臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上易字第452號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊正仁被 告 薛學隆上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第549號中華民國114年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第30898號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於薛學隆部分撤銷。
上開撤銷部分，薛學隆犯傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即楊正仁有罪部分）。
事 實
一、楊正仁為張楠之現任男友，薛學隆則為張楠之前配偶（兩人於民國111年2月25日兩願離婚），薛學隆與張楠離婚後因次子監護、探視方式等問題迭生爭執，並因而與楊正仁互有嫌隙，薛學隆不時透過通訊軟體LINE嘲諷張楠、楊正仁。113年9月15日19時許，薛學隆騎乘機車欲載送次子返回張楠住處，行經臺南市東區裕農路與裕農一街交岔路口附近，適遇楊正仁與張楠，薛學隆因不滿楊正仁觸摸其次子頭部的動作及稱其次子為兒子等言語，而與楊正仁發生口角，薛學隆、楊正仁各基於傷害他人身體之犯意，薛學隆先推楊正仁胸部三下，楊正仁則出拳毆打薛學隆臉部，兩人繼而扭打互毆，薛學隆因而受有牙齒斷裂、四肢、軀幹、臉、脖子擦挫傷等傷害，楊正仁則受有兩側手肘擦挫傷、兩側膝部擦挫傷、腹壁挫傷、右胸壁挫傷等傷害。嗣經警據報到場處理，始悉上情。
二、案經薛學隆、楊正仁訴由臺南市政府警察局第一分局移送偵辦。理 由
壹、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。本判決以下所引用被告審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告薛學隆、楊正仁於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷第131頁），經審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，認為適當，均具有證據能力。至本判決以下所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，自均得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告楊正仁、薛學隆均矢口否認有何傷害犯行。被告楊正仁辯稱：伊與薛學隆前配偶張楠交往一年以來，薛學隆多次透過LINE通訊侮辱、威脅、騷擾，甚至點名挑釁伊，揚言要立「生死狀」，造成伊生活極大壓力與困擾。案發當日實屬偶遇，伊僅關心張楠孩子狀況，反遭薛學隆當街叫囂推擠至馬路中間，構成直接身體威脅，伊告知薛學隆勿再動手，薛學隆卻公然回應「推你怎樣」，伊當下基於本能反應作出合理反擊，阻止薛學隆進一步攻擊，係出於正當防衛，不構成犯罪，伊當日驗傷，可證明確有身體傷害，伊從未主動挑釁，而係面對薛學隆長期精神騷擾與當街身體侵害，採取合理防衛行為。又薛學隆當時戴全罩式安全帽，且有嚴重牙周病，其牙齒斷裂未必與伊有關等語；被告薛學隆辯稱：伊與前妻張楠111年2月離婚，並未因前妻與楊正仁交往而心存嫌隙，113年2月楊正仁與張楠開始交往，以LINE視訊及留言向伊炫耀兩人已在一起，張楠夥同楊正仁以伊對孩子不負責任為由，向法院聲請獲取孩子監護權，因此造成嫌隙，伊為武術老師，縱對楊正仁有嫌隙，也是主張以合法的武術散打賽事解決。案發當日，伊帶兩個孩子交付於張楠住處，在案發地點遇見張楠，楊正仁擋在伊機車前，以手碰觸孩子，當眾呼喊孩子是他的，伊站在親生父親的角度要保護孩子，把對方的手撥開，爾後口角衝突，楊正仁向伊發動二、三次攻擊，楊正仁所受傷害是攻擊伊時，雙方肢體衝突摩擦所造成，均屬輕微的擦挫傷，伊為武術老師，懂得攻防技擊之道，若有意造成楊正仁身體傷害，應會有如鼻青臉腫、骨折、瘀青腫脹等明顯攻擊傷害，伊當下主要以最大程度化解對方攻勢，使自己降低危險，若伊沒有防禦，以伊55公斤體重，被楊正仁80公斤壓在地上攻擊，後果將不堪設想，故伊僅是做防禦動作等語。
二、事發緣由㈠被告薛學隆與張楠原為夫妻，育有二子均未成年，兩人於111
年2月25日兩願離婚，協議由薛學隆負擔長子（000年00月生）權利義務，兩人共同行使負擔次子（000年0月生）權利義務，有被告薛學隆戶役政資訊網站查詢-全戶戶籍資料在卷（本院卷第317-318頁）。觀之下述被告楊正仁提出張楠與被告薛學隆（LINE暱稱「薛老師」《少林延精》）間自113年6月7日至同年9月11日如下之LINE對話紀錄（警卷第17-96頁)(被告薛學隆對此部分LINE對話紀錄並不爭執，本院卷第142頁）：
