臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上易字第597號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃耀輝000選任辯護人 陳冠仁律師
賴怡馨律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院113年度易字第1254號中華民國114年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第364號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃耀輝意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑貳年。
未扣案犯罪所得美金貳拾伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃耀輝於民國106年間輾轉經由友人鄭雅齡引薦結識Ａ０２，雙方議定由Ａ０２出資美金25萬元，由黃耀輝執行在東帝汶投資設立賭場事宜，Ａ０２遂於107年4月2日中午12時許，匯款美金25萬元至黃耀輝指定其所經營公司向東帝汶MANDIRI銀行之帳戶，黃耀輝竟於收受Ａ０２之款項後某時，意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，並未將款項用於作為東帝汶設立賭場事業之投資使用，變易持有為所有予以侵占入己。嗣Ａ０２發現上揭投資事項遲未有進展，告知欲退股並請求黃耀輝返還上開款項，遭黃耀輝拒絕，報警處理查悉上情。
二、案經Ａ０２訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於106年間經鄭雅齡介紹結識告訴人Ａ０２，雙方議定由告訴人出資25萬元美金投資東帝汶賭場，告訴人於107年4月2日中午12時許，如數匯款至被告指定之金融機構帳戶等情，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：被告並未與鄭雅齡共同基於侵占犯意聯絡，變易持有為所有將告訴人交付之25萬元美金侵占入己，此筆款項全數用在申請賭場執照時交給東帝汶政府的保證金，除非停業否則東帝汶政府不會返還保證金，目前賭場仍在繼續營業云云。辯護人亦為被告辯護稱：由於東帝汶國家發展落後，且與我國並無邦交，導致諸多資料無法申請或函詢取得，但被告既有申請設立賭場，並經核發執照，被告雖無法提出告訴人之25萬元美金全部投資於賭場之證明，但被告於108年2月16日，向告訴人說明賭場裝潢狀況及賭場規劃與股東股份分配資料，且依常理，既然有申請設立賭場，必然有成本支出，縱使認定被告未將告訴人之25萬元美金全部投入賭場，亦代表告訴人之25萬元美金絕非全部遭被告侵占。又被告與鄭雅齡陳述並不一致，如何認定被告與鄭雅齡共犯本案侵占罪，由告訴人與鄭雅齡證述，可徵鄭雅齡對於告訴人之投資，應具有實際之決策權限，鄭雅齡在賭場投資案之角色，依被告之主觀認知，其為可代理告訴人之人，鄭雅齡與告訴人應為一體，鄭雅齡向被告表示告訴人尚有欠鄭雅齡款項，並取走應屬被告所有之面額新臺幣（下同）800萬元支票後，被告即認該行為為鄭雅齡代理告訴人向其表達退夥之意思表示，並已據此退還800萬元，被告並無與鄭雅齡共同謀議侵占告訴人款項之犯意，甚至讓鄭雅齡領走800萬元，被告未取得任何利益，告訴人也不曾表示被告與鄭雅齡有共同侵占之客觀犯行，在其等未與被告商談如何返還款項時，就對被告提起告訴，其等行為與實務上常見之投資人採刑逼民之模式相符。此外，被告固不否認有收受告訴人之投資款，以及也曾因鄭雅齡之建議，在臺灣投資其他項目，然被告多次表示，其於臺灣投資所用之款項係其原有存款，與告訴人所匯至東帝汶之款項無涉。再依卷內證據資料，告訴人確係將款項匯至東帝汶之海外帳戶，並無資料證明被告有將此筆25萬元美金海外款項匯回臺灣或挪作己用，是被告並未將告訴人所匯25萬美金變異為其所有，甚為明確，應為被告無罪之諭知。經查：
