臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上易字第139號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 莊旻鎮選任辯護人 郭佳瑋律師
謝凡岑律師上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院113年度易字第1185號中華民國113年11月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署113年度軍偵字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
莊旻鎮犯傷害罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、莊旻鎮與李貞儒係部隊同事關係，李貞儒與謝豐全係夫妻，乙○○則係謝豐全之父親。緣莊旻鎮於民國112年7月28日20時許，與李貞儒在臺南市○○區○○路000號5樓之7謝豐全之住處內相處，謝豐全透過住處監視器遠端畫面看見後，委請住同社區之父親乙○○前往察看。乙○○即與妻子陳瓊雲前往上址，發現莊旻鎮未著衣物，與僅著內衣褲之李貞儒在主臥室內，李貞儒見狀即前往客廳拿衣物給莊旻鎮穿著。莊旻鎮著好裝欲離開時，以拉高衣服遮臉、繼而以低頭用手擋臉之方式，往大門方向前行，見乙○○持手機對其拍攝，莊旻鎮則舉起手阻擋，乙○○之手機因而掉落在地，乙○○進而欲拉開莊旻鎮擋住臉部之手時，莊旻鎮雖預見抓住他人之手與該人拉扯，有可能致對方在拉扯過程中受傷，仍基於傷害之不確定犯意，反抓住乙○○之手，與乙○○拉扯，致乙○○因而跌坐在一旁之電動車上，於該過程中受有右側手部破皮4公分之傷勢。
二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。
查，被告及辯護人固均主張證人乙○○之警詢筆錄無證據能力，惟，證人乙○○於警詢時所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，然因證人乙○○已於112年12月31日死亡，有其戶籍資料在卷可參（原審卷第171頁），本院審酌證人乙○○於警詢之陳述，業經其確認內容無訛後於筆錄末頁簽名，有調查筆錄2份（見警卷第7至13、15至17頁）在卷可按，形式上觀之該詢問過程，並無違反法定程序之情形，亦無從認有何違背其自由意願之處，再考量證人乙○○與被告原不相識，亦無怨隙，應無刻意誣指被告之必要，自具有可信之特別情況；且其於警詢時所為之陳述，亦為證明本件犯罪事實存否所必要。揆諸上開規定，證人乙○○於警詢時所為之證述，自有證據能力。
二、除前揭有爭執之證據外，本判決以下所引用之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力（本院卷第13
4、176至181頁）。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告否認有何傷害犯行，辯稱：在場的那個人不是我，我沒有造成告訴人乙○○任何傷害等語，被告之辯護人則以：
