既屬於刑法第227條第3項及第4項規範所保護之對象，則在此年齡範圍內之未成年男女，均應同受保護，不因甲男被害當時之年齡是否已接近16歲，而有任何區別，進而作為決定被告罪責高低之基準，況且，以刑法第227條第3項之法定刑度為7年以下有期徒刑，原審量處被告有期徒刑1年，不及法定刑之五分之一，顯然兼顧被告有利及不利之量刑事由，並無失出失入之情況；再者，被告指稱本案量刑與司法院之量刑系統所得平均量刑為有期徒刑5.2月有相異部分，然個案情節不同，本無法遽予比附爰引個案之宣告刑，何況上開量刑系統僅係平均刑度，其間有關刑法第57條所定量刑審酌事項，差異更遠，無法逕為相比，被告執平均刑度，指稱原判決有違公平原則，委難採信。又是否宣告緩刑，本屬法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得任意指為違法，且本院考量被告既自承，在游泳池畔時甲男已透漏因學業壓力，不想繼續升學，及稱把甲男當成自己的小孩看待(見警卷第5、6頁)，可知，被告明知甲男已情緒低落，且年齡尚淺，身心發展未臻健全，仍為本案犯行，惡性非輕，所為復造成甲男之身心病狀加重，迄今猶未能取得諒宥，犯罪所造成之損害難認輕微，因認有藉刑罰之執行，以矯正其偏差之法治觀念之必要，而不宜為緩刑之宣告。
㈣綜上所陳，原審就被告犯罪事實之認定及法律之適用，均無
違誤之處，量刑亦稱妥適，檢察官上訴請求改論以強制猥褻罪及乘機性交罪，被告上訴請求改論以一罪及指摘原判決量刑過重，未予宣告緩刑等情詞，均無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳擁文提起公訴、檢察官陳奕翔提起上訴、檢察官蔡麗宜到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 梁淑美法 官 包梅真以上正本證明與原本無異。
對於十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻行為部分，被告不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決113年度侵訴字第43號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官訴訟參與人 A000000000001（真實姓名年籍資料詳卷）代 理 人 羅宗賢律師被 告 王志傑
選任辯護人 黃秀敏律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（113年度營偵字第308號），本院判決如下：
主 文王志傑對於十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻行為，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交行為，處有期徒刑壹年。
事 實
一、王志傑為旅行團領隊，代號A000000000001（男性，民國00年00月生，年籍詳卷，下簡稱甲男）與甲男之母即代號A000000000001A（下簡稱乙女）曾參加王志傑當領隊之旅行團而認識，王志傑於民國112年0月0日，帶同甲男、乙女等團員入住址設臺南市○○區○○里00號「○○○○○○○○」後，約於當日22時30分許，王志傑與甲男相約在○○○內游泳池旁談天，其明知甲男為未滿16歲之未成年男子，竟基於對14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為之犯意，撫摸甲男之生殖器。至翌日（同年月0日）0時許，王志傑另基於對14歲以上未滿16歲男子為性交行為之犯意，將甲男帶至其當時入住○○○○○村000號房，在該房間浴室內對甲男口交，以此方式對甲男為性交行為。嗣因甲男於同年11月間接受心理諮商，向心理諮商師提及上情後，經心理諮商師輾轉通報而查悉上情。
二、案經甲男、乙女訴由臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告王志傑及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至本判決引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱，所供情節核與告