⒈被告薛學隆與張楠之對話
6/7(五)張楠「後天6.9(日)早上我會去接哥哥出來，你已經很久沒有讓我見孩子了，離婚協議每周日探視孩子的時間你也都沒有履行，請履行協議」，薛學隆「…週日不去和妳的野男人打炮來幹嘛，操！去舔妳的屁眼吸他的吊不來的更浪漫，操！」、「果真是狼才女賤」，並傳送楊正仁與張楠照片及「奸夫淫婦」貼圖，張楠「你是有病嗎?！」，薛學隆「你最好和這男人滾到小琉球去，消失在這塊台南土地上那是抌救孩子；然後趕緊的，去生妳們的野孩子」（警卷第17-18頁）。6/14(五)張楠「我已經好幾個月沒見到哥哥，這週日我要帶哥哥出來，請履行協議」，「他媽的，你是不知道下週一考試嗎…」，張楠「你假期全部安排排練就可以剝奪我探視孩子的權利？」、「你不是要複習功課，就是安排排練，總之就是不讓我見孩子就對了」，薛學隆「剝奪啊，這個剝奪是妳自己造的，我只能做好不被妳影響的工作；當妳還在認為妳的作法沒錯時，那麼目前依然不適合，妳看一次孩子就是傷孩子一次」（警卷第24-25頁）。張楠「我從去年一月開始到現在六月，才見到哥哥兩次，你有履行協議？」，薛學隆「妳非得要用這官腔，不就是妳男人教妳的嗎？或什麼的我會不知道嗎？…」、「協議是吧，他媽的過去兩年妳的扶養費拿過一毛嗎？妳先履行再讓我履行！」，張楠「那我要付什麼撫養費？」、「所以，我要多少」、「還有弟弟變更監護權的事情，一起去戶政補充協議改定弟弟監護權和哥哥探視權」，薛學隆「妳現在是用什麼身分與態度來讓我和妳配合？他媽的，好是被捅爆了嗎，下面臭掉了嗎，腦袋也臭了」、「要配合先還錢吧，幹」、「好像自從找到有錢的野男人現會主動開口付扶養費啦，過去從不見妳有如此底氣，看來應該這筆錢還是靠男人給的吧…」、「真是一個好阿娜達，用錢就可以讓妳天天吸他的屌」、「然也不會讓妳嫌臭」，張楠「請問你扯這些關我探視小孩有什麼關係」、「這些都不是阻攔我探視小孩的理由」、「你有覺得我欠你錢你可以走法律程序」、「我探視孩子一碼歸一碼」，薛學隆「有本事帶你男人來搶」、「妳有本事妳就去走法律，那麼我非常期待在法院和你們狗男女見高下」（警卷第27-31頁）。8/5(一)薛學隆「…我們後續處不好，無疑就是對孩子探視之間絕對不會順利的，你說是吧？更何況你別隨意拿弟弟來搞事，弟弟還是我主要照顧的，只是當時我同意你帶去撫養，並不是我找你，請搞清楚！弟弟是屬現在在你那邊寄養的，並不是我丟給你，你如果要在亂講話，那麼後續絕對不會順利…」（警卷第52頁）。
⒉關於被告薛學隆對張楠、楊正仁發送LINE訊息，被告楊正仁使用張楠的LINE回應如下：
9/7(六)薛學隆「…我是為你們兩個的名聲著想哦！而且明明可以自己生下孩子，你卻要爭奪本來以（應為「已」之誤）決定的事實，搞到之後要吃官司這樣花（應為「划」之誤）得來嗎？…」、「說重點，你們到底要怎麼玩下去？是想要跟我對決嗎？…如果要跟我玩下去？就是官司、和簽生死壯（應為「狀」之誤）決鬥這兩個而已。」、「至於要跟我簽生死狀，那還不是一個體育活動而已，你想玩我很樂意辦理，醜話先講在前，後果自付」、「如果你們不理性溝通解決，順應原來的協議，而過分到非得連兩個孩子都要轉讓給你，那麼請別怪我不念舊情，我會用你們想要的方式來解決…」，楊正仁「可悲的人、自己的小孩叫別人爸爸、還可以說出這麼幼稚的話、不知道你在炫耀什麼？我就等著你的生死狀、不要讓我等太久、看我這個60幾歲的阿伯怎麼打趴老師的」（警卷第64-67頁），薛學隆「急著要決鬥是吧，請楊伯去參加這場散打比賽，一切公正，我已和主辦單位安排好了，然我們再另簽切結書，將不帶任何護具完全徒手搏擊，無規則格鬥，打倒（應為到之誤）一方投降為止，死傷一概不負責…有種就參加沒種別屁話」、「還有，到時候妳一定要來現場，還有兩個孩子觀賽，必要的話屆時幫他叫救護車，還有我倒要看孩子是叫誰爸」、「敬酒不吃吃罰酒…」（警卷第69頁）。被告薛學仁於本院審理時供述其傳送張楠手機的LINE訊息，楊正仁有時會以張楠的手機回話（本院卷第140頁），被告楊正仁於偵訊及本院審理時亦為相同之供述，並稱：薛學隆一直知道我跟張楠都會看他發給張楠的訊息，薛學隆也有訊息直接針對我說的（偵卷第26頁，本院卷第140頁），適與卷附前述LINE對話內容相符。
㈡被告薛學隆與楊正仁原相約於113年12月7日至臺中市豐原區
某國小武術比賽時進行生死狀決鬥（警卷第56-59、64-69、78-89頁），被告楊正仁其後以LINE詢問臺灣武術陳老師（LINE暱稱「台灣武術…634030」），據「台灣武術…634030」答覆亞奧運比賽參賽年齡為35歲以下，被告2人年齡都超過規定（警卷第97-107頁)。
