臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度侵上訴字第973號上 訴 人 吳柏昌即 被 告指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣雲林地方法院113年度侵訴字第25號中華民國114年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第7979、9836、9837號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查：被告於本院準備及審理期日均已明確表示，僅就量刑部分提起上訴，有本院筆錄在卷可稽(見本院卷第87、111頁)，因此本案僅就被告上訴部分加以審理，其餘犯罪事實、罪名、罪數及沒收之認定，均如第一審判決書所載。
二、被告上訴略以：被告年僅20歲，於本案前並無任何前科，犯本案實屬年輕氣盛，一時失慮所為，且被告與被害人已達成和解，已支付部分賠償金，原審量處如原判決書附表所示之刑，並定執行刑重判達5年有期徒刑，實有情輕法重之感，且被告仍持續努力工作，希望能賠償被害人，請鈞院撤銷原判決，從輕量刑，給予被告自新之機，以符合罪刑相當原則。
三、駁回上訴之理由㈠按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院於法定範圍內得
依職權為合義務自由裁量之事項，苟其科刑輕重符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法。㈡原審關於量刑方面：
⒈除依法應加重其刑部分，即對A女犯強制性交罪(原判決事實
二㈢)，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑外。
⒉於裁量減刑部分，分別就被告對A女犯詐術使少年自行拍攝性
影像罪(含想像競合犯輕罪之成年人故意對少年犯無故重製以違反本人意願之方法，使其本人攝錄性影像部分)、對B女犯詐術使少年拍攝性影像罪(即犯罪事實二㈠、㈡及一)，考量被告以詐術使B女、A女自行拍攝性影像之手段尚屬溫和短暫，性影像數量亦分別僅為2張、1張，另其犯罪動機係供本身觀賞以滿足性慾之用，並非意圖營利，亦未有對外散布之舉（至被告嗣後雖另行起意，以本案A女性影像恐嚇A女與之進行性交，然此要屬被告另一犯罪行為，不能混為一談），且被告於案發時僅有20歲，年紀甚輕，之前無任何前科，犯後始終坦承全部犯行，深所悔悟，並分別以賠償新臺幣20萬元、10萬元之條件與告訴人A女、被害人B女達成調解，嗣業已先給付告訴人A女15萬元、被害人B女7萬元，足認被告犯後已盡力彌補其犯行所肇生之損害，且大幅減輕告訴人A女、被害人B女另以民事訴訟求償之訟累等犯罪情節綜合以觀，若對被告科以最輕法定刑有期徒刑7年，猶嫌過重，客觀上應有情堪憫恕之處，就被告如犯罪事實一、二㈠㈡所示部分之以詐術使少年自行拍攝性影像罪犯行，均爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
⒊復敘明以行為人之責任為基礎，審酌被告成年人以詐術使少
年自行拍攝性影像及對少年犯強制性交之犯罪動機、被害人年紀、行為手段及期間、所拍攝之性影像數量；無任何前科；犯後始終坦承全部犯行，深所悔悟，並分別以賠償20萬元、10萬元之條件與告訴人A女、被害人B女達成調解，嗣業已先給付告訴人A女15萬元、被害人B女7萬元；暨被告於原審審理時自陳之教育程度、家庭暨經濟狀況及其所提出之量刑資料(含被告之服務證明、被告之戶籍謄本、被告父親之診斷證明書及身心障礙證明等)等一切情狀，就對B女犯詐術使少年拍攝性影像罪(即犯罪事實一)，處有期徒刑3年7月；對A女犯詐術使少年拍攝性影像罪(含想像競合犯輕罪之無故重製部分，即犯罪事實二㈠及㈡)，處有期徒刑3年7月；對A女為強制性交罪(即犯罪事實二㈢)，處有期徒刑3年6月。以及考量定應執行刑採限制加重原則，被告2次以詐術使少年自行拍攝性影像犯行，犯罪類型及手段均相同，犯罪時間亦相近，另被告成年人對少年犯強制性交犯行，與以詐術使少年自行拍攝性影像犯行間，具有緊密關聯性，責任非難重複性高，酌定應執行刑自不宜過高，而就其所犯各罪為整體非難評價，兼衡受刑人之年紀與社會復歸可能性等情狀，定應執行刑為有期徒刑5年。
㈢原判決上開量刑，除依法應加重其刑外，亦整體考量被告之
犯罪情節，就犯罪事實一、二㈠及㈡，均裁量適用刑法第59條予以減輕其刑，並依刑法第57條規定詳為審酌，兼顧被告有利及不利事項，所宣告之刑均於處斷刑度範圍內予以酌量科處，無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之瑕疵，定執行刑部分亦合於比例原則及罪刑相當原則。被告上訴後雖又再給付A女5千元，及給付B女共1萬元，有被告出之匯款單據3紙在卷可按(見本院卷第95至97、127頁)，然原審已就被告與A女及B女達成調解，及履行部分賠償等情事，列為量刑有利事由，本院本無又予重複評價之理，況且，依卷附被告與A女及B女成立之調解筆錄所載(見原審卷第227至228、229至230頁)，被告應於114年1月15日完成對A女之賠償給付，於113年12月31日完成對B女之賠償給付，然被告對A女迄今仍有4萬5千元未付，對B女則有2萬元未付，被告於原審判決後，僅多履行1、2次分期款，尚未完全賠償，彌補告訴人所受之傷害，相關量刑事由與原審相較幾無不同，當無恣意撤銷原審判決之量刑。又被告趁A女因擔心裸照外流，不得已而依指示與被告碰面時，竟不顧A女反對，強行撫摸A女胸部及下體，並以陰莖插入陰道及口腔等方式，對A女為強制猥褻及性交得逞，被告犯罪之手段對A女造成之損害非輕，迄又未為全部賠償，衡其犯罪原因與環境，及本案犯罪情節等綜合以觀，在客觀上尚無顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，此部分自不符刑法第59條減刑之要件，原審未依刑法第59條予以減刑，裁量即無違法或不當。
㈣綜上所述，原判決量刑及定執行刑核屬妥適，被告上訴所指
，均係對於原審法院量刑職權之適法行使，為任意指摘，其請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳明珊提起公訴、檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 梁淑美法 官 包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
附錄論罪法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第319條之2以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像，或使其本人攝錄者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。
意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第1項之罪者，依前項規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第319條之3未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
犯前項之罪，其性影像係第319條之1第1項至第3項攝錄之內容者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
犯第1項之罪，其性影像係前條第1項至第3項攝錄之內容者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
意圖營利而犯前三項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前三項性影像者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。