㈠本件並無證據證明監視器畫面中之某男子即為被告。㈡縱認該男子為被告，然，⒈證人乙○○證稱其跌坐於電動車上係肇因於自身重心不穩，與證人陳瓊雲證述被告推告訴人之情節，有極大出入。又關於發現告訴人受傷之情形，證人陳瓊雲於警詢中證稱，其與告訴人仍在上址時，即發現告訴人之右手手臂有遭抓傷流血的痕跡，於偵訊時卻證稱，其回家後，因孫子問「阿公你的手怎麼在流血」，而發現告訴人受傷，其證詞前後不一。抑有進者，證人乙○○證稱，其係返回自宅經陳瓊雲告知，始發覺右手有抓傷之傷口在滲血，顯然告訴人並不知道如何受傷或有無受傷，則其於警詢中之陳述，應係受情緒影響之主觀臆測，並非親眼見聞。⒉又被告所在之處非公共場所，其不欲被人拍攝，並想離開上址，依司法院釋字第689號解釋意旨及憲法對隱私權、行動自由之保障，自有權決定是否給予拍攝、是否要停留在原地，告訴人仍執意違反被告意願，不斷拍攝，侵害其隱私權、限制其行動自由，已然超過依社會通念所能容忍的界線，被告別無他法始伸手被動防禦以阻擋之，是被告所為應得主張屬正當防衛等語，為被告置辯。經查：
㈠證人乙○○因受謝豐全之託，於上開時間與陳瓊雲前往上址察
看時，發現某男子未著衣物，和僅著內衣褲之李貞儒在主臥室內，李貞儒見狀即前往客廳拿衣物給某男子穿著。某男子著好裝欲離開時，因乙○○持手機欲拍攝某男子之臉部，某男子與乙○○發生拉扯，又乙○○受有右側手部破皮4公分之傷勢等節，業經證人乙○○於警詢中證述明確，核與證人陳瓊雲於警詢及偵訊中、證人謝豐全於警詢中之證述大致相符，並有乙○○之台灣基督長老教會新樓醫療財團法人台南新樓醫院（下稱台南新樓醫院）診斷證明書（警卷第39頁）、乙○○之傷勢照片（警卷第43頁）、台南新樓醫院113年10月15日新樓歷字第1134153號函暨所附乙○○於112年7月29日至急診就醫之病歷資料及彩色驗傷照片（原審卷第299至315頁）、本院114年4月16日勘驗上址客廳監視器錄影畫面及蒐證影像之勘驗筆錄暨附件擷圖（本院卷第137至138、142至143、146至1
47、150頁）在卷可按，且為被告所不爭執（本院卷第135頁），此部分事實，先堪認定屬實。
㈡本件依卷附之影像截圖照片（警卷第41至45頁）及本院上開
勘驗結果，某男子遭乙○○等人發覺而欲離開上址時，因全程遮擋面部，而無法錄得其長相；至乙○○等人抵達前，某男子在上址客廳之影像，亦因光線及攝影機之畫質因素，無法辨識係何人。惟：
⒈證人乙○○於警詢中業已指證該名男子即為被告（警卷第17頁
），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽（警卷第19至25頁）。考量其與被告原不認識，亦無何仇怨，如非被告確與其發生拉扯致其受傷，應無故意誣陷被告之必要，是其警詢中之指訴並無不可採信之理由。
⒉再者，證人李貞儒業於偵查中結證稱：上址是我與謝豐全的
住處，乙○○與陳瓊雲進來，乙○○一直要拍照，被告一直擋臉。我記得該人是被告，沒有其他人去過我家與我發生親密關係，我沒有混淆或記憶不清的問題等語（偵卷第55至56頁）。又證人李貞儒原為陸軍飛行訓練指揮部（下稱飛指部）少校連長，因謝豐全向飛指部反映本件情事，經飛指部行政調查後，於112年10月6日召開懲罰評議會，決議核予大過2次懲罰，李貞儒對該決定不服，向國防部訴願，遭國防部訴願審議會決定駁回，李貞儒則於113年1月1日因「不適服現役」而退伍等節，有飛指部查證報告、國防部112年決字第320號訴願決定書、飛指部113年6月11日陸航羿督字第1130033763號函在卷可參（原審卷第129至130、133至138、151頁）；李貞儒並於112年12月13日經法院調解與謝豐全離婚，有其戶籍資料在卷可引（原審卷第21頁）。足見李貞儒因本案而失去工作及婚姻，代價頗大。惟其於112年10月2日接受行政調查時，並未說出本件案發當日未著衣物在上址之人係何人，有飛指部報告書1份在卷可參（原審卷第143頁），可知李貞儒於事發後，面對工作單位之調查，及丈夫不滿的壓力，仍未將該人說出，當時非無迴護該人之情。直至112年10月23日，李貞儒始在與謝豐全之通話中，向謝豐全透露該人為被告，有上述電話錄音譯文在卷可考（原審卷第110頁），嗣並於偵訊中指明案發現場照片中之人即係被告（偵卷第55頁）。本院考量李貞儒為本件案情關鍵之人，對於導致其人生經歷如此重大轉折之人，實無記錯之可能，而被告於原審已陳明其與李貞儒間並無恩怨或糾紛（原審卷第330、356頁），何況，李貞儒於案發之初，尚有迴護被告之情況，自堪認證人李貞儒並無誣攀被告之虞，其偵查中之證述應堪採認。