㈠、被告於106年間經由友人鄭雅齡引薦結識告訴人，雙方議定在東帝汶投資設立賭場，告訴人出資美金25萬元，由被告執行在東帝汶投資設立賭場事宜，告訴人遂於107年4月2日中午12時許，匯款美金25萬元至被告指定其所成立公司設於東帝汶MANDIRI銀行之帳戶，嗣後告訴人表示退股，請求被告返還25萬美元投資款項，被告拒不返還等情，為被告所是認或不爭執(見警卷第2至8頁；偵卷第36至38頁、第65至67頁、第125至127頁；原審卷第112至118頁、第160至161頁、第332至339頁、第343至345頁；本院卷第73至75頁、第79頁、第223至225頁)，並據告訴人於警詢、偵訊及原審審理時與證人鄭雅齡於警詢、偵訊證述在卷(見警卷第13至18頁、第28至34頁；偵卷第27至28頁、第43至45頁、第265頁；原審卷第319至328頁、第343頁)，復有中國信託商業銀行股份有限公司113年6月6日中信銀字第113224839294777號函及所附告訴人申設帳戶存款交易明細、匯出匯款申請書、匯出匯款約定書（見偵卷第269至275頁）、被告與鄭雅齡、告訴人間微信對話紀錄截圖(見原審卷第223至311頁)等在卷可稽。此部分事實，堪以認定。
㈡、被告收受告訴人所交付25萬美元投資款項後，並未將之投入經營賭場事業，告訴人嗣後表明退股，要求被告返還股款，被告拒不返還，予以侵占入己等事實，業據告訴人於偵訊時指述：被告有說這個錢不會動，飯店要看我們這邊有這個財力，給我們許可之後，其他部份我們再去大陸進機檯，所以這個錢是給那邊的官員看的，匯款完我就等了約半年，但對方都沒有動作，被告就跟我說那邊選舉有一點政變，叫我等一下，但他說是遲早事情，我就繼續等了約半年，我就問鄭雅齡情况，過約1、2個月，鄭雅齡有一天打給我說被告遭到黑道押走，說他詐欺黑道投資東帝汶投資砂石場，說相關案件已經走法院，我說是否要找被告說，鄭雅齡說被告因為遭到押走所以看到人就怕，說叫我等一下，等了1、2年，鄭雅齡說她找不到被告等語；又於原審審理時結證略稱：鄭雅齡介紹我認識被告，被告提到他現在是東帝汶臺商會副主席，他手頭拿了很多項目，看我們對什麼有興趣，當時我們知道自己資金不足，他說近期有跟飯店合作可以在飯店一樓做賭場。我們就有討論一下，因為賭場資金太大，我們就說拿飯店一樓來做遊藝場就好。被告說大概要給飯店100萬元還是多少美金當飯店押金，其他就是開辦費，我最後匯美金25萬元，其他部分中國也有投資，被告好像是股東之一，負責跟飯店接洽，被告沒有跟我報告投資款用在哪裡，美金25萬元匯了超過半年以後，突然鄭雅齡打電話給我，說被告被押走，被告給人家騙什麼砂石的錢，我說怎麼辦，我們的項目有沒有問題，從那個時候開始我一直找鄭雅齡，叫鄭雅齡找被告，鄭雅齡說也找不到被告，當時被告微信還有通，我說事情到底怎樣，你要不要碰面說清楚，他好像有回覆我一通，不知道說什麼現在沒事什麼什麼，後來就都沒有回我，我後來聯絡不到被告，有聯絡鄭雅齡，鄭雅齡說她有下來臺南找被告，被告就放著擺爛不講，我說到底怎麼辦？鄭雅齡說沒關係，她再努力看看，她再找被告，時間又經過很久，鄭雅齡也是沒答案，我才說我要去報警等語。