臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上易字第147號上 訴 人即 被 告 林士欽選任辯護人 林祐任律師上 訴 人即 被 告 吳羿漢
(原名吳東峻)上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院112年度易字第1490號中華民國113年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度調偵字第1749號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林士欽、吳羿漢刑之部分及諭知共同沒收並共同追徵犯罪所得部分，均撤銷。
前開撤銷部分，林士欽處有期徒刑壹年貳月。緩刑伍年，並應履行如附表編號1所示之負擔。
前開撤銷部分，吳羿漢處有期徒刑壹年。緩刑伍年，並應履行如附表編號2所示之負擔。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告林士欽、吳羿漢均僅就原判決量刑及沒收部分提起上訴（本院卷第205、243頁），是本件審判範圍僅及於原判決關於刑及沒收之部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及論罪。
二、被告上訴意旨均略以：被告2人皆已與告訴人乙○○達成還款協議或成立調解，希望從輕量刑，並給予緩刑宣告；且原判決諭知沒收追徵之金額過多，請就此部分撤銷改判等語。
三、撤銷改判之理由：㈠原審經詳細調查後，認被告2人犯行事證明確，而予以論罪並
科刑，且諭知共同沒收犯罪所得並共同追徵，固非無見。惟：⑴本案上訴後，被告吳羿漢已坦認犯行；且被告2人已確認渠等本案共同詐欺取財之犯罪所得共計新臺幣（下同）774萬7610元，係由被告林士欽分得5,917,255元，被告吳羿漢分得1,830,355元（本院卷第210頁）。而①就被告林士欽實際取得之前述犯罪所得，其前已清償如原判決附表編號1、2所示支票之金額323,400元、263,500元，且設定抵押權予告訴人指定之謝方凱部分，亦由告訴人透過強制執行程序受償3,600,000元，被告林士欽並於民國114年7月31日償還16萬元，另與告訴人達成協議，約定自114年8月底起119年3月底止，依附表編號1之給付方式，支付114萬元予告訴人，復就所餘之款項，與告訴人約明待其經濟好轉後清償，惟清償期限自114年4月10日起算不得逾10年；②就被告吳羿漢實際取得之前述犯罪所得，其已就其中110萬元與告訴人達成調解，約定自114年5月底起至118年12月底止，依附表編號2之方式給付，另就所餘之730,355元，與告訴人約明待其經濟好轉後清償，惟清償期限自114年4月10日起算不得逾10年，被告吳羿漢並已支付114年5月至7月間共3期之分期款，又告訴人則表明願意原諒被告2人，給予從輕量刑之機會等節，業經告訴人於本院陳明在卷（本院卷第206至207、246頁），且有刑事陳報狀、臺灣臺南地方法院111年司執字第17016號之強制執行金額分配表、分配結果彙總表、本院114年度附民移調字第74號調解筆錄、同意書、收據、國內匯款申請書、ATM轉帳交易明細（本院卷第119至120、179至199、233至
235、259至263頁）在卷可按。前揭對被告2人有利之量刑因子，為原審未及考量；⑵再者，被告2人就渠等各自分得之犯罪所得，業已償還一部分，且就尚未清償之金額，亦已各自與告訴人達成調解或還款協議，則若再對被告2人諭知沒收並追徵，顯有過苛之虞，而為原審未及斟酌。是被告2人上訴就原審判決量刑部分，請求從輕量刑，及對原審判決諭知共同沒收犯罪所得並共同追徵之部分提起上訴，均有理由，自應由本院將原判決就被告2人所處之刑，暨諭知共同沒收犯罪所得並共同追徵之部分，皆撤銷改判。
㈡量刑：
本院審酌被告林士欽、吳羿漢信用不佳，並無清償能力，不思以正途獲取金錢，竟共同佯以生意往來之客票等詐術對告訴人施以詐騙，獲取不法錢財，造成告訴人蒙受財產損失，破壞人與人之信任關係，危害社會經濟秩序，所為自皆應予非難。惟念被告2人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可憑，素行尚可。又考量被告林士欽於原審及本院審理中俱坦承犯行，被告吳羿漢於本院終能坦白認罪，且渠2人業以前揭方案分別與告訴人成立清償之協議或達成調解，並已有償還部分款項，而獲告訴人諒解之犯後態度。復酌以被告2人犯罪之動機、手段、被害金額、各自分受之犯罪所得數額，兼衡被告林士欽於本院審理中自承大學畢業，已婚，需扶養2名未成年子女，從事水電雜工，被告吳羿漢於本院審理中自承碩士畢業，離婚，需扶養3名小孩，從事機器維修等之智識程度、家庭經濟及生活狀況（本院卷第254頁）等一切情狀，分別對被告林士欽、吳羿漢量處如主文第2項、第3項所示之刑。
㈢緩刑之宣告：
被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業敘明如前，本院審酌被告2人一時失慮，致罹刑典，於本院皆坦承犯行，尚有悔意，且分別與告訴人達成還款協議或成立調解，復取得告訴人之諒解，告訴人亦請求法院從輕量刑，給予渠等緩刑宣告之機會，業經告訴人陳明在卷（本院卷第209頁），且有上述調解筆錄及同意書存卷足徵，堪認被告2人經此偵審程序，應知所警惕。從而，本院認被告2人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均宣告緩刑5年。另為使被告2人深知警惕，避免再犯，且兼顧告訴人之權益，認應依刑法第74條第2項第3款規定，命被告林士欽、吳羿漢分別以如附表編號1、2所示之條件給付告訴人114萬元、110萬元，乃屬適當。被告2人如未依本判決支付，前揭緩刑宣告得依刑法第75條之1第1項第4款之規定予以撤銷，附此敘明。
㈣沒收：
被告2人因本案共同詐取之犯罪所得為774萬7610元，而由被告林士欽分得5,917,255元，被告吳羿漢分得1,830,355元，然被告林士欽已有部分清償，渠2人並就還未清償之金額分別與告訴人達成償還協議或成立調解，均已敘明如前，則若對被告2人諭知沒收、追徵尚未還清而業與告訴人達成還款協議或調解方案之部分，顯有過苛之虞，且以附條件之緩刑方式，亦足保障告訴人受償之權利，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予諭知沒收、追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 吳勇輝法 官 吳書嫺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉紀君中 華 民 國 114 年 8 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 履行內容（金額單位：新臺幣） 1 被告林士欽應給付告訴人壹佰壹拾肆萬元。給付方式如下：自一一四年八月起至一一九年三月止，按月於每月月底前給付壹萬伍仟元，並自一一四年起至一一八年止，每年十二月三十一日前另再給付陸萬元，以上款項均匯款至告訴人指定帳戶。 2 被告吳羿漢應給付告訴人壹佰壹拾萬元。給付方式如下：自一一四年五月起至一一八年十二月止，按月於每月月底前給付壹萬伍仟元，並自一一四年起至一一七年止，每年十二月三十一日前另再給付陸萬元，於一一八年十二月三十一日前另再給付貳萬元，以上款項均匯款至告訴人指定帳戶。 （其中一一四年五月至七月之部分業已履行）