㈢113年9月15日本案案發後，被告薛學隆以LINE通知張楠「我
在此向妳們兩位聲明，張楠和張楠的男友楊先生：9/15晚上七點，我騎機車載兩個孩子，正履行把弟弟在週日晚上送至府上，在裕農路與裕豐一街口遇上你們，並與妳的男友楊先生發生爭執，楊先生在大庭廣眾之下非得認為我兒子○○○是他兒子，還對孩子動手動腳，我拒絕此行為…，在此聲明，孩子目前處於恐懼精神狀態，為了孩子心靈健全，我以監護人的義務實施保護未成年孩子安全，即日起兩個孩子不會和你們見面，尤其是拒絕見到在孩子施行暴力行為的楊先生。期間直到法院裁定為止。」，張楠回以「在法院裁定之前，你無權不讓我見孩子們！今天也是你當著孩子的面先動手，我也制止和勸阻你多次，孩子已經受到驚嚇，你再阻攔不讓我見孩子們，還讓孩子身心靈再次受到傷害嗎？！至於你和楊先生的事情你們該如何解決那是大人的事情，但請不要影響小孩」（警卷第96頁）。
㈣本案之後，張楠聲請酌定未成年子女會面交往方式，嗣於113
年12月12日經原審法院家事法庭司法事務官調解成立，雙方同意次子權利義務之行使或負擔由薛學隆單獨任之。張楠得依調解筆錄附表所示時間及方式，與長子、次子會面交往，及雙方應遵守之規則。其後，被告薛學隆再以二位兒子之法定代理人名義，聲請張楠給付未成年子女扶養費，經原審法院家事法庭裁定張楠應自裁定確定之日起至二位兒子成年之前一日止，按月於每月5日前各給付長子、次子新臺幣（下同)8千元等情，有被告薛學隆提出原審法院113年度司家非調字第399號調解筆錄、114年度家親聲字第145號民事裁定附卷（本院卷第65、67頁）。
㈤據上，堪認被告薛學隆與張楠離婚時，雖曾協議長子、次子
權利義務之行使，但關於子女之監護、扶養及探視方式，雙方仍迭生爭議，且因被告楊正仁與張楠交往，協助張楠處理上述子女監護、探視等問題，亦與被告薛學隆發生爭執，此據被告薛學隆於本院供述：張楠與楊正仁要利用法院來爭執孩子的監護權（本院卷第140頁），且被告薛學隆自113年6月7日起至案發前之同年9月10日，多次傳送至為不堪言語之訊息予張楠，因而與張楠、被告楊正仁發生嫌隙，甚至與被告楊正仁相約於武術比賽生死狀決鬥，堪認被告薛學仁與楊正仁間長時間不睦，亟欲教訓對方，已處於劍拔弩張一觸極發的高度緊張狀態。
三、被告2人傷害犯行之判斷㈠被告薛學隆與張楠離婚後，二個兒子原是由薛學隆監護扶養
，112年間因張楠要求，次子與張楠同住1年，案發當日被告薛學隆探視次子後，欲將次子送返張楠住處，適於裕農路與裕農一街交岔路口附近巧遇張楠與被告楊正仁，此據被告薛學隆於本院供述在卷（本院卷第140頁），參以被告楊正仁於原審供述：小孩當時是跟我住在一起（應係指與張楠、楊正仁同住），上下課我接送，三餐我準備，我把他視同己出等語（原審卷第47頁）。則案發之113年9月間，次子應係與張楠、被告楊正仁同住，案發當時被告薛學隆帶出次子探視完畢，騎乘機車要將次子送返張楠住處，適於附近路口巧遇張楠與被告楊正仁，被告2人先是口角進而發生肢體衝突，同日分別就醫診斷，被告薛學隆受有「牙齒斷裂、四肢、軀幹、臉、脖子擦挫傷」之傷害，被告楊正仁受有「兩側手肘擦挫傷、兩側膝部擦挫傷、腹壁挫傷、右胸壁挫傷」之傷害等情，為檢察官及被告2人所不爭執（本院卷第142-143頁），並有臺南市政府警察局第一分局檢送員警職務報告1份、110報案紀錄單3份、民眾提供錄影及監視器錄影光碟1片（本院卷第101-111頁）、被告楊正仁、薛學隆分別提出成大醫院、台南市立醫院診斷證明書（警卷第111、113頁）、警方拍攝被告2人受傷照片（警卷第109頁），復經本院函請成大醫院、台南市立醫院分別檢送被告楊正仁、薛學隆上開就診病歷、護理紀錄暨傷勢照片等附卷（本院卷第223-265頁、第269-306頁），以上事實堪可認定。
㈡被告薛學隆部分⒈告訴人楊正仁於警詢指訴：我是看到薛學隆帶小孩，所以我
摸摸小孩的頭（安全帽）說兒子你回來囉，薛學隆就辱罵我，我對薛學隆說他是你兒子也是我兒子，我們交給法院去判定。我擋著薛學隆是因為他之前有家暴的前科，他上前我認為他是要對小孩或是張楠動手動腳，之後他就大聲叫囂，然後就推我，我有警告他不要再推我，我出於自衛就反擊了（警卷第12頁），於原審指訴：第一次我摸兒子的頭，他就把我撥開，一直言語辱罵我，後來他就下車推我一次，我跟他說不要動手動腳，他總共推我三次，把我往馬路上推，我才反擊等語（原審卷第43頁）。被告薛學隆於警詢供述：楊正仁出手要摸前座的小孩，我站在親生父親的角度要保護孩子，把對方的手撥開，他就更生氣，在大庭廣眾下說是他兒子，繼續叫囂，我就把機車停路邊，下車要與他溝通，跟他說這不是你的孩子，他就咆嘯，大聲宣揚那是他兒子，之後法院會判決給他，我向前準備要跟張楠講，請他叫楊先生收斂點，楊正仁站出來不讓我靠近張楠，我向左他就向左，我向右他就向右，我向前他就撞我一下，於是我推開他，他就出拳攻擊我。