告訴人上開證述核與鄭雅齡於警詢證稱：因為我對賭場投資案有感興趣，有持續跟列瑞宇、被告在討論，並請教我認為對賭場較為瞭解的告訴人，針對被告所提的賭場投資案有何想法，經由告訴人評估，認為當初跟被告討論的真人發牌賭場不可行，後續才改規劃為機器發牌，類似電子賭博遊藝場，告訴人在參與討論的過鞋中，也對東帝汶的賭場經營感到興趣，持續評估一陣子，該投資案的朋友們討論出每個人的投資金額，108年間我有接到被告的電話說他本人被人押走至彰化縣，我問被告什麼狀況，被告跟我說他跟彰化的朋友有合作砂石案，因為被告有欠彰化的朋友錢，被彰化的朋友抓到，所以向我求救，我瞭解情况後，被告才跟我說他欠彰化的朋友2,000多萬元，我才開始懷疑被告明明只跟我商談東帝汶的砂石、賭場投資案，為何會欠彰化的朋友一大筆錢，才覺得被告是不是在騙我，109年間黃耀輝一直在躲我們，不接我們的電話，我們也找不到人，後續透過徵信業者，在高雄的星巴克找到被告，問被告賭場、砂石投資案的錢何時可歸還，因為我們要撤資，然後因為我們人比較多，被告還有報警，要給他一點時間還錢，後續就找不到被告，所以我覺得被告也沒有還我們錢的打算等語；及於偵訊時證述略以：被告說他在東帝汶有蓋飯店可以申請賭場，帶我還有我其他朋友去那間飯店住，他還說那飯店是他的，但飯店根本不是他的，他說可以用飯店申請賭牌，有找到一個新竹文哥一起配合，問我們有沒有興趣，且有找我們投資當地的砂石場，告訴人是我朋友，我有找告訴人一起來評估，因為告訴人有從事過賭場，他比較了解，告訴人評估後認為可以做，告訴人也有匯款給被告，被告沒有於東帝汶申請賭場執照，因為我後來聯絡到飯店老闆，老闆說執照與他們沒有關係，執照是一個大陸人申請的，與被告沒有關係，因為飯店是那個大陸人開的，我所謂假的執照不是被告本人，飯店老闆也沒有授權給被告，這部分我們有與飯店的中國人老闆確認過等語大致相符。此外，被告亦無法提出告訴人匯款至其指定之東帝汶金融機構帳戶後，該筆25萬美元究竟支用於與設立或經營賭場相關之項目，或提出其已設立完成賭場設備並繼續經營至今之相關證據，且於告訴人表示退夥後，至今仍拒不返還告訴人投資款項，堪認被告確實有侵占告訴人25萬美元投資款之行為無訛。
㈢、被告及其辯護人固以前揭情詞置辨。惟查：
１、被告就告訴人交付之25萬元美金是否使用於設立或經營賭場事業一節，先於警詢供稱：告訴人、綽號龍仔的大陸人在107年4月份分別將資金25萬美金、186,300元人民幣至東帝汶的戶頭，該戶頭係starkskyline公司（我在東帝汶創立的公司，我持有該公司40%的股份）所有，107年底遊藝場的執照由東帝汶政府發下，我就開始動用該資金進行該投資案的經營，但108年3月份東帝汶政府倒臺，以及新冠肺炎的蔓延，導致該投資案卡住無法進行，今(110)年東帝汶又發生大水災，目前我也無法過去評估該投資案是否能繼續進行，所以該筆資金已經拿去買好機臺、裝修遊藝場等語；於偵訊時則供稱：告訴人是我們第1次見面沒有多久後，就說要投資25萬美金，匯款完後錢就放著，因為申請執照過程中尚無庸太多資金，我有與告訴人說要等開始裝潢後才會動用他的資金，後來匯款進來一兩個月我都沒有動用，我於107年底就開始申請，執照於108或109年12月執照下來，當地合夥人陳國慶必須就他房產設定抵押提出資金，我這邊負責賭場設備取得與賭場裝修，賭場建立後才會有後續賭金進去，後來賭場陸續在整修、裝潢，25萬美金確實有用在這上面，但因為疫情所以就卡在那邊，確實有做，但因為疫情無法營業等語；又於原審審理時供稱：「(後來你有把這1筆25萬美金用於投資東帝汶賭場？）有，在107年9月11日拿到賭場執照後，開始裝修、購買機臺，後來我有跟其他投資人有一些糾紛，他們就告我，檢察官就限制我出境出海，我人沒辦法過去，後來東帝汶在110年發生一次比較大的水災，整個首都幾乎淹沒，直到現在我還是沒辦法過去看當初的裝修跟機臺，因為水災後，我就不知道目前狀況。