⒊承上，乙○○與李貞儒之證述互相合致，證人李貞儒之證詞堪
可補強告訴人之指訴，足認本件案發日，未著衣物在上址與李貞儒獨處一室之人即係被告，則與告訴人發生拉扯之人應係被告乙節，亦可認定。
㈢有關被告造成告訴人受傷之過程及情形，本院認定如下：
⒈本案證人之證述內容：
⑴證人乙○○於警詢中證稱：我於112年7月28日20時許在自宅內
接到謝豐全打電話給我，叫我跟我妻子陳瓊雲前往他的住家，我問他發生什麽事情，他告訴我他在監視器看到我媳婦李貞儒只穿內衣褲與1名全裸短髮男子站在他家的廚房吧檯前調情。當下我與陳瓊雲及孫子即刻出門前往謝豐全的住處，我打開謝豐全的住處大門後直接前往主臥，打開主臥房門後，我看到李貞儒只穿內衣褲靠在全裸短髮男子身上，該男子躺在床上滑手機，短髮男子與李貞儒即刻驚嚇起身，短髮男子起身後性器官呈現勃起狀態，李貞儒馬上跑到客廳取衣服給短髮男子穿，短髮男子馬上跑到主臥內的浴室穿上，隨後我一直敲浴室門示意男子出來，短髮男子出來後，他就跑到外面陽台，我要拍照存證，他就遮住頭跑到主臥內，隨後跑到客廳，過程中我妻子詢問他是何人，他不回應只是將衣服拉得很高遮住臉，我太太隨後將他的衣服拉下，他持續維持低頭以手遮住頭的狀態，過程中我拿起手機要取證，他持續維持低頭狀態，並舉手好像要拿我的手機阻擋我拍攝，我的手機隨後掉在地上，我持續伸手要拉他的手看他的臉，他反抓住我的手，之後2人持續拉扯，我就重心不穩跌坐在我孫子的電動車上等語（警卷第9頁）。
⑵證人陳瓊雲於警詢中證稱：當天是我兒子謝豐全打電話給我
，叫我去他的住處，說李貞儒有帶1個男人回家，我就和我先生乙○○一起前往，然後乙○○先進門，我跟在他後面，之後房間門打開後，乙○○就進去房間內，我跟在後頭進入，當時我看到短髮男子一絲不掛躺在床上在滑手機，李貞儒趴在他的腰部位置，短髮男子看到我們就驚起趕快往房間內的浴室躲藏，李貞儒就站在床旁邊，我就問李貞儒該短髮男子是何人，李貞儒說他是來借廁所的人，我就說「怎麼可能借廁所借到房間來」，過程中我就不停詢問李貞儒該男子為何人，李貞儒稱該男子是在做業務的，堅持不回答男子的身分，在我們不停追問李貞儒對方來意及身分時，我、乙○○與李貞儒在對話過程中慢慢退到房間門口，該短髮男子就趁這個空隙躲到房間陽台，隨後乙○○就到陽台去叫該短髮男子出來，該短髮男子就一直將衣服拉高擋住臉往客廳衝，在客廳時我就拉男子的衣服想看他的面貌為何人，乙○○也同時拿手機在進行蒐證，在拉扯過程中乙○○的手機遭該短髮男子擊落在地，李貞儒將手機撿起，但未立即歸還給乙○○，過程中該短髮男子反覆衝撞要從大門離開並與乙○○發生拉扯及衝撞，乙○○就被撞倒跌在小朋友的電動車上，該短髮男子就趁這個空檔離開現場等語（警卷第33至35頁）；於偵訊中證稱：當時是謝豐全打電話給告訴人，說從監視器看到我媳婦疑似與別人有不當男女朋友關係，所以我們就趕快去謝豐全的住處，當時被告及我媳婦都在房間內沒有穿衣服，當時我與告訴人要阻止被告離開租屋處，被告就推告訴人，導致告訴人跌倒手受傷等語（偵卷第13至14頁）。
⒉經核證人乙○○與陳瓊雲之證詞，有關渠等前往上址，發現被