我沒有言語侮辱他，我是與他爭鋒相對，因為他當下要摸孩子，我撥掉他的手，我回他你不要這麼不要臉（警卷第2-3頁），於原審供述：我騎到案發地點時，他（指楊正仁）第一個動作就是碰我兒子的頭，我認為造成我兒子心理有點恐慌，我下車與他理論，當時我的前妻沒有去制止，我的目的就是要跟前妻說是否可以管管妳現在的男友，楊正仁就衝過來，一直用肢體語言碰撞我，於是我把他推開等語（原審卷第43頁），於本院供述：我原本只是騎機車送小孩回來這個單純目的，剛才影片有看到應該是張楠來接小孩，卻是楊正仁積極出現我面前靠那麼近，又說孩子你回來，我警告他孩子不是他的，不要亂講話，後來他退後幾步在大庭廣眾之下說不久孩子會判給他，我覺得不可理喻，我就停下機車，跟前妻講這就是妳找的對象，前妻不講話，這時楊正仁就衝上來擋在前面，我覺得對方來勢洶洶，好像要肢體衝突的徵兆，…楊正仁一直阻止我與前妻對話，身體越來越靠近，直到他的胸部觸碰到我，我才推他（本院卷第142頁）等語，依告訴人楊正仁與被告薛學隆之供述，被告薛學隆在雙方口角，楊正仁靠近時，有推楊正仁的動作。
⒉本院勘驗警察機關調取案發現場影像光碟，內有「店家監視
器影像」（檔案名稱「00000000」，無聲音，被告2人所在位置距監視器有一段距離，影像雖非十分清晰，本院將可辨識的畫面記載於勘驗筆錄）及「路人手機錄影」（檔案名稱
18:51:24-642.MOV，啟始於被告2人在地面纏鬥扭打之後），內容如附件一、二勘驗筆錄（本院卷第133-137頁，截圖見本院卷第145-206頁）。
⑴附件一「店家監視影像」，被告薛學隆騎乘機車，前、後座
共載有2名小孩（編號2），薛學隆將機車騎至張楠前停車，張楠走近對話（編號3），楊正仁走至被告薛學隆車前（編號5），前座小孩（戴著安全帽）下車，張楠及下車之小孩（應為次子）轉身欲離開，楊正仁轉身面向並靠近張楠及小孩，在此同時，被告薛學隆踢開機車側柱停車、下車（編號6-8），據此可見次子下車後與張楠轉身欲離開，原走至薛學隆車前的楊正仁亦隨之轉身面向並靠近欲轉身離開的張楠及次子，但騎乘機車搭載長子原應離開的被告薛學隆卻未離開，反而踢開機車側柱下車，與楊正仁互指對方持續對話，張楠在被告2人中間以身體推開楊正仁，試圖阻止2人發生肢體衝突，並與被告2人持續推擠移動（部分動作遭騎樓柱子遮住）。嗣被告薛學隆轉身，二度伸手至楊正仁胸前（編號
16、18），再將右手伸至楊正仁左肩高度（編號22），因距離監視器有一段距離，畫面上難以辨識被告薛學隆伸出的手臂有無碰觸到楊正仁的身體，然參照告訴人楊正仁指訴：被告薛學隆大聲叫囂，然後就推我，我有警告他不要再推我，他還是肆無忌憚的推我，出於自衛我就反擊了。薛學隆先對我叫囂、推我，推我第三次我才還手。他總共推我三次等語（警卷第12頁，偵卷第27頁，原審卷第43頁），被告薛學隆供述：我向左他就向左，我向右他就向右，我向前他就撞我一下，於是我推開他，他就出拳攻擊我。他靠的非常近，臉部都快靠近我臉部，所以我推開他，他警告我不要再動手，但因為他貼很近我又推開他，他就出手了，我認為他刻意要肢體接觸我，以此為理由出手。我的目的就是要跟前妻講管好男友，不要讓他有過度舉動，結果他一直碰撞我，於是我把他推開等語（警卷第3-4頁，原審卷第45頁），佐以前揭勘驗監視錄影所見，被告薛學隆至少有三次出手伸向楊正仁胸前的動作，足以佐證告訴人楊正仁指訴二人口角時，遭被告薛學隆至少推三次等情，核屬有據，堪認被告薛學隆係因不滿楊正仁稱其次子為兒子同時摸孩子頭部等行徑，當場停放機車，下車與楊正仁理論，2人口角時，至少三次出手推楊正仁胸部至明。
⑵附件一「店家監視影像」編號22-23所示，自畫面時間18時52
分51秒起，被告薛學隆將右手伸起至楊正仁左肩高度時，二人旋即互相抓住對方雙手，僵持纏鬥，楊正仁先將被告薛學隆壓在地上，被告薛學隆站起再彎下腰，楊正仁自其身後抱著薛學隆腰下，一同向馬路左倒，其後互相壓制對方，互有上下，期間曾經在旁路人三度拉開，但旋即又纏鬥扭打在一起，至畫面時間18時55分47秒結束肢體衝突（編號35）。
⑶附件二「路人手機錄影」，畫面啟始時，被告2人倒地纏鬥中
，被告薛學隆遭楊正仁壓制在地上時，以左腳舉向站立在上方的楊正仁，再以左手拍、抓楊正仁的左上臂（編號2）。楊正仁站起（面向薛學隆），尚未站直時，被告薛學隆抓著楊正仁脖子處、衣領，雙腳懸空舉起，左腳朝向跨站在其身體兩側的楊正仁腹部處，有以雙腳踢向楊正仁腹部的動作（編號3、4），楊正仁固然雙手抓住被告薛學隆的雙腳，以右腳踩踏被告薛學隆左臂，以右手攻擊被告薛學隆臉部2次，再以右腳踩踏薛學隆腹部，但被告薛學隆旋以右腳夾住楊正仁致楊正仁重心不穩跪地（編號6），楊正仁欲站起之際，被告薛學隆以左手抓或拉著楊正仁右臂向後甩，楊正仁因而重心不穩蹲下後向後坐（編號7），被告薛學隆轉身以身體壓在楊正仁身上（編號8），以右腳踢向楊正仁下腹近胯下處（編號11）等情，均屬足以造成身體傷害的攻擊動作。⒊被告薛學隆於本院供述：「（楊正仁當時摸小孩的頭有什麼