(本案賭場的投資只有你跟告訴人？）還有其他人。(你裝潢跟購買機臺的事證，是不是就是本案的裝修遊藝場照片6張？）對。(如此一來，是從你拿到執照到你被限制出境，超過4年的時間，這段時間為何只能裝潢跟購買機臺？）在東帝汶開賭場，除了裝修、買機臺外，我們還需要超過至少100萬美金繳給政府，還必須要有啟動資金，我跟告訴人的投資只是用來購置、建置賭場，所以在100萬美金保證金跟啟動資金，在裝修後一直再籌措...(你能否把在東帝汶設立賭場流程，稍微跟法院講？）首先要先跟東帝汶政府提出申請，看我們選的位置在哪裡，確認可以後，要提出場地設計報告、繳交規費，就開始等待一連串申請，拿到賭場執照，分2個，1個是開設賭場，1個是進口相關機臺，就要開始買機臺、裝備，才會認為確實有想要開，等弄好後，會再來看是否裝好，然後說要繳保證金100萬美金，怕賭輸沒有付錢。」等語。由被告於警詢、偵訊、原審審理時供述，可見申請賭場執照毋庸太多資金，故告訴人交付之25萬美元投資款，被告明確供稱係預定花用在取得賭場執照後，運用於賭場裝修及購買機臺等用途。然其於本院審理時，卻辯稱告訴人交付之25萬美元均用在賭場執照申請，當初也是與告訴人議定拿來申請執照，作為給政府的保證金，除非結束營業，該筆保證金才會發還，但賭場目前還在繼續經營云云(見本院卷第73至74頁、第224至225頁)，被告於本院供述告訴人交付之25萬美元投資款項用途，明顯與其在警詢、偵訊、原審審理時供述歧異，是否可信，已非無疑。
２、被告雖提出其所取得由東帝汶政府核發之賭場執照與賭場裝修及設置賭博機臺照片證明其所言屬實。惟被告既於警詢、偵訊、原審審理時明確供稱，向東帝汶政府申請核發賭場執照毋庸太多資金僅需繳納規費，且於原審審理時供述設立賭場流程係取得賭場執照後動工裝潢賭場、購買機臺，完成賭場設置後，東帝汶政府機關派員檢查賭場是否設立完成，確認已完成，此時才必須繳納100萬美金保證金，亦與其於本院審理時辯解申請賭場執照以告訴人交付之25萬美元投資款繳交保證金有間。被告又無法提出任何提領告訴人交付之25萬美元作為保證金繳納給東帝汶政府之證明文件，甚者，被告於警詢、偵訊及原審審理時供稱因東帝汶政府倒臺、被告遭限制出境及110年東帝汶發生水災、肺炎疫情等而無法營業，與其於本院審理時供述該賭場至今仍繼續營業無法向東帝汶政府申請返還所繳納保證金，先後供述亦不一致，由被告無法提出告訴人交付之投資款項確實用於繳納取得賭場執照之相關證明資料，且賭場不營業，若真有繳交25萬美元保證金情事，亦可向東帝汶政府申請返還，卻至今均未申請返還等情，足以使人對其是否將告訴人投資款項提出東帝汶政府作為核發賭場執照保證金起疑，是難以因其提出賭場執照一事，遽認其辯解告訴人交付之25萬美元已作為保證金繳交東帝汶政府一節屬實。另被告雖提出賭場裝修照片證明其將告訴人資金用來購買遊戲機臺與裝潢賭場，然被告以在東帝汶開設賭場為由對外募資，投資人並非僅有告訴人，由鄭雅齡上開證述及被告前揭供述，可知另有其他投資者出資交由被告設立賭場，揆諸卷附臺灣高雄地方法院111年度易字第145號判決及臺灣高等法院高雄分院113年度上易字第170號判決(見偵卷第179至252頁；本院卷第147至203頁)記載，被告於107年4月23日前(即與本案向告訴人募資相近時期)，曾與上開案件告訴人簡志昌議定在東帝汶投資設立賭場，致該案告訴人簡志昌等人於107年4月23日至同年5月22日間，分別因投資而匯款390萬元至被告指定之帳戶，被告收受該案告訴人簡志昌等人投資款項後，僅實際投入10萬美元作為東帝汶設立賭場之投資使用，將其餘款項挪為己用，侵占入己，且於判決內敘明依該案相關卷證，可以認定被告投入10萬美元作為設立賭場使用之經過，係收受該案簡志昌等人款項