臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上易字第42號上 訴 人即 被 告 羅嘉琪選任辯護人 黃曜春律師（法扶律師）上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度易字第222號中華民國113年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第9747號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑、定應執行刑及沒收部分，均撤銷。
上開撤銷部分，各處如附表編號1至5「本院宣告刑」欄所示之刑。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。
二、原審於民國113年10月29日以112年度易字第222號判決認定上訴人即被告羅嘉琪（下稱被告）犯如附表編號1至5「原判決主文」欄所示之罪，共5罪，各處如附表編號1至5「原判決主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑2年3月，並於附表編號2部分諭知未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）11萬2千5百元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（被告其他次之犯罪所得，均已於原審審理期間繳還被害人國立嘉義大學〈下稱嘉大〉，故原判決不予諭知沒收或追徵）。被告於收受該判決正本後，以原判決量刑（含是否依刑法第59條之規定酌量減輕其刑及宣告緩刑，下同）及沒收（即附表編號2「原判決主文」欄諭知未扣案之犯罪所得11萬2千5百元沒收、追徵部分，下同）部分不當為由提起上訴，檢察官則未提起上訴，並經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍無訛（見本院卷第66頁、第104頁），揆諸前開說明，被告顯僅就原判決關於量刑及沒收部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，依前開規定，本院爰僅就原判決之量刑及沒收部分加以審理。
三、經本院審理結果，因被告僅就原判決量刑及沒收部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪（含罪名、罪數）之認定，均如第一審判決書所記載。
四、本件被告之上訴意旨略以：被告在原審否認犯罪，且沒有繳回原判決犯罪事實一、㈡所示之犯罪所得，現在被告願意認罪，且已將原審諭知沒收的原判決犯罪事實一、㈡所示之犯罪所得繳還嘉大，顯見被告已有悔悟，此為原審量刑所未及審酌，請從輕量刑，並依刑法第59條之規定酌量減輕其刑及宣告緩刑，及就原判決犯罪事實一、㈡所示之犯罪所得部分不要再諭知沒收等語。
五、不依刑法第59條之規定酌量減輕其刑之理由：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被告雖請求依刑法第59條減輕其刑云云，然被告於本案先後所侵占之款項總計高達170餘萬元，其犯行所造成之影響非輕，且被告於偵查及原審審理時均否認犯行之態度，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，難認有何刑罰過苛之虞，本院爰就本案被告所犯各罪，均不依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，附予敘明。
六、撤銷改判之理由：㈠原判決就被告所犯之罪予以科刑，固非無見。然法院於法定
刑內處被告以刑罰時，應以行為人之責任為基礎，審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列舉之事項以為科刑輕重之標準。而刑法第57條第10款明定行為人犯罪後之態度，為科刑輕重應審酌注意之事項，此所謂犯罪後之態度，包括被告於犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形。查，被告於原審審理時雖否認犯行，然於本院審理時終知悔悟而坦承犯行，且將原判決犯罪事實一、㈡所示之犯罪所得即侵占款項11萬2千5百元繳還嘉大，有114年5月12日中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證影本1紙在卷可稽（見本院卷第141頁），是被告犯罪後之態度較之原審已有不同，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇，原判決未及審酌此項有利於被告之情狀，其量刑及沒收自非允當。是被告上訴意旨主張應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑及應宣告緩刑部分，固無理由（不依刑法第59條之規定酌量減輕其刑部分，已如上述，不宣告緩刑部分，詳下述），惟以其坦承犯行，且將原判決犯罪事實一、㈡所示之犯罪所得即侵占款項11萬2千5百元繳還嘉大，請求從輕量刑及不宣告沒收原判決犯罪事實一、㈡所示之犯罪所得部分，則有理由，自應由本院將原判決關於被告之科刑及如附表編號2所示之沒收部分予以撤銷改判。又原判決就被告所定應執行刑部分，亦失所附麗，應一併撤銷之。
㈡爰審酌被告利用執行業務之便，製作不實業務文書並行使，
且將已收取學費款項未如實繳納而侵占，其所為造成嘉大財產損失及名譽損害，橫生困擾與紛爭，並斟酌其犯後於偵查及原審審理時均否認犯行，於本院審理時終知悔悟而坦承犯行，已將原判決所認定之各次犯罪所得即侵占款項全數繳還嘉大之犯後態度，另衡酌本案被告各次侵占犯行之期間、犯罪手段及動機，兼衡其前有經法院判刑確定（現尚在緩刑期間）之前科紀錄，有法院前案紀錄表可參（見本院卷第43頁至第44頁），暨被告自陳之智識程度、工作、經濟及家庭生活、身心狀態、陳報之相關證明書、手冊、感謝狀、協議書、考評獎懲及繳納罰金資料等一切情狀，分別量處如附表編號1至5「本院宣告刑」欄所示之刑。又關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院114年度台上字第1591號判決意旨參照）；而本案本院宣告刑，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依刑法第50條規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須由被告請求檢察官聲請定應執行刑，故為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯各罪全部確定後，由被告請求檢察官聲請法院裁定定其應執行之刑為妥，從而，本院爰不定其應執行刑，附此敘明。
㈢被告雖請求為緩刑宣告云云，然按受2年以下有期徒刑、拘役
或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或受赦免後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項第1款、第2款分別定有明文。本件被告前因偽造文書案件，經原審法院以109年度訴字第736號判決判處有期徒刑1年2月（緩刑3年），上訴後先後經本院以111年度上訴字第557號、最高法院以112年度台上字第3693號判決上訴駁回，於112年9月20日確定之情（現尚在緩刑期間），有法院前案紀錄表附卷可考（見本院卷43頁至第44頁），是被告本案之情狀與緩刑要件不符，自不得為緩刑之諭知。㈣又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定
者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。而被告已於本院審理期間，將原判決犯罪事實一、㈡所示之犯罪所得即侵占款項11萬2千5百元繳還嘉大之情，已如上述，是被告已未保有原判決犯罪事實一、㈡所示之犯罪所得，自不宣告沒收此部分之犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家法 官 吳育霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 114 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：編號 犯罪事實 原判決主文 本院宣告刑 1 如原判決犯罪事實一、㈠ 羅嘉琪犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月。 羅嘉琪處有期徒刑柒月。 2 如原判決犯罪事實一、㈡ 羅嘉琪犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 羅嘉琪處有期徒刑柒月。 3 如原判決犯罪事實一、㈢ 羅嘉琪犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 羅嘉琪處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 如原判決犯罪事實一、㈣ 羅嘉琪犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月。 羅嘉琪處有期徒刑壹年肆月。 5 如原判決犯罪事實一、㈤ 羅嘉琪犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。 羅嘉琪處有期徒刑壹年。