問題嗎？）楊正仁在街上大聲說孩子你回來了，摸了他的頭一下，在大庭廣眾下說『不久孩子會判給他』。他摸孩子的頭我覺得有點挑釁」、「（當時楊正仁有做什麼危及小孩人身安全的動作嗎？）沒有」（本院卷第141-142頁），案發當時，被告薛學隆與張楠間因次子監護、探視問題處於司法爭訟中，被告薛學隆與張楠、楊正仁間因此已生嫌隙，但次子當時係與張楠、楊正仁共同生活，被告薛學隆探視接出次子後送返張楠，告訴人楊正仁於張楠接回次子時，在身為生父的被告薛學隆面前稱次子為兒子及摸其頭部等行徑，固然未尊重及體諒被告薛學隆身為生父之心境，亦不無挑釁薛學隆親權之意味，張楠偕同次子轉身欲離去時，楊正仁亦轉身靠近張楠及次子（附件一編號7、8），並無對被告薛學隆或次子有任何危及人身安全之現時不法侵害，被告薛學隆大可不予理會，騎乘機車搭載長子離去，以避免衝突，但被告薛學隆卻停下機車，下車上前與楊正仁理論，導致雙方口角衝突，實亦難辭其咎。本案之後，被告薛學隆以LINE通知張楠，拒絕二個兒子與張楠及楊正仁見面，業如前述，參以張楠回以「在法院裁定之前，你無權不讓我見孩子們！今天也是你當著孩子的面先動手，我也制止和勸阻你多次，孩子已經受到驚嚇，你再阻攔不讓我見孩子們，還讓孩子身心靈再次受到傷害嗎？」等語（警卷第96頁），張楠於本案未據傳訊作證，亦未陳述任何意見，其於案發當日以LINE指責被告薛學隆「當著孩子的面先動手」之言語，亦與楊正仁指訴及本院勘驗所見互核相符，堪認被告薛學隆確有先動手推楊正仁，始遭楊正仁出拳毆打，其後二人再互相纏鬥扭打在地。
⒋刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，
始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能。而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上如非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院112年度台上字第1726號判決意旨參照）。又正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛（最高法院107年度台上字第2968號判決意旨參照）。綜合告訴人楊正仁之指訴、被告薛學隆之供述，及本院勘驗附件一「店家監視影像」、附件二「路人手機錄影」所見，被告薛學隆是在次子下車與張楠轉身欲離開，楊正仁亦轉身面向張楠及次子時，踢開機車側柱停車，下車，上前與楊正仁理論，張楠擋在被告薛學隆與楊正仁中間（附件一編號6-9），此時楊正仁尚無具體的攻擊行為，被告薛學仁在與楊正仁口角時，先動手推楊正仁三次，已顯現主動攻擊之傷害犯意，且可預見將招致楊正仁的失控行為，楊正仁果然出拳毆打被告薛學隆，其後二人互相纏鬥扭打，三次經路人拉開，被告薛學隆均未選擇立即迴避，猶繼續與楊正仁纏鬥扭打，過程中多次腳踢楊正仁腹部、夾住楊正仁身體，以手抓或拉住楊正仁右臂向後甩致楊正仁重心不穩跪地，以身體壓在楊正仁身上等，均屬刻意的攻擊動作，非僅出於防衛自身權利之行為，雙方在扭打過程中，互相攻擊、反擊，已非單純對於現在不法侵害為必要排除之防禦行為，雙方既均有傷害之犯意存在（楊正仁傷害部分另詳下述），自均無由主張正當防衛。楊正仁因此受有前揭身體傷害，有診斷證明書、病歷與傷勢照片等在卷可證，從而，被告薛學隆辯稱是楊正仁先出手，其僅是化解楊正仁的攻勢而為防禦云云，與事實不符，不足採信。又被告薛學隆本案傷害行為，與其擔任武術老師及武術專業，並無絕對關聯性，不足據為免責之依據。
㈢被告楊正仁部分⒈告訴人薛學隆指訴：遭被告楊正仁出拳攻擊，直接往伊嘴裡
打，當時伊還戴著安全帽，打斷3根門牙，中間拉扯後跌倒在地，導致手肘膝蓋都擦傷，後腰也擦傷等語（警卷第3-4頁）。被告楊正仁則供述：被告薛學隆推擠我好幾次，因為他有戴安全帽，我就朝他臉部打下去，打了蠻多拳，從頭到尾我都用拳頭（警卷第8頁），於原審供述：我承認有反擊，薛學隆應該會受傷（原審卷第43頁）。告訴人薛學隆於同日20時15分許至醫院急診，經診斷受有牙齒斷裂、臉擦挫傷等傷害，其於員警到場處理後，於同日讓員警拍攝其牙齒斷裂照片等事實，分別有成大醫院診斷證明書、警方拍攝之牙齒照片在卷可佐，核與其指訴遭被告楊正仁毆打成傷之時間、過程、位置相符，足認告訴人薛學隆此部分指訴非虛。
⒉被告楊正仁在與告訴人薛學隆口角衝突後，除前述出拳毆打