後，委由李穆洋交付10萬美元予陳國慶，嗣後陳國慶因賭場投資案進度問題暫將10萬美元退還被告，被告供稱持之裝修賭場，且於該案亦提出與本案相同之賭場牌照(即本案警卷第53至55頁)、電子遊戲機臺發票資料(INVOICE)、被告與遊戲機臺合影之照片(即本案警卷第56至58頁照片)為證，經該案法院判決被告收受該案告訴人簡志昌等人投資款項後，取出其中10萬美元申請核發賭場執照、購買機臺及裝潢賭場等情明確，由此可徵告訴人所交付之25萬美元投資款項，被告並未如其所辯用於申請核發賭場執照、購買機臺及裝潢賭場，其於本案提出裝修遊藝場照片，亦難憑佐其確實將告訴人交付之投資款項用於賭場設立、營運相關事項之費用無誤，被告此部分辯解，難以採信。
３、被告雖又辯稱鄭雅齡於告訴人匯款投資後，要求其將告訴人投資款先行動用300萬元出借綽號帽子哥、匯款176萬元給他人票貼，賺取利息；借貸1,200萬元給鄧楓賺取利息，鄭雅齡已收取被告交付之800萬元，告訴人與鄭雅齡關係密切，鄭雅齡可為告訴人代理人，鄭雅齡又主張告訴人積欠其款項，被告主觀上認為可以應返還告訴人之投資款與鄭雅齡應返還被告之800萬元款項相互扣抵，被告並無侵占告訴人投資款之犯意云云。觀諸被告於警詢供稱：107年4月份我收到告訴人、綽號龍仔的大陸人匯款後，因為東帝汶遊藝場的執照要到107年年底才會由東帝汶政府核發，所以鄭雅齡說錢放在東帝汶沒有用，可以先拿來投資賺一些費用，當時我有先拒絕她，但她說投資案的人、錢都由他找來的，所以先讓鄭雅齡在臺灣使用，107年5月21日鄭雅齡在LINE上面就要求我領出300萬元交給一位住在高雄五甲友人，綽號帽子哥，還說賺的錢會分我；107年7月7日鄭雅齡要求我匯款176萬元給帳戶名為李家羽的人，鄭雅齡說是要票貼200萬元，意思即借給她176萬元，會有24萬元的利息，所以我就聽了鄭雅齡的指示將176萬元匯出；107年8月24日晚上鄭雅齡跟我說他朋友名為鄧超鴻（即鄧楓）在做超跑生意，需要資金周轉，於是請我匯款1,200萬元給鄧超鴻……因為鄭雅齡指示我投資了這些錢，但是大部分的金錢我都沒有收回，所以我才想說東帝汶的遊藝場投資案與前案的金額相抵，雖然還差了一點，但我知悉討了也討不回來，就沒有再跟鄭雅齡聯絡……至於告訴人部分，因為告訴人是鄭雅齡介紹給我，鄭雅齡有告訴我需要稍微誇大我們在東帝汶的實力讓告訴人信服，所以我就沒有跟告訴人談論太多遊藝場的事情等語；又於偵訊供稱：「(你何時去申請執照？）...證人(指鄭雅齡)就來電說錢放在我身上沒有做用，告訴人與證人關係很好，叫我錢要活用，說要投資去一些地方可以生錢，說既然我現在用不到，就要我把錢挪出來給她使用...且證人說投資是她找來，她說要用錢去做投資...(但告訴人錢不是匯款到你東帝汶的公司帳戶？）是這樣沒錯...證人說告訴人的錢要拿出來用一下，我說告訴人錢在東帝汶，證人問我說我有無錢，我當然不可能從東帝汶匯款回來，所以我就從我個人帳戶拿300萬給帽子哥。(這與告訴人匯款給你的錢有甚麼關係？）因為證人表示告訴人的資金是她找來，她要用那筆錢，但因為那筆錢在東帝汶帳戶內，我並沒有直接將東帝汶帳戶內錢領出來給她...(你後來也有找鄭雅齡投資賭場？）不是...鄭雅齡自己沒有出資，25萬美元是告訴人的資金，鄭雅齡又從我這邊取走一張800萬元的支票，她就移花接木說25萬美元是她出的，告訴人25萬美元是匯款到我玉山銀行美金帳戶，但因為告訴人匯款的太早，他說確定要投資所以先放在我那邊...等待執照下來期間鄭鄭雅齡說她哥哥錢裡面也有部分是她的錢，不能一直放著，錢只會變少，後來有一位叫鄧超鴻在做超跑，鄭雅齡叫我先匯款到鄧超鴻那邊，說兩周後就會匯款回去，但這部分因為鄭雅齡叫我不要與告訴人說。(你25萬美金全部交給鄧楓？）