臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上易字第434號上 訴 人即 被 告 葉人豪選任辯護人 裘佩恩律師
唐世韜律師吳祈緯律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第680號中華民國114年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵緝字第1360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於所處之刑及沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，葉人豪處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、原審判決判處被告葉人豪犯詐欺取財罪，處有期徒刑2年。未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）300萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告坦承犯行，明示以原審量刑過重請求量處較輕之刑、希望與被害人和解及爭執沒收金額為由提起上訴（如後述），經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍無訛（本院卷第65至66、135頁），揆諸前開說明，被告顯僅就原審判決關於量刑及沒收部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑、沒收部分與原判決事實及罪名之認定，依前開規定，可以分離審查，本院爰僅就原審判決量刑及沒收部分加以審理。
三、經本院審理結果，因上訴人即被告表示僅就原審判決關於量刑、沒收部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院114年度易字第680號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。
貳、本院之論斷：
一、被告上訴意旨略以：㈠被告上訴對於本件犯罪事實坦承認罪，然主張希望與告訴人和解（已與告訴人經本院調解成立，詳後述），賠償被害人本案所受之損害。㈡被告已認罪，且所為犯行情節較輕，望請鈞院依刑法第57條從輕量刑，使被告得有依刑法第41條易科罰金之機會：⒈被告承認本案犯行，即明知聯一能源有限公司（下稱聯一公司）早經撤銷公司核准登記亦無營造廠商資格，卻向告訴人李瑞蘭佯稱其可承攬新建工程，致告訴人陷於錯誤而交付300萬元乙節。惟被告於告訴人交付300萬元後，被告亦確實有請鵬宸開發有限公司（下稱鵬宸公司）承包新建工程事宜，鵬宸公司更已就系爭承攬工程完工，被告本案之犯行並未使告訴人預期中之建案全數落空，被告犯行對告訴人造成之損害應屬輕微。⒉再者，被告之所以犯下本案犯行實係以營建仲介之身分自居，以本案為例，被告實係透過與告訴人簽約後轉承包予鵬宸公司之方式，從中賺取仲介費用，僅因被告於說明時未就被告所擔任負責人之聯一公司早經撤銷公司核准登記亦無營造廠商資格等情詳為說明，方罹於刑章，是本案中被告顯非以詐欺為業之人，如審酌被告本案犯罪之動機與目的，其可責性應較一般之詐欺案件為低。㈢最後，被告於本案原審固未承認犯罪，惟被告於歷經原審程序及判決後與律師之諮詢後，被告確實已了解自身行為不法之處，且亦已悔悟而願向告訴人賠償其不法所得300萬元，望請鈞院審酌前情，予以從輕量刑（原上訴請求諭知緩刑部分已當庭撤回，本院卷第66頁）。且因與告訴人調解成立後已賠償其部分損失，請求就已賠償部分不予宣告沒收犯罪所得等語，為此請求撤銷原審判決所量處之刑及沒收，另為更適當之判決。
二、關於原判決量刑及沒收部分撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪犯行，事證明
確，因予論罪，且就量刑部分，已斟酌量刑審酌事由，核無違證據法則與論理法則，固非無見。惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第1項第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否已確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，查：⒈被告於原審審理時否認犯行，嗣於本院審理中業就犯罪事實坦承犯行不諱，原審「未及審酌」上情，而在未考慮被告此部分坦認犯行之犯後態度下而為量刑，已有未洽。⒉被告於本院審理期間，已與告訴人經本院調解成立，雙方約定被告以分期方式賠償告訴人之損害300萬元（已賠付50萬元，詳後述），有本院調解筆錄1份在卷可參(本院卷第108至109頁)，此部分量刑及沒收審酌基礎已有變更，原審在未及審酌被告嗣後已與告訴人達成和解並賠償其損害情形下而為量刑，並就未扣案犯罪所得諭知沒收部分，亦有未洽。