薛學隆，導致薛學隆的門牙3根斷裂外，其無視張楠與路人的勸阻拉開，猶持續與薛學隆互相纏鬥扭打，業經本院勘驗「店家監視影像」、「路人手機錄影」光碟，製有附件一、二所示勘驗筆錄及截圖附卷，告訴人薛學隆指訴遭被告楊正仁毆打成傷，及當日經診斷所受「四肢、軀幹、臉、脖子擦挫傷」等傷勢，亦與勘驗所見二人互相纏鬥扭打互相攻擊之動作互核相符。
⒊被告楊正仁雖否認犯行，並以前詞置辯，然而：
⑴被告楊正仁案發當日徒手毆打告訴人薛學隆，致薛學隆牙齒
斷裂之事實，業經認定如前，縱認如被告楊正仁所稱告訴人薛學隆患有牙周病，然係在遭被告楊正仁出拳接續毆打臉部後始發生牙齒斷裂之事實，且依本院勘驗「路人手機錄影」所見，被告楊正仁在結束與薛學隆纏鬥扭打後起身走向鏡頭時，仍戴著安全帽，雖屬全罩式安全帽，但安全帽兩端僅遮至耳下兩側臉頰，未遮住臉部下方及下巴，可清晰看見眉眼以下的臉部，是告訴人薛學隆指訴遭被告楊正仁毆打臉部致牙齒斷裂乙情，與事實相符，被告楊正仁以薛學隆當時戴全罩式安全帽，否認此部分傷害犯行，不足採信。⑵正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，苟非單純對於
現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，自無防衛權可言（最高法院108年度台上字第2701號判決意旨參照）。經查，案發當時，因張楠與告訴人薛學隆間子女監護與探視問題，被告楊正仁與告訴人薛學隆已處於劍拔弩張一觸極發的高度緊張狀態，被告楊正仁大可在與張楠接回次子後儘速離去，然其在身為親生父親的告訴人薛學隆面前，未選擇低調避免衝突的方式，卻以言語、動作挑釁刺激薛學隆，導致薛學隆不顧二個兒子在旁，停下機車，下車理論，雙方因而發生激烈口角，被告楊正仁顯然先挑起戰端，縱然被告楊正仁先遭告訴人薛學隆三次推胸，即便成傷，依被告楊正仁提出成大醫院的診斷證明書所載「右胸壁挫傷」，尚屬輕微，被告楊正仁未選擇迴避，竟接續出拳毆打薛學隆臉部，依被告楊正仁警詢供述「因為他有戴安全帽，我就朝他臉部打下去，打了蠻多拳」等語（警卷第8頁），因此導致薛學隆牙齒斷裂3根，顯然所施力道不輕，其無視在旁路人三度阻止拉開，猶持續與薛學隆纏鬥扭打，將薛學隆壓制在地，過程中除以右手攻擊薛學隆臉部，另有以腳踏踩薛學隆的左臂、腹部等處（附件二編號5、6），均為主動攻擊的傷害行為，非屬以消彌衝突或防衛自身安全為立基點的防禦行為，從而，被告楊正仁正當防衛之辯解，自無可採。
㈣綜上，被告薛學隆、楊正仁傷害犯行，均事證明確，堪以認
定，應依法論罪科刑。
參、論罪核被告薛學隆、楊正仁所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告薛學隆、楊正仁數次攻擊對方之數舉動，乃於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。
肆、撤銷原判決關於被告薛學隆部分之理由
一、原審以告訴人楊正仁兩側手肘及兩側膝部之擦挫傷，係因毆打薛學仁後倒地，摩擦、撞擊地面造成，其腹壁與右胸壁挫傷則因撞擊薛學隆身體所致，而為被告薛學隆無罪判決，固非無見。惟被告薛學隆先出手推告訴人楊正仁胸部三次，楊正仁始出拳毆打薛學隆，其後二人互相纏鬥扭打過程中，互有出於傷害犯意的攻擊動作，均經本院認定如前，原審疏未詳查，採信被告薛學隆否認犯行之辯解，並認被告薛學隆被訴傷害部分僅有告訴人楊正仁單一指訴，而為被告薛學隆無罪之諭知，與本院調查證據之結果不符，檢察官上訴指摘原判決關於被告薛學隆無罪部分違誤，核屬有據，應由本院撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告薛學隆送返次子時，明知其與告訴人楊正仁間，因與張楠子女監護、探視等問題，已處於劍拔弩張的高度緊張狀態，在楊正仁並無施以具體不法侵害之情況下，僅因不堪楊正仁之言語、動作刺激挑釁，即停車質問理論，而與楊正仁發生激烈口角衝突，繼而互相纏鬥扭打，無視可能造成二名幼子心理創傷（本院勘驗附件二「路人手機錄影」過程中，一直有小孩的哭聲），亦罔顧二名幼子與母親間的親子關係，所為實非可取。並審酌被告薛學隆無前科之素行，本案犯罪情節、動機、目的、手段，所造成告訴人楊正仁之傷害，犯後矢口否認犯行，未與楊正仁和解，暨其自陳○○畢業之學歷，離婚，育有二子，從事教授書法與武術老師，現與兩個兒子同住之經濟、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、駁回上訴之理由（被告楊正仁部分）原審以被告楊正仁犯刑法第277條第1項傷害罪，事證明確，審酌被告楊正仁之年紀、素行（前有因案經法院論罪科刑之紀錄）、智識程度（○○學歷）、家庭及職業狀況（自陳：離婚，有二個小孩均已成年，現從事自由業，需要撫養母親）、所受刺激、犯罪動機、目的、方法、與告訴人薛學隆之關係、未完全坦承犯行之態度、所致薛學隆之傷害、迄未與薛學隆和解等一切情狀，量處拘役40日，併諭知易科罰金以1千元折算1日之折算標準。