我不是用那25萬美金匯給鄧楓，我是從我台灣帳戶內款項轉給鄧楓...(Ａ０２匯款款給你的25萬美金呢？）在東帝汶，但陸續還有在做赌場，我把這款項留在東帝汶...」等語；復於原審審理時供述：「(你陳報給警方的資料說鄭雅齡在107年7月間要求你把賭場要用的錢先交給帽子哥投資，你就依他指示將300萬元現金在高雄小港機場交給帽子哥？）是。(為何你會依照鄭雅齡的指示把這筆錢先交給帽子哥？）她叫我投資300萬元給帽子哥，可以賺錢。(你在哪裡提領這300萬元現金？）小港機場的臺灣銀行。(提示警卷第91頁，鄭雅齡在107年8月24日，要求你把賭場股東匯來的錢跟你自己的錢匯給鄧超鴻投資超跑，你說沒有那麼多錢，所以她就要求你把剩下的錢跟你自己的錢匯給鄧超鴻，你最後還跟鄧超鴻簽下借據，並用自己公司的帳戶匯款給鄧超鴻的北塔車業？）她說用賭場股東匯來的款項去弄，我說不用，因為賭場股東的錢在東帝汶，所以我用自己在臺灣的錢匯款給鄧超鴻，並跟鄧超鴻簽下借據。(你在哪裡匯款？）小港的玉山銀行。(提示警卷第116頁最上面，你於對話提到『杰哥的20萬元美金，有500萬元要還你。』杰哥是誰？）告訴人Ａ０２。(對話提到『杰哥的20萬元美金』是否是本案告訴人所稱匯給你用來投資賭場的錢？）不是。(提示警卷第122頁最上面，對方跟你說『可不可以麻煩你算一下杰哥匯多少美金，龍仔匯多少美金給你，我匯多少美金給你，800你可以扣，杰哥的錢我沒拿，你先把帳釐清。』杰哥也是指告訴人Ａ０２？）是。(在這些對話裡，你提到龍仔跟杰哥的錢，且也提到要做車子也是妳說的。為何這些錢跟做車子有關係？）這些錢跟做車子無關，當初她跟我說要做車子跟這些錢沒關係，她說要用1,200萬元跟鄧超鴻做車子，賭場的錢還沒有用到，她說可以先拿出來做車子，我說不用，因為錢在東帝汶，我先用我的錢1200萬元匯給鄧超鴻，我們去做車子。後來鄧超鴻要還我錢，鄭雅齡就把錢截走，所以我才說鄭雅齡說的這些錢都不是她的，與她無關。做賭場的錢是杰哥和龍仔的，做車子的錢也跟她無關。(提示警卷第133頁，『1,200萬元是當初你說用杰哥和龍仔的錢先丟進去賺利息，不是我拿來周轉的，你不要亂扯。』意思為何？）她當初叫我用這個錢賺利息，她說這樣可以周轉，不用把錢放著不動。我跟她說錢在東帝汶，我不可能再把錢匯回來，我這邊就有現金，我直接把我公司的錢給鄧超鴻。」等語(見原審卷第332至336頁)。顯見被告所提出與鄭雅齡間之對話紀錄，固顯示鄭雅齡提議被告先動用告訴人交付之投資款項出借他人賺取利息，被告雖同意鄭雅齡提議出借款項給他人賺取利息，但所出借之金錢並非前往東帝汶提領其所經營公司申設之金融帳戶內告訴人所匯投資款項，而是在國內提領其帳戶內自有資金，被告所主張鄭雅齡收取其800萬元款項核與告訴人投資賭場所匯25萬美元無關，則鄭雅齡提議投資與其是否可代理告訴人指示被告如何動支告訴人交付之投資款無涉，被告與鄭雅齡就渠等另外出借款項以賺取利息一事，雙方間應如何負擔虧損，亦與告訴人投資賭場後，因被告未依約設立、營運賭場而要求退夥，可請求被告返還投資款債權毫不相干，被告當不得以其對鄭雅齡之債權，主張抵銷其對告訴人之債務，灼然至明，被告上開辯解，亦非可採。
４、此外，告訴人與被告商定投資東帝汶賭場後，被告指示告訴人將投資款項匯款至被告在東帝汶所經營TIMOR MEDIA SOLUTION公司向東帝汶曼迪利銀行(BANK