被告上訴執此指摘原判決之量刑及沒收有可議之處，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，有工作經驗與豐富社會歷練，早知擔任負責人之聯一公司核准登記業經撤銷、更非營造廠，毫無履行建廠工程之資格與能力，利用告訴人因母親友人介紹，向告訴人謊稱有能力建廠而與告訴人簽立工程合約，致告訴人陷於錯誤而依約給付300萬元工程預付款，致告訴人受到嚴重損害，延宕多年，被告除交付存款不足及拒絕往來戶之支票搪塞外，均無任何賠償作為，所為實不足取；斟以被告犯罪後於偵查中、原審審理時雖否認犯行、上訴本院後終能坦承犯行，並與告訴人經本院調解成立，雙方約定被告應給付如附表調解筆錄節本所示之賠償金額、分期給付方式（於114年9月12日業已給付首期金額50萬元，但未依約於114年11月30日給付第二期金額150萬元，有被告提出之轉帳紀錄資料1份、本院公務電話查詢紀錄2份可稽，本院卷第127、151、153頁），其犯後態度已有變更，並非毫無悔意，已賠付部分約定賠償金額予告訴人，實質損失已有部分補償，酌以告訴人亦於調解筆錄表示願意宥恕被告之意見，兼衡其前有不能安全駕駛、行使偽造私文書等犯罪前科素行，有被告之法院前案紀錄表在卷可參，及被告犯罪動機、手段、告訴人所受之損害，並斟酌被告自承高中肄業、從事太陽能公司顧問、與成年子女同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。
㈢沒收部分：
原審有關被告所犯就其未扣案犯罪所得300萬元為沒收、追徵之諭知，固非無見。惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。又按鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和解，固不應容許法院於和解範圍內再行諭知沒收，但針對犯罪所得高於和解金額之情況（包括不請求任何金錢賠償之無條件和解），此時既無雙重剝奪之虞，且參酌沒收不法利得既屬「準不當得利之衡平措施」，被告已給付之和解金額固與實際合法發還犯罪所得之情形無異，而生利得沒收封鎖之效果，但就犯罪所得超過和解金額之差額部分，性質上仍屬犯罪所得，而有宣告沒收之必要；惟法院於於個案中仍應審酌有無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用（最高法院114年度台上字第3170號判決意旨參照）。被告於本院審理中已與告訴人調解成立，並已給付告訴人分期給付首期金額50萬元作為損害賠償之一部，業如前述，堪認告訴人所受損害業因上開調解賠償獲得相當程度之填補，揆諸前揭說明，被告此部分之犯罪所得等同已實際合法發還被害人，本院自不得再就被告此部分之犯罪所得部分宣告沒收，以免發生被告遭受雙重剝奪之結果；另就其犯罪所得（300萬元）超過上述已給付和解金額（50萬元）之差額即250萬元部分，依前開說明，應就被告犯罪所得尚未實際返還部分予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，應無過苛之虞。至倘被告於本院宣判後履行上述調解內容，乃涉及檢察官執行時是否扣抵犯罪所得之問題，無礙於本院為犯罪所得沒收或追徵之宣告，附此敘明。
㈣至被告及辯護人尚請求為緩刑之諭知部分，按得為緩刑之宣
告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，此觀刑法第74條第1項第1款、第2款得宣告緩刑之規定自明。被告前曾因提公共危險案件，經原審法院以110年度交簡上字第205號判決判處有期徒刑3月確定，於111年8月1日易科罰金執行完畢，有其法院前案紀錄表在卷可參，則被告前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢後，5年內再因本案故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自與刑法第74條第1項第2款所定緩刑要件未合，無從併為緩刑之宣告，且被告於本院準備程序業已撤回此部分之聲請，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 張 震法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 114 年 12 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
附表：（本院調解筆錄內容節本）㈠相對人（即被告）願給付聲請人（即告訴人）新臺幣（下同）參佰萬元，分四期給付，給付方式如下： ⒈相對人第一期於民國（下同）114年9月16日前給付伍拾萬元。 ⒉其餘貳佰伍拾萬元，應自114年11月30日前給付壹佰伍拾萬元、115年6月30日前給付伍拾萬元、115年12月31日前給付伍拾萬元，給付方式：匯款至聲請人指定之帳戶，銀行：華南商業銀行仁德分行、帳號：000000000000、戶名李瑞蘭。至給付完畢止，如有一期未給付視為全部到期。 ⒊以上各期若有一期未按期給付，相對人願給付伍拾萬元懲罰性違約金。