訴人即訴訟參與人甲男於警詢、偵查中指證情節（警卷第11至29頁、偵卷第41至47頁）相符，全案並經告訴人乙女於警詢及偵查中指述歷歷（警卷第31至35頁、偵卷第46至47頁）；而甲男係與被告一同返回被告於上開○○○之房間，之後兩人進入該房間浴室沐浴等情，亦據案發當時與被告同住一房之遊覽車駕駛蘇○○於警詢、偵查中證述明確（警卷第37至39頁、偵卷第33至37頁）。此外復有現場照片20張、被告與甲男之LINE對話紀錄截圖3張、被告與乙女友人李○○之LINE對話紀錄翻拍照片4張及記載甲男年籍資料之性侵害案件代號與真實姓名對照表（警卷第69至79頁、警卷限閱卷第3、13頁、偵308卷第19至25頁）在卷可資佐證。綜上事證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。
㈡至檢察官起訴後，於本院行準備程序及審理中依循參加人代
理人之意見，主張被告本案所為係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，所持理由略以：依甲男警詢及偵查中所陳情節，甲男於性行為當下已因酒醉而無法表達自身意願，再參諸證人蘇○○警詢、偵查中所為之證詞內容，可知案發當時被告自身已飲酒至喪失記憶、斷片之程度，自不能期待與被告相差近40歲之甲男之酒量及意識程度能優於被告；再者，甲男於案發當時年僅15歲，卻飲用罐裝啤酒近5瓶，顯已逾其平常之飲酒量，其因酒精於體內累積作用之影響，初時意識昏沉，之後陷入無力狀態，實與一般人飲酒過量後酒醉狀態相符，亦與甲男警詢中所述：我還有意識，後來我有點精神恍惚有點累了，就放任他摸我等情相吻合，堪認被告係利用甲男不能抗拒之狀態，對其為性交行為；又被告陳稱在泳池旁撫摸告訴人性器時，告訴人有出手阻擋之情形，此部分是否構成刑法第224條強制猥褻之罪名，請依法認定等語。然：⒈公訴意旨雖以甲男及被告之供述，認甲男當日飲用啤酒達5
罐以上，甲男應已酒醉而達於不能或不知抗拒之程度。然誠如公訴人所言，每一人受酒精影響之酒醉反應均不相同，血液中酒精對人體之行為反應與酒精之代謝速度與種族、基因、飲酒習慣、生理狀態等原因息息相關，因人而異。依甲男於警詢及偵查中所為陳述內容可知，甲男對於案發當日在該○○○泳池邊飲酒之數量、被告撫摸其下體之動作過程，乃至隨同被告進入房間後，曾與遊覽車司機蘇○○打招呼，之後進入浴室，由被告放水並輔助其褪去全身衣物，進入浴缸泡澡，而被告進入浴室後自行脫衣為其口交等過程，均陳述明確詳盡，且其所陳與被告一同進入房間、浴室之過程，亦與遊覽車司機蘇○○於警詢、偵查中所述過程大致相符，顯見即便甲男確有飲用5罐以上之啤酒，甲男之意識狀態仍未受嚴重影響，尚難認為認為已達於不知或不能抗拒之程度。
⒉被告於警詢中自陳：「當天我們都喝蠻多酒的，我印象有
點模糊」（警卷第7頁），檢察官據此認被告當日飲酒已達記憶喪失、斷片之程度，固有所本。然依被告警詢中所陳，其當晚在酒吧飲用半瓶威士忌（350ml）、調酒約600ml，在泳池邊飲用330ml之啤酒二瓶，回房後又飲用啤酒半瓶（警卷第8頁），其所飲用之酒精性飲料之種類、數量均與甲男不同，自無從以被告之意識狀況，作為判別甲男當時意識狀況之基準。況，被告於警詢中陳稱記憶模糊，亦不能排除係為脫免罪責所為，不能據此認定甲男已飲酒至不知或不能抗拒之程度。
⒊又檢察官論告意旨，以甲男及被告於警詢及偵查中，證稱
其於泳池邊原有阻擋被告撫摸其生殖器，但因酒醉精神恍惚，乃放任被告撫摸，且被告於本院審理中，亦坦承其在泳池邊碰觸甲男生殖器時，曾遭阻擋，此部分可能涉有刑法第224條強制猥褻罪嫌，固非無見。然依甲男所陳，被告初始欲碰觸其生殖器時，甲男仍有意識，並積極阻擋，則被告因遭甲男阻擋而未能碰觸甲男之生殖器，充其量僅能認為係未遂之猥褻行為。但刑法第224條並未處罰未遂行為，是此部分被告之行為縱有不當，亦無從為有罪之認定。況，甲男既稱之後係因精神恍惚，「放任」被告撫摸其生殖器，且甲男於生殖器遭被告碰觸後，仍隨同被告進入房間浴室，並在被告輔助下脫衣泡澡，進而接受被告對其口交，則被告在甲男之「放任」下碰觸甲男生殖器，是否確實違反甲男意願，實非無疑，是亦無從認被告在泳池邊撫摸甲男生殖器，已合致於刑法第224條關於強暴、脅迫或違反意願之構成要件。公訴意旨認此部分有構成刑法第224條強制猥褻罪之可能，應有誤會。
⒋從而，本案依現存證據，尚無從使本院確信被告對甲男為
