臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上易字第474號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 何坤山
何建鴻上二人共同選任辯護人 劉可晨律師上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第1104號中華民國114年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度調偵字第334號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
前項撤銷部分，何坤山、何建鴻成年人共同對少年犯傷害罪，各處拘役肆拾日。均緩刑貳年，並均各應於緩刑期間給付Ａ０２、Ａ0３各新臺幣伍萬元，並各應接受法治教育貳場次，緩刑期內均應付保護管束。
事 實
一、何坤山、何建鴻均為成年人，且與Ａ０２為鄰居關係，明知Ａ０２之子Ａ0３(民國00年0月生）當時為12歲以上，未滿18歲之少年，且與Ａ０２同住於臺南市○○區○○路000巷0號住處。何坤山、何建鴻因與Ａ０２、Ａ0３有停車糾紛，遂於113年5月28日17時57分許，共同基於侵入住宅、傷害及毀損之犯意聯絡，擅自進入Ａ０２、Ａ0３上址住處，分別持木棒、鋁棒毀損Ａ０２住處之電話、桌子、電腦鍵盤、紗門、手機，致電話電線斷裂、紗門紗網破裂及門框無法閉合、桌子中央產生凹洞破裂、手機螢幕破裂、電腦鍵盤無法使用；何坤山、何建鴻另分持木棒、鋁棒共同毆打Ａ０２，且與Ａ０２發生拉扯，何建鴻並掐住Ａ０２脖子，致Ａ０２受有右臉鈍傷、鼻骨骨折、右側聲帶瘀傷、左肩及左膝鈍挫傷、左胸鈍傷之傷勢；此外，何建鴻復徒手拉扯Ａ0３、掐住Ａ0３頸部，致Ａ0３受有左前臂擦傷、頸部其他特定部位挫傷之傷勢。
二、案經Ａ０２、Ａ0３訴請臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第196頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告何坤山、何建鴻對於上述犯行供承不諱（見本院卷第209頁），核與證人即告訴人Ａ０２、Ａ0３、Ａ０１證述之情節大致相符，並有告訴人Ａ０２、Ａ0３傷勢診斷證明書、傷勢照片、現場照片、毀損物品照片、手機錄影擷圖在卷可查（見調偵卷第12頁、警卷第59-61頁；偵卷第73頁、警卷第61-63頁；偵卷79-103、111-115頁）等資料在可查，事證明確，被告何坤山、何建鴻上述共同傷害犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查本件被告何坤山、何建鴻係成年人，告訴人Ａ0３當時則為12
歲以上，未滿18歲之少年，是核被告二人就其等侵入告訴人Ａ０２住處，毀損Ａ０２前述物品及傷害Ａ０２等犯行，均係犯刑法第277條第1項傷害罪、第306條第1項之侵入住宅罪、同法第354條毁損罪；另被告二人就其等侵入告訴人Ａ０２、Ａ0３住宅，並傷害告訴人Ａ0３部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第306條、第277條第1項之成年人共同侵入少年住宅罪、成年人共同傷害少年罪。檢察官就該部分僅認被告二人就傷害告訴人Ａ0３部分，係犯刑法第306條、刑法第277條第1項之傷害罪，並未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段之罪，應有未當，然因基本事實同一，本院自得變更起訴法條審理之。
㈡被告二人就前述犯行，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告二人所犯上開數罪，行為部分重合，核屬一行為觸犯數
罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從較重之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第277條第1項成年人共同傷害少年罪處斷。檢察官起訴書認被告二人上開侵入住宅、傷害及毀損等犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，顯未慮及上情，自有未當，附此敘明。
㈣被告二人均為成年人，且其等與少年即告訴人Ａ0３係鄰居，對
於Ａ0３係未滿18歲之少年乙節，應知之甚詳，且為被告二人所不爭執（見本院卷第202頁），其等猶故意對少年Ａ0３犯侵入住宅及傷害罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定加重其刑。㈤被告何坤山雖以其係因告訴人即少年Ａ0３攻擊其太太Ａ０１，方