告全裸在房內，之後被告穿上衣服欲從大門離開時，持續遮住臉部，告訴人持手機對被告拍攝之過程，手機掉落在地，復被告與告訴人發生拉扯，最後告訴人跌坐在一旁之電動車上等節，證述內容互核相符，且與本院勘驗上址客廳監視器錄影畫面及蒐證影像之情形無違，自堪採認。辯護意旨雖以證人乙○○指稱其跌坐之原因，係拉扯過程中重心不穩所致，而證人陳瓊雲則證稱，告訴人係遭被告衝撞或推倒，認渠2人證述不一，惟，被告既與告訴人發生拉扯，應有反覆推、拉之動作，則就旁人的角度觀之，證人陳瓊雲看見告訴人在遭被告推、拉之持續動作中往後跌坐，而據此證稱被告有推或衝撞之行為，應屬合理，難認渠2人之證詞出現重大歧異，而無不可採之理。再者，告訴人於事發翌日之112年7月29日上午11時7分許，至台南新樓醫院急診，經診斷受有右側手部破皮4公分之傷勢乙情，亦有上述診斷證明書、傷勢照片、病歷資料及彩色驗傷照片存卷足按。則依告訴人就診時，與本件案發時，存有時間上之密接性，且從告訴人遭被告拉扯致後倒跌坐，顯見拉扯之力道不小，從而，告訴人在被告拉扯其手部之施力過程中，因而受有手部破皮之傷勢，該受傷部位、傷口型態，均與告訴人所述遭傷害之情相合，而堪認告訴人確於遭被告拉扯過程中受傷無訛。
⒊至告訴人固敘明其係返家後始發現受傷，然，因現場情形混
亂，其當場未發覺有破皮流血，並不悖於常情，且指訴其事後發現之傷勢，係甫遭被告拉扯之狀況而造成，也與事理無違。再證人陳瓊雲證稱發現告訴人受傷之時點、情形，雖與告訴人之敘述略有出入，然因每個人之觀察能力及注意力所及之處有所不同，無從遽指為不可信；復關此細節部分，證人陳瓊雲自己前後之證述固亦稍有差異，然就被告如何造成告訴人受傷之主要情節及犯罪基本構成要件之事實，皆證述明確、前後一致，且與告訴人之指訴符合，並與客觀之證據互核相符，業論述如前，則尚無從僅因前開枝節之齟齬，影響其主要證述內容之可信性。
⒋承上，告訴人之上開指訴，有證人陳瓊雲之證述、前揭診斷
證明書、傷勢照片、病歷資料及彩色驗傷照片、本院勘驗上址客廳監視器錄影畫面及蒐證影像之勘驗筆錄暨附件擷圖等證據足為補強，而堪信為真。
㈣又關於被告之主觀犯意部分，被告於事發當時有出手拉扯告
訴人一情，業認定如上。而依卷附被告及告訴人之個人戶籍資料（原審卷第171、9至10頁）可知，被告為00年00月生、當時年約37歲之現役軍人，告訴人則係00年00月生、年約60歲之人，被告在年齡及體力上，顯較告訴人優勢。再者，被告之學歷為大學畢業，擔任軍職17年，業經其於本院審理中陳明在卷（本院卷第183頁），顯為智識正常之成年男子，則其對於抓住告訴人之手與其發生拉扯，有可能在拉扯間造成告訴人重心不穩跌倒、並進而於過程中受傷等節，主觀上應有所認知。詎被告仍於上開時、地對告訴人出手拉扯，且致告訴人因而受傷，皆經論敘如上，則堪認其主觀上有傷害之不確定故意甚明。
㈤被告及辯護人另主張被告之行為，係因告訴人欲強行對被告拍照、妨礙被告離去，故屬正當防衛。然：
⒈按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出
於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必以基於防衛之意思，對於現在不法侵害所為之防衛行為，始足成立，倘非出於防衛之意思，則與正當防衛之情形有別。所謂不法之侵害，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之行為；所稱權利，則係指刑法及其特別法保護之法益。又所稱現在，乃有別於過去與將來而言。過去與現在，係以侵害行為已否終了為準；將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷。若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，均無由成立正當防衛（最高法院110年度台上字第2281號刑事判決意旨參照）。又因強制罪係屬開放性構成要件，可資判斷該當強制罪構成要件之行為，範圍相當廣闊，故在強制罪之犯罪判斷，需以實質違法性判斷，將不具違法性之構成要件該當行為，排除於強制罪處罰範疇之外。