撫摸生殖器之猥褻行為或口交之性交行為當時，甲男已因體內酒精影響而達於不能抗拒或不知抗拒之程度。檢察官論告意旨乃至參加人主張被告所犯係刑法第224條之強制猥褻罪及第225條之乘機性交罪，均無可採，仍應認被告係對14歲以上未滿16歲之男子為猥褻及性交行為。⒌至參加人聲請本院再度囑託中山醫藥大學附設醫院或中國
醫藥大學附設醫院鑑定甲男飲用啤酒後之之精神意識是否處於無法或難以清楚表達其性自主意願之程度。然本院前經檢察官及參加人之請求囑託中國醫藥大學附設醫院對參加人主張之上開事項進行鑑定，該院復稱：「此案件本院無法鑑定，拒絕此項鑑定委託」，有該院113年0月0日院精字第0000000000號函（本院卷第119頁）在卷可按。而甲男於本案案發當時，並未因飲酒而達於不能或不知抗拒之狀態，已據本院認定如上，且無論係甲男於案發當時飲用酒精性飲料之數量、種類，抑或其案發當時之生理狀態，於鑑定過程均無法複製，無從據以判別甲男於案發當時之意識狀態，本院認為就此無再行調查之必要，併予敘明。
㈢至參加人主張甲男之憂鬱症因本案惡化，顯見本案確係違反
甲男意願云云。然本院前依檢察官之聲請向中國醫藥大學函詢甲男於112年00月間前往該院就診之身心反應或狀況，以及其症狀是否與其於112年0、0月間遭受性侵害事件有關，該院復稱：「該病患於112年0月間由母親陪同首次至本院精神醫學部就醫，…病人陳述自高一開始即有長期情緒低落與自殺意念，最近因各種人際、家庭及學業壓力，情緒更加低落…初診當時，病人及家屬為陳述妨害性自主相關事件，後續病人在臨床心理師個別心理治療時曾提及112年0月至0月發生一件讓他心情十分低落的事情，開始無法控制自己的低落情緒並有強烈的自殺企圖。病人就醫時主要症狀及診斷為重度憂鬱症，症狀也部分與創傷後壓力症症狀重疊，其憂鬱症也因0月至0月發生的事件而惡化，但病人就醫時僅陳述壓力事件為一般生活，並未陳述曾發生妨害性自主相關事件，因此當時診斷以重度憂鬱症為主」等語，有該院113年0月00日院醫事字第0000000000號函（本院卷第145至146頁）在卷可參。是依上述函復內容，甲男前往就醫之時間早於本案發生時間，其相關精神症狀初始亦與本案妨害性自主案件無關。即便本案發生後，甲男之身心症狀確有加劇情形，然此或因甲男事後懊悔與被告為本案性交行為所致，尚無從僅以甲男憂鬱症之症狀惡化或部分與創傷後壓力症症狀重疊為由，逕認被告係於甲男不知或不能抗拒之情況下與甲男為性交行為。辯護意旨以甲男憂鬱症加劇為由，逕認本案違反甲男意願，尚無可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16
歲男子為猥褻之行為罪及同條第3項之對於14歲以上未滿16歲男子為性交之行為罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡檢察官起訴意旨，認被告在泳池邊對甲男為猥褻行為，與後
續性交行為僅論以一罪；而辯護人辯護意旨則認上述猥褻及性交行為應論以接續犯之實質上一罪，固均非無見。然被告於本院審理中自承：其在泳池邊撫摸甲男生殖器當時，並未想與甲男發生性行為，是因後來與甲男返回房間後，聊到一些男性話題，之後因喝酒的關係就想嘗試看看等語（本院卷第204頁）。則依被告上開供述內容可知，被告在泳池邊撫摸甲男生殖器及其返回房間浴室後為甲男口交，顯係分別起意，是無從論以接續犯之實質上一罪，仍應分論併罰，附此敘明。
四、量刑：審酌被告為年近60歲之中年男性，竟酒後亂性，對14歲以上未滿16歲之甲男為猥褻及性交行為，所為嚴重損害甲男之性自主權利，並危及甲男身心之健全發展，甚至導致甲男身心症狀加劇，所生危害甚重；雖被告犯後坦承犯行，態度尚可，然其未能與甲男及其家屬成立調解，賠償其等所受損害；兼衡其智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳擁文提起公訴，檢察官陳奕翔到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 孫淑玉
法 官 李俊彬
法 官 周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓博鈞中 華 民 國 113 年 12 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。