臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上易字第664號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 吳侑駿上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第1524號中華民國114年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第12228號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳侑駿犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之系爭機台壹台（含電腦IC板壹張）、刮刮卡壹張、寶可夢公仔極巨化噴火龍、七龍珠孫悟飯公仔(A賞)、航海王香吉士公仔(D賞)、初音未來公仔各壹隻均沒收；扣案之犯罪所得新臺幣貳拾元沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳侑駿明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意（賭博部分不另為無罪諭知），自民國114年2月初某日起至同月26日為警查獲時止，在臺南市○○區○○○路000號（○○○選物販賣機）店內，擺設選物販賣機台1台（下稱系爭選物販賣機），並將上開機台改裝，加裝彈跳網及網繩，並於出口處加裝擋板，並將該機具改裝成其方式係在機檯內放置3顆球（代夾物），而未明確標示商品內容及價值，並供不特定人投入新臺幣（下同）10元硬幣二枚後，可啟動取物天車（夾取爪）夾取代夾物，夾得代夾物後，讓代夾物在彈跳台面跳動，倘代夾物落入洞口出貨後，即可獲得不同價值之小賞，另可在機台上方刮刮樂任選一格刮開，刮中後，可獲價值約新臺幣（下同）8千元左右之獎品，顧客另需將夾得之代夾物再放回機台內。如代夾物未通過洞口，則客人投入之金錢歸吳侑駿所有。嗣為警於114年2月26日某時，因執行勤務而查獲，並扣得選物販賣機1台（現由吳侑駿代保管）、刮刮卡1張、寶可夢公仔極巨化噴火龍1隻、七龍珠孫悟飯公仔（A賞）1隻、航海王香吉士公仔（D賞）1隻、初音未來公仔1隻、IC板1塊、10元硬幣2個等物，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷第44-45頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠被告並未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請核發
電子遊戲場業營業級別證，而於前揭時、地，擺放加裝彈跳網與彈跳板之本案機台，供不特定消費者投入現金後把玩；且本案機台遊戲方式為消費者投10元硬幣2枚，即可透過機台夾取爪夾取擺放在機台內之代夾物，並讓代夾物於彈跳板上跳動看是否能跳入洞口，倘代夾物落入洞口出貨後，即可獲得不同價值之小賞，另可在機台上方刮刮樂任選一格刮開，刮中後，可獲其他額外獎品再以刮刮樂刮取不同價值之獎項，並需再將夾得之代夾物放回機台內。如代夾物未通過洞口，則客人投入之金錢歸被告所有。嗣為警於114年2月26日某時，因執行勤務而查獲，並扣得選物販賣機1台（現由吳侑駿代保管）、刮刮卡1張、寶可夢公仔極巨化噴火龍1隻、七龍珠孫悟飯公仔（A賞）1隻、航海王香吉士公仔（D賞）1隻、初音未來公仔1隻、IC板1塊、10元硬幣2個等節，為被告所不爭執(見警卷第4至5頁、原審卷第31至32頁、本院卷第50頁)，並有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條、警員陳○霖出具之職務報告及現場照片附卷可佐(見警卷第13至43頁)，此部分事實，堪以認定。
㈡惟被告矢口否認有何違反公訴人所指電子遊戲場業管理條例
犯行，並辯稱：之前把小賞放在機台內，但消費者不喜歡，為了刺激消費者消費，才改成現在的經營方式，小賞主要是拼圖、積木，消費者夾出的東西是代夾物鐵盒，裡面沒東西，但可以憑此與我溝通給小賞，警方在系爭機台上所扣得之公仔，並非小賞，而係刮刮樂刮中後，可能獲得之獎品，我認為系爭機台是選物販賣機，並非電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。是被告是否有公訴人所指違反電子遊戲場業管理條例犯行，其應審酌者為被告在上址擺設之系爭機台，是否為電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機？㈢經查：
1.電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，而依中央主管機關經濟部於113年10月14日發布之自動選物販賣事業管理規範第2條第1款規定「自助選物販賣機：指提供消費者利用電氣及機械手臂或其他相當方式，依保證取物及對價原則取得商品，並經本部依電子遊戲場業管理條例評鑑為非屬電子遊戲機之遊樂機具。」；第7條規定「自助選物販賣機不得有下列之情形：(一)擅自改裝機台。 (二)擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能性之裝置。(三)擅自加裝骰子台、圓盤、輪盤。 (四)保證取物上限金額超過新臺幣九百九十元。」、「自助選物販賣機違反前項各款規定者，視為未經評鑑。」；第8條第1、2款規定「自助選物販賣事業不得有下列之行為： (一)於機台內擺放代夾物，而未於現場展示可換取之現物商品。 (二)於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品。」，有上開管理規範在卷可查（見本院卷第61-63頁），可知中央主管機關經濟部已說明選物販賣機提供商品之內容須明確，必須係對價取物，符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性，始非屬電子遊戲場業管理條例管理之電子遊戲機；另外，如就經過經濟部評鑑合格之自動選物販賣機台擅自加裝障礙物、彈跳裝置等影響取物可能性之裝置，將視同未經評鑑合格之自動選物販賣機。