核原判決關於被告楊正仁部分，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告楊正仁上訴仍執前詞矢口否認犯罪，業據本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳惠娟提起公訴，檢察官陳奕翔提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如法 官 包梅真以上正本證明與原本無異。
被告薛學隆部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告楊正仁部分，不得上訴。
書記官 謝文心中 華 民 國 114 年 10 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件一、勘驗「店家監視器影像」檔案名稱：「00000000」檔案總長：4分33秒（影片內時間18:49:02至18:57:59）該檔案僅有畫面沒有聲音。
編號 畫面時間 內容 截圖 1 18:50:06 畫面右上方，路口轉角處，一女子手 上拿著淺色衣物站著。 該女子即為張楠。 1 2 18:50:09 畫面左方出現騎乘白色機車之騎士， 騎士身穿深色上衣、牛仔褲，機車前 、後座共載有2 名小孩。 該騎士即為本案被告薛學隆。 2 3 18:50:13 被告薛學隆將機車騎至畫面右上角張 楠位置前停車。 張楠走近對話。 3、4、5 4 18:50:19 張楠身後出現一名身穿白色短袖上衣 ，淺綠色短褲之男子。 該男子即為本案被告楊正仁 6 5 18:50:21、 18:50:22 被告楊正仁走至被告薛學隆車前。 7 6 18:50:29- 18:50:33 被告薛學隆前座之小孩（戴著安全帽 ）下車。 8 7 18:50:42 張楠及下車之小孩轉身欲離開。 9 8 18:50:46- 18:50:48 被告楊正仁轉身面向並靠近張楠及小 孩，同時被告薛學隆踢開機車側柱停 車、下車。 後座之小孩亦隨同下車，站在被告Ａ ０２身後。 10、11、 12 9 18:50:50 張楠擋在被告楊正仁及被告薛學隆中 間。 13 10 18:50:51- 18:51:06 被告楊正仁及被告薛學隆看起來持續 在對話，被告楊正仁將站在二人中間 之張楠拉至旁邊，繼續與被告薛學隆 對話。 14-17 11 18:51:08 張楠再次走近站於被告楊正仁與Ａ０ ２中間。 18 12 18:51:16- 18:51:22 被告楊正仁伸出其左手指向被告Ａ０ ２，站於中間之張楠有以左手及身體 小幅的阻擋被告楊正仁，以身體向後 靠將被告楊正仁向後推，拉開與被告 薛學隆距離。 被告楊正仁隨即轉身站於張楠右側並 舉起右手指向被告薛學隆頭部方向。 19-23 13 18:51:24- 18:51:43 被告薛學隆舉起左手指向被告楊正仁 ，站於張楠身後之被告楊正仁亦以其 左手回指，張楠站於二人之間。 被告薛學隆、張楠、被告楊正仁維持 差不多的相對位置一邊移動至轉角騎 樓柱子後。（因視角遭柱子擋住，僅 看得出三人部分身體）。 24-28 14 18:51:44- 18:51:48 被告楊正仁離開柱子，有人抓住其左 手，被告楊正仁、張楠、被告薛學隆 三人發生推擠並移動位置。 29 15 18:51:49- 18:51:56 後三人移動至路口轉角處，被告Ａ０ １張開雙手，站於張楠及被告薛學隆 中間。 被告薛學隆往右、往左，被告楊正仁 張開雙手一同往右及往左。 30-33 16 18:51:59- 18:52:04 被告薛學隆轉身，舉起右手在楊正仁 胸前，此時不確定被告薛學隆右手是 否有碰觸到被告楊正仁之胸部，之後 薛學隆就靠向其身後之小孩。 被告楊正仁同時將手舉高至頭側並下 揮，被告薛學隆轉身看向被告楊正仁 。 34-37 17 18:52:08 被告楊正仁向前靠近被告薛學隆，並 有手勢指被告薛學隆臉部。 38、39 18 18:52:20 被告薛學隆伸手在被告楊正仁胸前。 40 19 18:52:32 被告薛學隆彎腰面向站在身後的小孩 。 41 20 18:52:40 被告楊正仁舉手在被告薛學隆臉部前 揮舞著。 42 21 18:52:45- 18:52:49 被告楊正仁前進靠近被告薛學隆，Ａ ０２向後退，退至柱子旁（監視器視 角看不見）。 被告楊正仁手張開，被告薛學隆向左 平行移動，被告楊正仁手張開跟著平 行移動。 