亦即強制罪之成立應經實質違法性判斷，故強制行為之違法性乃決定於強制手段與強制目的之關係上，亦即以目的與手段關係作為判定是否具有違法性之標準，若就強暴脅迫之手段與強制目的兩者彼此之關係上，可評價為法律上可非難者，亦即以強制手段而達成目的之整體事實，係社會倫理之價值判斷上可責難者，則該強制行為方具有違法性；苟若行為人所為之強制行為僅是造成輕微之影響，則此種強制行為仍不具應以國家刑罰權加以制裁之可非難性，即不得逕以強制罪相繩，以避免人民在日常生活中動輒得咎。
⒉查，本案之起因，係告訴人接獲其子電話稱，有陌生男子裸
身與李貞儒在上址內，告訴人乃與陳瓊雲共同前往，到場時果看見被告裸體在上址房間內，而因被告著裝後即遮掩臉部並欲離去，告訴人乃持手機對被告拍攝。惟依證人乙○○及陳瓊雲之前揭證述可知，告訴人所持之手機嗣掉落在地，之後才發生被告拉扯告訴人並致告訴人跌坐之情況，則被告為前揭拉扯行為時，告訴人已未對其持手機拍攝。又縱認告訴人欲察看被告之長相，妨礙到被告之順利離去，惟究其目的，係為釐清裸身與其當時媳婦李貞儒共處一室之人究係何人，且牽涉到其子對該人可能存有民事侵權行為損害賠償請求權，而有立即保全證據之必要，復依卷內事證，並無證據可認告訴人對被告另有其他不必要之肢體接觸或攻擊行為，則告訴人之舉動對被告權利妨害之情節，尚屬輕微，足認告訴人所使用之手段、目的間尚屬相當，合乎一般社會合理性、相當性，尚不具社會倫理可非難性，要難認告訴人當時為看清被告之長相而為之上開行為，有何實質違法性可言，無從以刑法強制罪責論處。是以，告訴人當時既已因手機掉落而無法對被告拍照，且告訴人之舉動難認係妨害被告自由離去之強制犯行，自不得謂事發時，告訴人有對被告為現在不法侵害之行為，被告當無主張正當防衛之餘地。被告及辯護人上開所辯，難認有據。㈥綜上各情，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、撤銷原判決之理由：原審以被告犯行明確，論以被告傷害罪，固非無見，然認為被告主觀上係基於正當防衛之意思而為，僅逾越當時必要之程度而防衛過當，依刑法第23條但書規定減輕其刑，尚有未洽。被告提起上訴，以前揭情詞否認犯行，並指摘原判決對其判處罪刑之認定不當，雖無理由，然檢察官以本案被告應不符合正當防衛之要件，且原審之量刑過輕等為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、量刑：本院審酌被告裸身與已婚同事李貞儒相處一室，致李貞儒斯時丈夫心生疑慮，而經到場之告訴人發現，並欲查看其長相時，竟基於傷害之不確定故意，與告訴人發生拉扯，致告訴人於過程中後坐跌倒，受有上述傷勢，侵害告訴人之身體法益，所為實有不該，自應予非難。又考量其否認犯行之態度，尚難認對其所為有所悔意。惟念其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可按，素行尚可。酌以其犯罪之動機、手段、告訴人所受傷勢程度，兼衡其於審理時自承大學畢業之教育程度，已婚、與配偶及3名未成年子女同住、曾擔任軍職17年等家庭經濟與生活狀況（本院卷第183頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官莊立鈞提起上訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 吳勇輝法 官 吳書嫺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高曉涵中 華 民 國 114 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。