2.查系爭機台業經被告加裝彈跳台與障礙物等影響取物可能性之裝置，難認屬為經濟部評價分類為「非屬電子遊戲機」之機台當已屬未經評鑑合格之自動選物販賣機；又依上開認定之系爭機台遊戲方式，玩家所夾取之代夾物，其內並無任何商品，玩家且需再放回機臺內，是玩家依該代夾物外觀，無法事先知悉或預期提供夾取之商品內容為何，顯已違反自動選物販賣事業管理規範第8條第1、2款「自助選物販賣事業不得有下列之行為： (一)於機台內擺放代夾物，而未於現場展示可換取之現物商品。 (二)於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品。」之規定；且依被告變更之遊戲方式，玩家無論係憑個人技術夾取到代夾物，或投入符合取物之金額而夾得該代夾物，均係取得一次刮刮樂之機會，可見被告係以提供消費者自該機台上方放置之刮刮樂活動，憑以認定是否另外中獎，並依刮刮樂內之資訊，決定消費者是否可供獲取被告所稱市價8千餘元（但被告陳稱成本僅約4-5千元）不等價格之商品，而消費者倘刮刮樂未中獎，則僅可獲得小賞（拼圖或積木）等情，亦經被告自承如上，可見被告設置之上開機臺遊戲方式，係以夾取機臺內之代夾物，取得玩刮刮樂之機會以兌換商品，雖亦可能因未刮中而獲得拼圖或積木，但此顯然違犯前述自動選物販賣事業管理規範第8條第1、2款所定自動選物販賣機事業之禁止規範，是系爭機台之遊戲方式，已與上開經濟部發布之自動選物販賣機規範有別，已難認係「非屬電子遊戲機」之合格「自動選物販賣機」。
3.再者，消費者欲以保證取物取得價值市價8千元左右之公仔等物，除須投入符合取物之金額，且須刮中刮刮樂，否則無法保證換取上開商品，已如前述，此除造成消費者於夾取時，無法自由選擇其想要夾取之物品，而與選物販賣機之本質不符，且其縱然成功夾取代夾物，亦受限於刮刮樂之資訊，憑以決定是否可取得物品，或者取得何一物品，顯然是取決於機率及不確定結果而具有射倖性、投機性，無異係鼓勵一般消費者以小博大，期以低於保證售價之花費而取得價值較高之物品，並承受可能損失金錢仍無法順利取物之射倖活動，自具有相當之「射倖性」，顯非屬選物販賣機，而為電子遊戲機，甚為明確。
㈣被告所擺放之系爭機台既屬電子遊戲機，則其未領有電子遊
戲場業營業級別證登記，擺放系爭機台營業之行為，已然違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而觸犯同條例第22條之非法營業罪，應可認定。被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足為採，本案事證已經明確，犯行可以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。又被告經營電子遊戲場業之營業行為，本質上即含有反覆、延續實行之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以一罪。
四、不另無罪諭知公訴意旨另以：被告基於賭博之犯意，於前開時、地擺設系爭選物販賣機，與不特定人賭博；因認被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌等語；惟賭博為對向犯，公訴意旨未指明對賭之人，欠缺對向共犯，公訴人就此未再積極舉證，難認被告所為已涉有賭博罪嫌，此部分即屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟聲請簡易判決處刑書認此部分與前開有罪部分，有想像競合犯一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、本院之判斷㈠原審雖以系爭機台符合具有「標示設定保證取物價格」、「
物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，仍可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機為由，而諭知被告無罪。惟被告何以違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處等情，業經本院詳述如前，原審未予審究，遽為被告無罪之諭知，自有未當。檢察官上訴指摘賭博犯行部分雖不可採，已如前述，然就違反電子遊戲場業管理條例部分，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並就賭博部分不另為無罪諭知。
㈡爰審酌被告為謀利益，未經許可擅自經營電子遊戲場業，非
法擺設之機臺為1台，規模不大，經營期間不長，犯後否認犯行之態度，並考量其未曾因犯罪受刑之宣告之前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參，及其自陳○○畢業，○○，○○○○○○○○，現從事○○業，需扶養○○及○○等智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
㈢沒收部分
1.扣案系爭機台1台（含電腦IC板1張）、刮刮卡1張、寶可夢公仔極巨化噴火龍、七龍珠孫悟飯公仔(A賞)、航海王香吉士公仔(D賞)、初音未來公仔各1隻，核均屬被告所有供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另扣案系爭機台（被告保管），體積龐大， 如無IC板無法運作，欠缺刑法重要性，依刑法第38條之2第2項規定裁量，不予宣告沒收。
2.就本件被告犯罪所得部分，被告自陳：其犯罪所得約為1仟元（見偵卷第28頁），故本院認被告犯罪所得應包括未扣案之1千元及扣案之20元（10元硬幣2枚），就20元部分，應依刑法第38條第之1第1項宣告沒收；未扣案之犯罪所得，併依刑法第38條之1第3項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官張雅婷提起上訴，檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 郭玫利法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧中 華 民 國 115 年 2 月 3 日附錄論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。