會以手壓住Ａ0３脖子部位，此部分應屬防衛過當。然證人Ａ０１就此具結證稱：一開始我在廚房煮飯，沒有在現場，聽到隔壁吵架聲音，過去看時，就看到何坤山、何建鴻與Ａ０２打起來，警察到場後，將何坤山、何建鴻帶出來，Ａ0３當時站在我旁邊，轉身要跑，我很生氣，因為整件事就是因Ａ0３在當天早上不滿我們停車位置出言辱罵而發生，當下我便拉Ａ0３衣服，不讓其離去，Ａ0３因此轉身並將手舉起握拳，但沒打下來，我很害怕，大叫一聲，剛好何建鴻出來，見狀馬上將Ａ0３壓制在鐵門上，壓住Ａ0３脖子等語（見本院卷第197-201頁）。依證人Ａ０１所述，Ａ0３何以會轉身舉手，係因證人Ａ０１拉住其衣服，不讓其離開，並非Ａ0３出手攻擊Ａ０１，且Ａ0３僅將手舉起，並無任何攻擊動作，對Ａ０１或被告何建鴻而言，當時顯無現在不法侵害存在，自無主張正當防衛或防衛過當之餘地，被告何建鴻此部分辯解，並非可採。
參、撤銷改判之理由
一、原審以被告二人犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴被告二人共同侵入告訴人即少年Ａ0３住處，並傷害Ａ0３部分，均係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第306條、第277條第1項成年人共同侵入少年住宅及傷害少年罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段加重其刑，原審漏未適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定，而認被告二人僅涉犯共同侵入住宅、傷害罪，且未依前述規定加重其刑，應有未當。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，其上訴有理由，應由本院撤銷改判。
二、量刑審酌被告因與告訴人有停車糾紛，未能以理性態度溝通雙方歧見，竟濫用暴力為前述傷害犯行，造成Ａ０２受有右臉鈍傷、鼻骨骨折、右側聲帶瘀傷、左肩及左膝鈍挫傷、左胸鈍傷之傷勢；謝〇心受有左前臂擦傷、頸部其他特定部位挫傷之傷勢，被告二人於原審犯後僅承認有侵入住宅之犯行，否認有傷害及毀損犯行，於本院則坦承全部犯行，並表明願意賠償告訴人之旨，然因告訴人意願，無法達成和解以賠償損害，但已可見其等悔改之意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，另被告二人均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第277條第1項成年人共同傷害少年罪，此為分則加重，加重後之有期徒刑刑期為7年6月以下有期徒刑，即使量處拘役、六月以下有期徒刑之刑，已不得易科罰金，但得易服社會勞動，併此說明。
肆、緩刑之宣告被告何坤山、何建鴻二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可憑，本院審酌本案因告訴人意願，無法達成和解以賠償告訴人，然被告二人於本院業已坦承犯行，且表明願意賠償告訴人之旨（見本院卷第
209、211頁），其等應知己錯，確有悔改之意，歷此偵、審、科刑教訓，當知所警惕，加上搭配緩刑期內先賠付告訴人部分金額，應能使被告記取教訓，而無再犯之虞，且能兼顧填補被害人的損害，因此本院認為被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，所犯之罪以暫不執行其刑為當，爰予以宣告緩刑，以啟自新，並依照刑法第74條第2項第3款諭知被告二人均應於緩刑期內，各賠償告訴人Ａ０２、Ａ0３各5萬元（此非告訴人因本案請求被告損害賠償的終局金額）。又本院所命被告於緩刑期間向被害人所為給付，其性質上為財產或非財產上之損害賠償，倘加害人就該刑事判決所命已為給付，則於因其犯罪事實受損害賠償之請求時，自應予以扣除，自不待言（最高法院103年度台上字第50號民事判決參照）。又被告二人未能理性面對鄰居間糾紛而誤觸法網，顯見其法治觀念淡薄，為使其戒惕並從中記取教訓，俾以導正其行為及加強被告之法治觀念以預防再犯之必要，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告二人於緩刑期內接受法治教育課程2場次，並依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，宣告於緩刑期間付保護管束。又前開所附條件已足，顯無必要再依前開第112條之1第2項附加條件。倘被告未履行前開預防再犯命令，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷被告緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項，判決如主文。本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官林慧美提起上訴，檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 郭玫利法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧中 華 民 國 115 年 3 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。