MANEIRI)申設之帳戶內一情，有卷附中國信託銀行匯出匯款申請書(見偵卷第273頁)所載匯款人資料足憑，至於被告在鄭雅齡提議下，係提領在我國金融機構申設帳戶內存款供鄭雅齡投資使用，業如被告前揭供述，堪認被告依鄭雅齡指示提領出借他人款項，係其本身存款與告訴人所匯投資款項無關，告訴人匯款仍在東帝汶上開金融機構帳戶內，被告所述上情核與被告及鄭雅齡或其他相關人間LINE對話內容，顯示被告係於107年5月21日，在高雄小港機場提領300萬元現金，前往高雄五甲交付鄭雅齡指定之人；於107年7月17日，前往玉山銀行自其申設之臺灣金融機構帳號，匯款176萬元給鄭雅齡告知希望以200萬元支票借款之第三人李家羽；於107年8月27日，前往玉山銀行小港分行以鼎汶國際有限公司在臺灣申設金融帳戶，匯款1,200萬元至北塔實業有限公司申設之華南銀行帳戶內，出借款項給北塔實業有限公司等情相符(見警卷第60至63頁、第68至71頁、第95至103頁)，故鄭雅齡雖提議可在告訴人因投資東帝汶賭場所匯款項使用前，先將之挪用於上述出借款項用途賺取利息，但被告並未依言使用告訴人所匯投資款項，而係將自己資金按鄭雅齡所言出借他人賺取利息，顯見被告並未與鄭雅齡共同侵占告訴人交付之投資款項，故告訴人所匯投資款項，被告顯係獨自予以侵吞入己，未使用於經營賭場事業，事後於告訴人明示退股，拒絕返還投資款項與告訴人，以本案情節而言，難認被告有與鄭雅齡共謀侵占告訴人投資款，推由被告將告訴人匯至被告經營公司在東帝汶金融機構申設帳戶內之投資款項提領後，按鄭雅齡指示作為他用，共同變易持有為所有予以侵占入己之事實，2人間並未有共犯本件侵占犯行之情事，而是被告單獨侵占告訴人交付之投資款項25萬美元，至為明確。
５、從而，被告收受告訴人25萬美元投資款項後，並未將之用於設立或經營賭場事業，予以侵吞入己，堪以認定。被告辯解告訴人交付之25萬美元已於申請賭場執照時作為繳交東帝汶政府之保證金或購買賭博機臺、裝修賭場，甚或主張其對鄭雅齡所享有之請求返還800萬元債權與告訴人所得請求被告返還之投資款債權相互扣抵，足證其並無侵占犯意與行為等辯解，不可採信之理由，業如前述，本案事實既已明確，被告及其辯護人請求傳喚鄭雅齡，證明鄭雅齡與告訴人為同夥，鄭雅齡收取被告交付之800萬元與告訴人投資款項25萬美元並非同筆資金，被告並未與鄭雅齡共犯侵占罪，及請求函詢印尼駐臺北經濟貿易代表處，確認被告提出之賭場執照是否為東帝汶所核發之公文書等證據調查之聲請核無必要，附此敘明。
㈣、綜上所述，被告辯解並未侵占告訴人投資款項，皆不可採，被告本案侵占犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法第335條第1項固於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，然本次僅就罰金刑部分修正，且與修正前適用刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高罰金數額之結果相同，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較適用之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。核被告本案所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原判決認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告並未與案外人鄭雅齡共犯本案侵占犯行，業如前述，被告上訴否認犯罪雖無理由，已如前述，且其主張原判決於審判程序僅告知被告涉犯刑法第342條背信罪，未告知被告涉犯刑法第335條第1項侵占罪，亦未變更起訴法條逕行判決被告共同犯侵占罪程序與法不合，然刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，以避免突襲性裁判，而確保其權益(最高法院114年度台上字第4417號判決意旨參照)。