43-46 22 18:52:50- 18:52:51 被告薛學隆將右手伸起至被告楊正仁 左肩高度。 47、48 23 18:52:52- 18:53:02 二人雙手互相抓著對方手部。 被告楊正仁以左手攻擊被告薛學隆， 被告薛學隆向後往馬路上退後一大步 ，雙方手部均互相抓著，僵持纏鬥。 49-59 24 18:53:03 有一身著紅色上衣之婦人從柱子後靠 近，協助拉開雙方。 60 25 18:53:10- 18:53:18 被告楊正仁將被告薛學隆壓在地，後 被告薛學隆站起再彎下腰，被告Ａ０ １在其身後抱著薛學隆的腰下，兩人 隨即一同向馬路上左倒。 61-69 26 18:53:19- 18:53:22 被告薛學隆趴在地往右側騎樓處移動 ，被告楊正仁抓著薛學隆同方向移動 。 70-73 27 18:53:23- 18:53:26 被告楊正仁站起，以腳踏踩方式攻擊 在地上的被告薛學隆，後續因柱子以 及路人上前協助而遮擋視角。 74-77 28 18:53:44 被告楊正仁自柱子右側處地面上（騎 樓下）出現在畫面中。 被告楊正仁仍要靠近被告薛學隆所在 之位置，惟被身邊路人抓住。 78、79 29 18:53:58- 18:54:31 被告薛學隆自柱子左側處出現在畫面 中。被告薛學隆緩步走至機車停放處 。 80、81 30 18:54:56、 18:54:58 被告楊正仁突然衝向被告薛學隆並抓 住薛學隆，二人一同向畫面右側斑馬 線移動（即裕農一街上）。 82-84 31 18:54:59- 18:55:00 被告薛學隆向後靠往停放在路邊之機 車，而被告楊正仁面朝上倒躺在地舉 著右手，後被告薛學隆「疑似未站穩 或遭絆住」後跪在被告楊正仁右側旁 ，惟其手放在被告楊正仁身上。 85、86 32 18:55:01- 18:55:13 被告薛學隆蹲著向畫面右側挪動，像 是要站起後又跌坐在地，而同時Ａ０ １以手部抓著被告薛學隆上半身，一 同向畫面右側挪動。（部分畫面遭招 牌遮擋） 87-99 33 18:55:14 二人遭路人架開。 100 34 18:55:20 遭路人及張楠拉住之被告楊正仁又朝 被告薛學隆身上靠近，惟因商店招牌 擋住視角，無法看見被告二人之動作 。 101 35 18:55:47 被告楊正仁走至裕農一街路口之斑馬 線處，仍回頭指向被告薛學隆所在之 處。 被告楊正仁摸著其右小腿、腳踝處。 102、103
附件二、勘驗「路人手機錄影」檔案名稱18:51:24-642.MOV」檔案總長18:51:43勘驗內容：編號 畫面時間 內容 截圖 1 00:00:01 鏡頭自裕農一街與裕農路交叉口之白巷子飲料店走向裕農路上之案發處，見著白色上衣、綠色短褲之被告楊正仁在上，頭戴安全帽、深色長袖上衣、下著牛仔褲之被告薛學隆坐在地上，而被告楊正仁正跨在薛學隆上方。 1 2 00:00:01 躺在地上之被告薛學隆的左腳舉向站立在上方之被告楊正仁（有無接觸及接觸到楊正仁身體何部位，因背對鏡頭無法看見），被告薛學隆正在掙脫，二人往馬路上倒，被告薛學隆以左手拍向、或抓向被告楊正仁之左上臂。 2 3 00:00:02 被告楊正仁先站起，尚未站直時，被告薛學隆抓著被告楊正仁之脖子處或是衣領，被告楊正仁身體壓向被告薛學隆上方，被告薛學隆躺地，雙腳懸空舉起，左腳朝向雙腳跨站在被告薛學隆身體兩側之被告楊正仁腹部處。 3、4 4 00:00:05 被告薛學隆此時有雙腳踢向被告楊正仁腹部之動作，被告楊正仁用手抓著薛學隆的左腳。 5 5 00:00:06 被告楊正仁用手抓著被告薛學隆雙腳，以右腳踩向被告薛學隆左臂。 6、7 6 00:00:09 被告薛學隆遭被告楊正仁以右手攻擊臉部二次。被告楊正仁以右腳踩踏被告薛學隆腹部，後被告薛學隆將楊正仁右腳夾住使楊正仁重心不穩跪地。 8、9 7 00:00:13 被告楊正仁要站起之際，被告薛學隆以左手抓著或拉著被告楊正仁右臂向後甩，被告楊正仁因而重心不穩蹲下後向後坐下，而被告薛學隆亦因被告楊正仁抓著其外套而一同向後跌坐。 10、11、12 8 00:00:15 被告薛學隆將左手置於被告楊正仁身體左側，轉身反以身體壓在楊正仁身上，此時鏡頭畫面移動。 13、14 9 00:00:22 被告楊正仁壓在被告薛學隆身上。 15 10 00:00:24 被告薛學隆倒在地上，兩腳交叉，被告楊正仁在上，雙腳跨在被告薛學隆下半身兩側。張楠及一男子彎身立在被告楊正仁左、右側，該男子雙手自後拉住被告楊正仁的左上臂及右腋下。 16 11 00:00:25 被告薛學隆以右腳踢向被告楊正仁下腹近胯下處。 17、18 12 00:00:32 二人已分開。 19 13 00:00:34 被告薛學隆起身走向鏡頭，其戴著安全帽，可清晰看見眉眼以下的臉部，安全帽未遮住臉部下方及下巴。 20 前述畫面播放中一直有小孩的哭聲。