揆諸本件起訴意旨已載明被告所犯法條為刑法第335條第1項侵占罪，其後公訴檢察官於原審蒞庭時，固曾將犯罪事實及被告所犯法條更正為被告係基於背信犯意為本案犯行，所犯法條為刑法第342條背信罪，但原審法院於準備程序已告知被告犯罪嫌疑及起訴法條詳如起訴書所載，審判程序亦告知公訴檢察官更正知事實及罪名，無論係侵占事實及罪名或背信事實及罪名，原審法院皆已於審判期日前踐行告知程序，自無被告上訴意旨所指違反上述程序規定之情形，故被告否認犯罪及指摘原判決訴訟程序違背法令規定雖無理由，但其指摘原判決認定其與鄭雅齡共犯本案侵占犯行不當，則有理由；另檢察官以被告從事本案有關東帝汶當地事業之投資，應係基於其為東帝汶臺商商會會長之社會地位及職務所為，故被告應為從事業務之人，本案侵占犯行應論以刑法第336條第2項之業務侵占罪，原審僅論以同法第335條第1項之侵占罪，尚有未洽為由，提起上訴，指摘原判決不當，然所謂臺商會通常係指在臺灣以外國家經營商業之本國籍商人所成立，為當地商人辦理該組織成立宗旨所揭示之各項事務私人團體組織，會長則係該團體根據會員決議所推舉，有權對外代表該組織處理被授權事項，拓展臺灣與東帝汶經貿交流等事項，通常不涉及為該組織內會員個別招攬投資者、收付投資款項業務，更何況本案乃被告經由鄭雅齡引介認識告訴人，招攬告訴人投資被告私下欲成立、經營之賭場事業，並收受告訴人交付有關被告自己欲經營事業之投資款項，此舉顯與被告有無東帝汶臺商會會長身分、職務、權力完全無關，檢察官亦未舉證證明被告本案犯行係基於其擔任東帝汶臺商會會長應執行之業務而收受告訴人交付款項並予以侵吞入己，故被告本案犯行顯不該當刑法第336條第2項業務侵占罪甚明，檢察官上訴主張被告應構成刑法第336條第2項業務侵占罪核無理由。從而，被告否認犯罪、指摘原判決訴訟程序違背法令及檢察官上訴指被告涉犯業務侵占罪雖均無理由，然原判決有被告上訴所指率認被告與鄭雅齡共犯本案侵占犯行之不當之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。
㈡、本院審酌被告前有詐欺、侵占等犯罪前科，有法院前案紀錄表在卷可佐，素行不良，利用告訴人之信賴，於取得告訴人交付投資經營東帝汶賭場款項後，未將上開投資款項悉數投入東帝汶賭場經營事業，將款項侵占入己，且因告訴人匯款進入被告設立於東帝汶公司申設之東帝汶金融機構帳戶，我國與東帝汶又無任何正式外交往來，對於被告在東帝汶之資產難以清查與執行取償，造成告訴人追索無門，備感痛苦，告訴人受有25萬元美金之高額財產損害，被告本案犯行所生損害甚鉅，且被告於事證明確情形下，猶矢口否認犯行，飾詞卸責，拒絕返還告訴人任何投資款，犯後態度不佳，併衡以其犯罪動機、目的、手段，暨被告自陳為大學畢業，智識程度甚高，離婚、育有1名未成年子女，由其扶養，與母親及子女同住，家庭生活正常，從事咖啡豆買賣，月入約4至5萬元，有正當工作及合法收入，並衡酌告訴人請求從重量刑，檢察官亦具體請求從重量處被告有期徒刑3年，被告及其辯護人則請求從輕量刑等科刑意見，及其他一切情狀，量處有期徒刑2年。
㈢、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別有明文規定。被告收受告訴人交付之25萬元美金，並予以侵占入己，此25萬元美金核屬其犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官黃彥翔提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉紀君中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。